Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации как источник отечественного гражданского процессуального права

Размещено на http://www.allbest.ru/

Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации как источник отечественного гражданского процессуального права

Keywords: civil procedural law; civil process; sources (forms) of law; Resolutions of the Plenum of the Supreme Court of the Russian Federation; acts of senior judicial authorities; judicial practice; judicial law-making; law interpretation.

Введение

Всеми исследователями и практикующими юристами признано значение постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации (далее - Постановления ПВС) для отечественной правовой системы в целом и для гражданского судопроизводства как явление правовой действительности, Постановления оказывают влияние на все аспекты функционирования и развития правовой системы, начиная с правоприменения на уровне судов первой инстанции и заканчивая влиянием на основные тенденции правовой политики государства. Однако единая оценка их правовой природы отсутствует.

Среди актов, принимаемых судами общей юрисдикции, Постановления ПВС выделяются своим характером, проявляющимся в том, что этими постановлениями не разрешаются конкретные гражданские дела. Следовательно, они не могут быть отнесены к судебным прецедентам, которыми, по нашему мнению, являются только судебные постановления, вынесенные по конкретным делам.

В.М. Жуйков, говоря об отличии разъяснений Пленума Верховного Суда от судебного прецедента, отмечает, что разъяснения даются правомерно - на основании ст. 126 Конституции; что они значительно эффективнее судебного прецедента, так как являются более обобщенными и многогранными, могут быть даны заблаговременно, когда неясность закона очевидна, позволяя предупреждать судебные ошибки, а не исправлять их; что они не касаются конкретных дел и носят общий характер, затрагивают лишь вопросы права, а вопросы фактов оставляют в исключительной компетенции судов, рассматривающих дела [Жуйков В.М., 2008: 832]. На наш взгляд, основным признаком, отличающим Постановления ПВС от судебных прецедентов и иных судебных актов, является именно обобщающая направленность толкования закона и универсальность основанных на нем выводов.

В рамках настоящей работы в первую очередь рассматривается возможность отнесения Постановлений ПВС к источникам (формам) гражданского процессуального права. На современном этапе развития юридической мысли все больше исследователей склоняется к тому, чтобы признать Постановления ПВС источниками права. Подобного рода эволюция могла бы способствовать достижению максимально верного и единообразного применения федерального законодательства всеми судами России, что в свою очередь позитивным образом скажется на эффективности российского судопроизводства. Как отмечает М.А. Фокина, в условиях реформирования социальных отношений необходимость законодательного признания правотворческих функций суда как инструмента реагирования на появление новых социальных институтов является закономерной [Фокина М.А., 2005: 20-25]. Тем не менее, в научном сообществе нет единодушия в вопросе о признания Постановлений ПВС источниками (формой) отечественного гражданского процессуального права. Все это побуждает обратиться к детальному изучению данного феномена, исследовать его правовую природу и возможность отнесения к источникам (формам) гражданского процессуального права.

Методологическую основу исследования составляют общенаучные методы системного анализа и сравнительного исследования, а также присущие правовой науке формально-юридический и сравнительно-правовой анализ, методы буквального, систематического, телеологического, аксиологического и исторического толкования правовых норм.

История вопроса

Начало дискуссии о правовом значении актов высших судебных органов, направленных на толкование закона с целью обеспечения его единообразного применения судами, было положено после Судебной реформы 1864 г. Решения Сената, являвшегося высшим судебным органом Российской Империи, оказывали значительное влияние на правоприменительную деятельность, что вызывало дискуссии относительно их правотворческого характера.

Для разрешения затруднений, сопряженных с определением юридического статуса разъяснений высших судебных инстанций, ученые-процессуалисты предлагали использовать различные правовые конструкции. Так, А.Х. Гольмстен вел речь о существовании гражданско-процессуального обычного права, которое, по его мнению, вырабатывалось как самостоятельная форма права и практикой волостных судов, и наказами министерства юстиции [Гольмстен А.Х., 1913: 2-27]. И.Е. Энгельман механически объединял в одном параграфе своего учебника источники гражданского процессуального права и кассационные решения Сената [Энгельман И.Е., 1912: 1-7].

Наиболее интересны взгляды Е.В. Васьковского, который рассматривал судебную практику в качестве вспомогательного источника процессуального права. Основой такого умозаключения являлась позиция Сената, признававшего за своими разъяснениями, даваемыми при кассационном разрешении дела, а также за определениями, даваемыми с целью разъяснения вопросов, неодинаково разрешаемых судами или возбуждающими сомнения на практике, «обязательное значение» для всех подведомственных ему судебных учреждений. Эти разъяснения и определения публиковались, чтобы служить руководством к единообразному истолкованию и применению законов. При этом он отмечал, что такой вывод не соответствует букве закона, однако, поскольку он принимается к руководству всеми судами Российской Империи, то с ним необходимо считаться [Васьковский Е.В., 1914: 18-19]. Из взглядов дореволюционных процессуалистов на проблему определения правовой природы актов высших судебных органов именно воззрения Е.В. Васьковского актуальны поныне.

В советский период в доктрине также уделялось значительное внимание проблеме определения места и значения актов высших судебных органов, их руководящих разъяснений, принимаемых ими актов толкования права и судебной практики в целом. Их влияние на процесс совершенствования законодательства не отрицалось, т.е. в таком значении эти акты и судебная практика могли рассматриваться как источник права. Однако вопрос о возможности отнесения указанных актов к источникам в значении формы права давал повод для дискуссии. Большинство исследователей однозначно придерживались позиций юридического позитивизма и, исходя из ст. 1 и 12 Основ гражданского судопроизводства Союза ССР и союзных республик, не включавших эти акты ни в состав законодательства о гражданском судопроизводстве, ни в состав актов, применяемых судом при разрешении гражданских дел, отрицали возможность причисления ПВС к источникам гражданского процессуального права. Так, А.Ф. Клейнман отмечал: «Верховный Суд СССР является лишь высшим судебным органом и как таковой не уполномочен заниматься правотворчеством» [Клейнман А.Ф., 1957: 18]. Некоторые авторы отрицали даже обязательность указаний высших судов о толковании права для нижестоящих судов.

Тем не менее, была и противоположная точка зрения, сторонники которой либо признавали акты высших судебных органов относящимися к источникам (формам) права либо предлагали признать судебную практику одним из источников советского права [Вильнянский С.И., 1947: 244-245].

Однако большинство ученых-юристов значение судебной практики, включая постановления высших судов, в деятельности судов признавало, но не как источника (формы) права, а расценивая данный феномен либо как прецедент толкования правовой нормы, наделенный ограниченной обязательностью, либо как суррогат нормативного правового акта, в основе которого лежит аналогия закона или аналогия права [Боннер А.Т., 2017: 8-14], либо как интерпретационную норму, обязательность которой имеет не формальный, а фактический (логический) характер [Черданцев А.Ф., 1974: 33-34].

2. Аргументы за и против отнесения Постановлений Пленума Верховного Суда к источникам гражданского процессуального права

Изменение в конце прошлого века общественно-политического строя, отказ от мертвящих марксистских догматов повлекли за собой изменение парадигмы юридической науки в части ее отношения к источникам (формам) права. Тогда В.В. Ярков выдвинул идею о необходимости расширения круга источников гражданского процессуального права за счет «сложившихся положений и обычаев судебной практики, объективированных в постановлениях, разъяснениях и решениях общего характера и по конкретным делам Верховного Суда» [Ярков В.В., 1992: 150]; идею рациональную, но в тот момент воспринятую как преждевременную и не нашедшую воплощения в позитивном праве.

На наш взгляд, для определения правового значения Постановлений ПВС и для решения вопроса о возможности причисления их к источникам (формам) права, прежде всего, необходимо обратиться к законодательству, регламентирующему деятельность Верховного Суда Российской Федерации и тем самым определяющему черты и свойства высшего органа судебной власти.

В статье 126 действующей Конституции Российской Федерации прямо говорится о полномочиях Верховного Суда России давать разъяснения по вопросам судебной практики, однако такая характеристика разъяснений, как «руководящие» в Конституции Российской Федерации отсутствует. Эти конституционные положения развиваются в ч. 7 ст. 2 и в п. 1 ч. 3 ст. 5 Федерального конституционного закона от 05.02.2014 N 3-ФКЗ (ред. от 30.10.2018) «О Верховном Суде Российской Федерации» СЗ РФ. 2014. № 6. Ст. 550., согласно которым Верховный Суд в целях обеспечения единообразного применения законодательства дает судам разъяснения по вопросам судебной практики на основе ее изучения, анализа и обобщения.

2.1 Сочетаемость принципа разделения властей и судебного правотворчества

В указанных нормах Конституции Российской Федерации и ФКЗ «О Верховном Суде Российской Федерации» прямо не закреплена правотворческая функция судебной власти, что дает некоторым авторам основание со ссылкой на принцип разделения властей отрицать возможность причисления актов Верховного Суда к числу источников гражданского процессуального права. Однако вывод о несоответствии судебного нормотворчества действительному назначению судебных органов является поспешным.

Система разделения властей нигде не существует в чистом виде, исполнительная власть занимается правотворчеством, причем активно, в том числе в сфере гражданского судопроизводства. В качестве примеров такого правотворчества из относительно недавнего прошлого можно привести такие подзаконные акты, как Указ Президента России от 17.09.1994 № 1930 «О государственной пошлине» СЗ РФ. 1994. № 22. Ст. 2464. и Постановление Правительства России от 14.02.2003 № 100 «Об уполномоченном органе в делах о банкротстве и в процедурах банкротства и регулирующем органе, осуществляющем контроль за саморегулируемыми организациями арбитражных управляющих» СЗ РФ. 2003. № 7. Ст. 659., влияние которых на гражданское судопроизводство уже описано в специальной литературе [Фархтдинов Я.Ф., 2002: 111-115]. В настоящее время действуют изданные Судебным департаментом при Верховном Суде Российской Федерации (о принадлежности которого к органам исполнительной или судебной власти идет дискуссия) подзаконные нормативные акты - приказы «Об утверждении Регламента организации извещения участников судопроизводства посредством СМС-сообщений» Бюллетень актов по судебной системе. 2014. № 2., «Об утверждении Порядка подачи в федеральные суды общей юрисдикции документов в электронном виде, в том числе в форме электронного документа» Бюллетень актов по судебной системе. 2017. № 2., вводящие новые правила в части извещения лиц, участвующих в деле, и подачи некоторых процессуальных документов в электронной форме соответственно.

Неизбежен вывод, что принцип разделения властей в современной России проявляется не в запрете исполнительной и судебной ветвям власти создавать нормы права (такой запрет в позитивном праве отсутствует), а в разделении полномочий между ветвями власти и в установлении приоритета законов над актами иных ветвей власти. Кроме того, недопустимо смешивать парные понятия права и закона, правотворчества и законотворчества, нельзя забывать, что последние категории в этих парах гораздо уже. Вряд ли можно оспорить тот факт, что правовая система любого государства включает не только законы и подзаконные акты, но и иные правовые явления (международные договоры, локальные акты, обычаи, прецеденты и т.д.), в которых содержатся общеобязательные правила поведения для неопределенного круга лиц, т.е. нормы права.

Более того, даже если говорить исключительно о писаном, позитивном праве, считая его состоящим исключительно из законов и подзаконных актов, то маловероятна ситуация, в которой эти законы и акты не потребуют интерпретации. В большинстве случаев законодатель не в состоянии предусмотреть все возможные правовые ситуации, что зачастую является причиной правовых конфликтов, и пока не будет выработана судебная позиция по спорным вопросам, содержание права будет неопределенным. Еще Р. Иеринг указывал, что кроме норм, содержащихся в законах, имеются нормы, которые можно вывести из закона путем его толкования [Иеринг Р., 1875: 29], и такое толкование, как правило, дается органами судебной власти, создающей судебную практику. Поэтому о судебной практике, высшим, обобщающим результатом которой являются Постановления ПВС, на наш взгляд, можно обоснованно говорить не только как об актах применения права, но и как об и источниках права.

Таким образом, использование ссылки на принцип разделения властей в качестве аргумента против признания судебного правотворчества представляется недостаточным, и мы соглашаемся с Т.Н. Нешатаевой, которая полагает, что судебная власть не может существовать без возможности правового воздействия на действительность и поэтому ей генетически присуще свойство создания общеобязательных правил поведения [Нешатаева Т.Н., 2000: 106-111].

2.2 Отношение высших судов России к судебному правотворчеству

Следует обратить внимание на то, что представители высших судебных инстанций последовательно, на протяжении десятилетий, поддерживают идею о правотворческом характере выносимых ими постановлений. Так, Председатель Верховного Суда В.М. Лебедев отмечает: «Законодательно-нормативный путь формирования российского права не исключает возможности развития прецедентного права» [Лебедев В.М, 2001: 215]. Аналогично мнение бывшего Председателя Высшего Арбитражного Суда А.А. Ивановым: «Судебное толкование требуется, прежде всего, тогда, когда качество законов является низким. Поэтому через судебное толкование и обеспечивается правовая стабильность» [Иванов А.А., 2005: 6]. А говорить о высоком качестве принимаемых законов в настоящее время не станут даже самые убежденные апологеты законодательной власти.

Отметим также, что роль Постановлений ПВС по вопросам судебной практики отражена и в процессуальном законодательстве. Так, в ч. 4 ст. 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) указано, что мотивировочная часть решения суда может содержать ссылки на постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации по вопросам судебной практики СЗ РФ. 2002. № 30. Ст. 3012.. В ст. 198 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее - ГПК РФ), устанавливающей требования к содержанию решения суда, аналогичные положения отсутствуют. Такое различие в регулировании близких отраслей цивилистического процесса кажется неоправданным представителям не только юридической науки, но и судебной системы. Поэтому в п. 4 Постановления ПВС от 19.12.2003 №23 «О судебном решении» указывается, что судам при составлении мотивировочной части решения следует учитывать акты высших судебных органов, в том числе «постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, принятые на основании статьи 126 Конституции Российской Федерации и содержащие разъяснения вопросов, возникших в судебной практике при применении норм материального или процессуального права, подлежащих применению в данном деле» Российская газета. 2003. № 260.. Соответственно, Верховный Суд Российской Федерации, как и Сенат ранее, настаивает на обязательности своих постановлений для нижестоящих судов. Следовательно, поскольку сам Верховный Суд исходит из обязательного характера Постановлений ПВС (слова «следует учитывать» в данном контексте иначе как императивное предписание, не допускающее игнорирования или индифферентности, расценить нельзя), то эти постановления становятся обязательными для российских судов и иных субъектов гражданских процессуальных правоотношений.

Более того, Верховный Суд Российской Федерации принимает меры к повышению уровня правового обоснования такой обязательности, в связи с чем им было выдвинуто предложение о внесении изменений в ч. 4 ст. 198 ГПК РФ, синхронизирующих содержание данной нормы с содержанием аналогичной нормы АПК РФ. Предлагалось внести в текст закона указание на возможность включения в мотивировочную часть решения суда общей юрисдикции ссылок на Постановления ПВС по вопросам судебной практики, на постановления Президиума Верховного Суда Российской Федерации, а также на утвержденные Президиумом обзоры судебной практики. В настоящее время эти предложения воплощены в тексте федерального закона См.: Федеральный закон от 28.11.2018 № 451-ФЗ «О внесении изменений в отдельные зако-нодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ. 2018. № 49 (часть I). Ст. 7523..

При размышлениях о значении Постановлений ПВС и их обязательности следует обратиться к п. 3 ст. 391.9 ГПК РФ, который закрепляет в качестве основания для отмены или изменения судебных постановлений в порядке надзора нарушение «единообразия в толковании и применении судами норм права». Как известно, именно в Постановлениях ПВС фиксируются результаты обобщения и анализа судебной практики. Эти результаты могут касаться различных проблем судебного правоприменения, как вытекающих из особенностей того или иного вида гражданского судопроизводства (например, Постановление ПВС от 27.12.2016 № 62 «О некоторых вопросах применения судами положений ГПК РФ и АПК РФ о приказном производстве») Российская газета. 2017. № 6., так и присущих той или иной стадии гражданского процесса (Постановление ПВС от 11.12.2012 №31 «О применении норм Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении судами заявлений, представлений о пересмотре по вновь открывшимся или новым обстоятельствам вступивших в законную силу судебных постановлений») Российская газета. 2012. № 295. Российская газета. 2006. № 92., либо связанных с рассмотрением отдельных категорий гражданских дел (например, Постановление ПВС от 20.04.2006 № 8 «О применении судами законодательства при рассмотрении дел об усыновлении (удочерении) детей»)¹¹, либо возникающих в ходе реализации отдельных процессуальных моментов (например, Постановление ПВС от 13.12.2012 № 35 «Об открытости и гласности судопроизводства и о доступе к информации о деятельности судов») Российская газета. 2012. № 292.. Как видим, в Постановлениях ПВС содержится обозначение фарватера, которым должна следовать судебная практика и отклонение от которого влечет за собой крах результатов судебного разбирательства по конкретному делу, проявляющийся в отмене вынесенных по делу решений, определений и постановлений. пленум судебный прецедент правовой

2.3 Обязательность Постановлений Пленума Верховного Суда

Противники признания обязательности Постановлений ПВС для судов, в частности, Б.А. Булаевский, отмечают, что «любой судья имеет право, изучив правовую позицию высшего суда и аргументировав, почему в конкретном деле она неприменима, отказаться от нее и сформулировать свою» [Булаевский Б.А., 2017: 380-381]. Однако трудно отрицать, что судья, рассматривающий гражданское дело, исследовав его обстоятельства и изучив нормативный правовой акт, вправе аргументировать, почему этот акт не применим в рассматриваемом деле, и применить другой закон либо решить дело на основании аналогии закона или аналогии права. Следовательно, моделируемая ситуация говорит лишь о значении судейского усмотрения при разрешении конкретного дела, о праве судьи анализировать обстоятельства дела, выбирать и толковать применимые нормы права, выявлять их смысл с учетом разъяснений, данных Верховным Судом в Постановлении Пленума, определять допустимо или нет их применение в конкретном деле в таком смысле.

Интересный взгляд на толкования Верховным Судом нормативных актов излагает Л.А. Грось, которая полагает, что его руководящие разъяснения не являются нормами права, а являются актами «официального толкования нормативных актов, которые не могут по своей юридической силе превосходить закон, поэтому в ситуации, когда возникает коллизия между законом и актом его толкования, суд должен применять закон, обосновав собственное его толкование» [Грось Л.А., 1999: 455]. Необходимым отметить, что когда закон ясен, когда его толкование не требуется, в Постановлениях ПВС зачастую дословно воспроизводится его текст, и вопрос о коллизии в таком случае иллюзорен. Если же закон темен, неясен, то его смысл без толкования невозможно установить, и коллизия, о которой было упомянуто выше, является мнимой. По сути, это коллизия не между законом и толкованием, данным высшим судебным органом, а между этим толкованием и толкованием, даваемым иным правоприменителем (например, судом первой инстанции).

Я.Ф. Фартхдинов, анализируя законодательство о Верховном Суде, отмечает, что разъяснения Пленума Верховного Суда не являются руководящими и не могут иметь обязательной силы для несудебных органов [Фархтдинов Я.Ф., 2002: 282]. Действительно, буквальное толкование текста Конституции и законодательства о высших судебных органах, как ранее действовавшего, так и нынешнего, позволяет сделать такой вывод. Однако при этом автор не учел два немаловажных момента. Во-первых, обсуждая проблему обязательности Постановлений ПВС применительно к гражданским процессуальным отношениям, следует принимать во внимание, что суд является их непременным участником, причем обладающим властными полномочиями в отношении иных субъектов этих правоотношений, без санкции которого гражданский процесс не возникнет, а возникнув, не будет переходить из одной стадии в другую. Таким образом, обязательные для суда правила, содержащиеся в Постановлении ПВС, становятся обязательными для всех участников гражданского судопроизводства, и предполагать обратную возможность несколько наивно.

Во-вторых, развитая в России система судебного контроля за деятельностью государственных органов и должностных лиц, эффективная процедура рассмотрения судами заявлений (административных исковых заявлений) граждан и организаций об оспаривании решений, действий (бездействия) органов государственной власти и местного самоуправления, должностных лиц, государственных или муниципальных служащих, иных органов и организаций, наделенных государственными или иными публичными полномочиями, вынуждает указанных субъектов, привлекаемых в случае судебного обжалования изданных ими актов в качестве административных ответчиков (ранее - заинтересованных лиц), руководствоваться теми разъяснениями законодательства, которые содержатся в Постановлениях ПВС. В подтверждение такого вывода можно привести отмечаемые не только сторонниками, но противниками отнесения Постановлений ПВС к источникам права случаи восполнения высшей судебной инстанцией пробелов в правовом регулировании, признание фактического наличия в них общих положений, имеющих нормативный характер [Фархтдинов Я.Ф., 2002: 283-284], т.е. элементов правотворчества.

Можно ли обосновать обязательность Постановлений ПВС местом Верховного Суда в системе общих судов? По мнению Т.В. Соловьевой, признающей обязательный характер Постановлений ПВС, ссылки на «руководящее положение Верховного Суда» для обоснования такой обязательности недостаточно, поскольку суды независимы, подчиняются только Конституции и закону, и «нельзя превозносить правовое положение суда одного уровня над другим» [Соловьева Т.В., 2010: 96-99]. Однако нельзя и не обращать внимания на иерархию судебной системы, на институт пересмотра судебных постановлений, которые дают вышестоящим судам при наличии процессуальных поводов право отменять постановления судов нижестоящих, на обязанность судов, рассматривающих дело по первой инстанции, правильно и единообразно истолковывать закон, что делает необходимым учет позиций Верховного Суда.

Поэтому игнорирование разъяснений, содержащихся в Постановлении ПВС, может привести к неправильному истолкованию закона, что в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 330 ГПК является основанием для отмены или изменения решения суда в апелляционном порядке, и данное обстоятельство является еще одним аргументом в пользу умозаключения об обязательном характере Постановлений ПВС. Следовательно, можно согласиться с мыслью И.Ю. Богдановской о том, что суды, развивающие право, всегда имеют статус высших судов и именно наличие такого статуса отличает их от судов, не вносящих вклад в развитие права [Богдановская И.Ю., 2007: 204].

Кроме того, следует вновь обратиться к содержанию п. 5 ч. 4 ст. 392 ГПК РФ, из которого также вытекает обязательность Постановлений ПВС. Согласно указанной норме нижестоящие суды обязаны пересматривать свои вступившие в законную силу решения при наличии новых обстоятельств, к которым закон относит определение либо изменение в Постановлении ПВС практики применения правовой нормы.

Таким образом, суды обязаны руководствоваться толкованием норм, содержащимся в Постановлениях ПВС, а при отклонении от такого толкования их решения могут быть отменены и пересмотрены (при наличии процессуального повода) на любой из проверочных стадий гражданского судопроизводства.

2.4 Возможность признания Постановлений Пленума Верховного Суда самостоятельными регуляторами гражданского судопроизводства

Указанные положения Конституции и законодательства, в том числе процессуальные, определяющие полномочия Верховного Суда, являются нормативным основанием для аргументации научной позиции об обязательности разъяснений, содержащихся в Постановлениях ПВС, для нижестоящих судов. Это коррелирует с проблемой отнесения данных актов к источникам (формам) права, однако ее не исчерпывает, так как признание обязательности того или итого акта не является основанием для объявления его источником (формой) права. Суть рассматриваемой проблемы находится не только в плоскости обязательности или необязательности Постановлений ПВС, содержащих разъяснения высшей судебной инстанции по вопросам гражданского процессуального права, а в том, являются ли эти разъяснения самостоятельными регуляторами общественных отношений, возникающих в сфере гражданского судопроизводства [Молчанов В.В., 2019: 45]. Действительно, именно критерий новизны правовой нормы в вопросе регулирования общественных отношений является отправной точкой в определении юридического статуса Постановлений ПВС, их причисления или не причисления к источникам (формам) отечественного гражданского процессуального права, и именно такая постановка вопроса препятствует прекращению дискуссии о возможности судебного правотворчества.

Я.Ф. Фартхдинов, поддерживая авторов, отрицающих наличие у разъяснений Пленума Верховного Суда характера источника права, заявлял, что по смыслу ст. 1 ГПК РСФСР (аналогичный смысл имеет и ст. 1 ГПК РФ) источниками гражданского процессуального права являются только Конституция и федеральные законы, а также международные договоры России по вопросам гражданского процесса [Фархтдинов Я.Ф., 2002: 279-280]. Такой подход формален, и даже буквальное прочтение ст. 1 ГПК РФ не позволяет сделать однозначный вывод о невозможности отнесения Постановлений ПВС к источникам гражданского процессуального права, так как в статье речь идет не о всей совокупности источников, а только о законодательстве о гражданском судопроизводстве. Также в статье отсутствует указание, что содержащийся в ней перечень является закрытым.

Еще один противник отнесения актов высших судебных органов к источникам (формам) права - В.В. Ершов, исходя из верного утверждения С.С. Алексеева о том, что суд творит право не произвольно, а опираясь на Конституцию и закон, задается вопросом - творит ли суд при этом право, и отвечает отрицательно [Ершов В.В., 2018: 461]. Такой категорический вывод несколько поспешен. Бесспорно, нормативные правовые акты, первыми из которых являются Конституция и закон, содержат нормы права. С другой стороны, право безусловно находит внешнее выражение в нормативных правовых актах, однако оно не сводимо исключительно к совокупности принципов и норм права [Ершов В.В., 2018: 376], тем более писаных и закрепленных в актах высшей юридической силы - Конституции и федеральных законах. Мы полагаем более убедительным и соответствующим правовой действительности взгляд на право, как на сложную систему, включающую в себя не только принципы права и правовые нормы, но и, как отмечал Р. Давид, определенный понятийный фонд; систему, соединяющую нормы в определенные группы, использующую определенные способы создания и толкования норм, связанную с определенной концепцией социального строя [Давид Р., Жоффре-Спинози К., 1999: 19], а также правосознание.

М.Н. Марченко также полагает, что «ни один из видов правотворческой деятельности не обходится и не может обойтись без соответствующего воздействия на него правосознания как одного из видов общественного сознания, представляющего собой психическое отражение в сознании законодателя, правоприменителя, толкователя права и других лиц правовой действительности» [Марченко М.Н., 2008: 97]. Остается добавить, что не только правотворчество, но и правоприменение невозможно без влияния правосознания. Зачастую именно толкование права судами, его отражение в сознании судей определяет его лицо, определяет суть права, и изменение толкования влечет за собой изменения в правоприменении. Реальна ситуация, в которой смысл нормы и, следовательно, практика ее применения могут существенно отличаться при буквальном толковании и при аксиологическом толковании (толковании, при котором справедливость и неотъемлемые права человека являются приоритетом), либо целевом толковании (толковании, предполагающем выяснение истинных целей законодателя).

В.В. Молчанов, отрицая возможность отнесения судебной практики, в том числе Постановлений ПВС к источникам права, мотивирует свое утверждение тем, что суд только толкует содержание существующей правовой нормы, расширяя при применении аналогии закона сферу ее употребления, а при использовании аналогии права - устанавливая возможность реализации принципов осуществления правосудия в определенной правовой ситуации [Молчанов В.В., 2019: 47]; при этом он не выделяет особенности применения аналогии закона и аналогии права судами различных уровней.

В противовес этой позиции Г.А. Жилин обращает внимание на такие отличия и отмечает, что при помощи аналогии закона или права нижестоящие суды не создают правил общего поведения, которые рассчитаны на неоднократное применение в отношении неопределенного круга субъектов гражданского судопроизводства. Они действуют в условиях правовой ситуации, которую разрешают, руководствуясь законами, регулирующими сходные отношения, либо закрепленными в законодательных актах принципами правосудия. Принятые в результате разрешения конкретных дел с помощью аналогии закона или права постановления Президиума Верховного Суда могут иметь прецедентное значение. Иной характер, по его мнению, имеют правоположения судебной практики, содержащие правила преодоления пробелов в законодательном регулировании, которые сформулированы судебной практикой и санкционированы Верховным Судом в других исходящих от него документах (Постановлениях Пленума) в качестве ориентира для разрешения аналогичных типовых правовых ситуаций [Жилин Г.А., 2010: 576].

Под правоположениями, по нашему мнению, следует понимать вырабатываемые в ходе юридической (судебной) практики устоявшиеся типовые решения по применению юридических норм, обязательные для последующей юридической практики в силу типичности правоприменительной ситуации, значимости сформулированных в процессе толкования и применения правил и авторитета правоприменительного органа, являющиеся неотъемлемой, составной частью судебной практики, которые в реальности приобретают черты вторичных юридических норм и с наличием которых связано приобретение судебной практикой статуса источника (формы) права [Марченко М.Н., 2008: 107-108], способного при отсутствии надлежащего законодательного регулирования приобрести значение первичного источника (формы) права.

Соответственно, толкование норм права, в том числе с использованием аналогии закона либо аналогии права, само по себе является не источником права, а методом, с помощью которого осуществляется судебное правотворчество. Результаты такого толкования, зафиксированные в Постановлениях ПВС, являющихся официальными, обязательными к руководству и подлежащими публикации документами и потому представляющими собой внешнюю форму выражения права, следует относить к источникам (формам) права. В таком случае с формально-юридической точки зрения в качестве источника права следует рассматривать не аналогию закона или права, а судебный акт, в котором содержатся соответствующие правоположения.

Я.Ф. Фархдинов также уподоблял Постановления ПВС правоположениям, однако расценивал их как промежуточный правовой феномен, не имеющий значения первичного источника права, а являющийся вспомогательным актом, способствующим правильному применению закона судом, как феномен, не тождественный правовым нормам полностью, но приближающийся к ним. Это сближает его позицию с позицией Е.В. Васьковского и позволяет говорить, что Я.Ф. Фархдинов максимально приблизился к восприятию и формулированию идеи о Постановлениях ПВС как вспомогательном источнике права [Фархтдинов Я.Ф., 2002: 286 -287].

Д.А. Туманов, справедливо отмечая, что в российской правовой системе официальное толкование играет весьма важную, а порой определяющую роль, приходит к выводу, что Постановления ПВС источником права не являются, а представляют собой авторитетно-эталонное правоприменение нормативных правовых актов [Туманов Д.А., 2006: 52-53]. На наш взгляд, можно говорить о правоприменительном характере судебных актов только в тех случаях, когда они вынесены при разрешении конкретных дел. Постановления ПВС, напротив, с данным процессом связаны весьма опосредованно. Они не возникают в ходе непосредственного рассмотрения тех или иных дел, а являют собой результаты обобщения высшим судом деятельности нижестоящих судебных органов, которые они сами после официального опубликования используют, но не как акты правоприменения, а, можно сказать, как акты, содержащие в себе авторитетно-эталонное правопонимание не только нормативных правовых актов, но права в целом, и являющиеся источниками (формами) последнего.

Теоретически верный взгляд на проблему выражает А.Т. Боннер, который, приведя в качестве примеров ряд Постановлений ПВС, отмечает, что поскольку ПВС, по существу, вводит новые или серьезно изменяет существующие правила и его разъяснения обязательны для судов, то говорить только о толковании законодательства здесь не приходится [Боннер А.Т., 2017: 11].

Рассмотрим еще один аргумент противников отнесения актов высших судебных органов к источникам (формам) права. Утверждается, что эти акты являются вторичными актами и поэтому не могут быть названы источниками (формами) права. Так, Я.Ф. Фархтдинов писал, что многократность применения Постановлений ПВС носит производный характер, поскольку зависит от продолжительности действия закона или отдельного его предписания, содержание которого разъясняется в Постановлении, и при прекращении действия нормативного правового акта завершается действие и Постановлений ПВС, разъяснявших порядок его применения [Фархтдинов Я.Ф., 2002: 287].

Однако следует задаться вопросом - нет ли среди юридических феноменов, бесспорно относящихся к источникам (формам) права, актов вторичных? Нам представляется, что такие феномены есть, и на самом различном уровне. В отечественной правовой системе указы Президента России и постановления Правительства России вторичны по отношению к федеральному законодательству, федеральные конституционные законы вторичны по отношению к Конституции. Так, исключение из Конституции ст. 127 сделало неизбежным изменение Федерального конституционного закона от 28.04.1995 № 1-ФКЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации» СЗ РФ. 1995. № 18. Ст. 1589. в части регулирования деятельности Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, и даже если бы после внесения в Конституцию Российской Федерации изменений, исключивших Высший Арбитражный Суд из числа высших судебных органов, в этот закон не были своевременно внесены поправки, этот закон прекратил бы действие в данной части. Следовательно, признак вторичности не является принципиальным препятствием к отнесению того или иного правового феномена к числу источников (форм) права, хотя справедлива их классификация по данному признаку.

3. Примеры правотворчества в Постановлениях Пленума Верховного Суда в сфере гражданского судопроизводства

Одним из наиболее явных, на наш взгляд, примеров создания Верховным Судом гражданских процессуальных норм является то, что после опубликования Постановления ПВС от 14.02.2000 №9 «О некоторых вопросах применения судами законодательства о воинской обязанности, военной службе и статусе военнослужащих» Российская газета. 2000. № 39., содержавшее совершенно новое толкование правил о подсудности дел военным судам, существенно изменилась их компетенция. Статья 25 ГПК РФ и пункт 1 ч. 1 ст. 7 Федерального конституционного закона от 23.06.1999 № 1-ФКЗ «О военных судах Российской Федерации» Российская газета. 1999. № 120. относили к подсудности военных судов «гражданские и административные дела о защите нарушенных и (или) оспариваемых прав, свобод и охраняемых законом интересов военнослужащих Вооруженных Сил Российской Федерации, других войск, воинских формирований и органов (далее - военнослужащие), граждан, проходящих военные сборы, от действий (бездействия) органов военного управления, воинских должностных лиц и принятых ими решений». Такие дела возбуждались путем жалобы на неправомерные действия и рассматривались по правилам гл. 24.1. ГПК РСФСР как жалобы на действия государственных органов, общественных организаций и должностных лиц, нарушающие права и свободы граждан. Однако в этом Постановлении ПВС было дано такое толкование норм гражданского процессуального права о подсудности дел военным судам в совокупности с нормами законодательства о воинской обязанности, военной службе и статусе военнослужащих, которое позволило отнести к их подсудности дела по жалобам и искам лиц, уволенных с военной службы Имелись в виду иски и жалобы бывших военнослужащих на действия (бездействие) орга-нов военного управления, воинских должностных лиц и принятые ими решения, нарушившие, а также иски воинских частей о возмещении ущерба, причиненного им военнослужащими.

Можно ли в данном случае говорить, что суд не сотворил право? Утверждать, что не было создано новое нормативное предписание, а лишь расширена сфера применения уже существующей юридической нормы? Нам кажется, что нет. Текст указанных норм Закона от 23.06.1999 № 1-ФКЗ и ГПК РФ остался без изменений, но суды стали толковать и применять эти нормы иным образом, т.е. право, в данном случае гражданское процессуальное право, изменилось.

Другой не менее яркий пример правотворчества Верховного Суда в сфере гражданского судопроизводства - Постановление ПВС от 19.06.2012 №13 «О применении судами норм гражданского процессуального законодательства, регламентирующих производство в суде апелляционной инстанции», согласно п. 37 и 38 которого суд апелляционной инстанции вправе отменить судебное постановление и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, если:

суд первой инстанции нарушил правила подсудности, а лицо, подавшее жалобу (представление), во-первых, заявляло об этом нарушении в суде первой инстанции, либо ввиду не привлечения к участию в деле или ненадлежащего уведомления о времени и месте судебного заседания было лишено возможности сделать такое заявление, во-вторых, указывает на это нарушение в апелляционной жалобе;

в результате нарушения правил подсудности, установленных пунктом 1 части 1 статьи 26 и частью 1 статьи 30 ГПК РФ, отсутствовала возможность собирать, исследовать и оценивать доказательства, соответственно содержащие сведения, составляющие государственную тайну, или находящиеся по месту расположения недвижимого имущества, что могло привести к вынесению судом неправильного по существу решения;

принятое судом первой инстанции в предварительном судебном заседании (абзац второй части 6 статьи 152 ГПК РФ) решение об отказе в удовлетворении иска (заявления) по причине пропуска срока исковой давности или пропуска установленного федеральным законом срока обращения в суд является незаконным и (или) необоснованным.

Таким образом, Верховный Российской Федерации при отсутствии в гражданском процессуальном законодательстве права суда апелляционной инстанции отменить судебное постановление и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции разъяснил, что суд апелляционной инстанции все-таки вправе отменять обжалуемые решения и передавать их права, свободы и охраняемые законом интересы в период прохождения ими военной службы, военных сборов (например, дела по искам и жалобам граждан, уволенных с военной службы, о восстановлении на военной службе, о взыскании не выплаченного денежного и иных видов довольствия, поскольку их права нарушены в период прохождения ими военной службы). дело в суд первой инстанции для рассмотрения по существу в вышеуказанных ситуациях. В данном случае текст указанных норм ГПК РФ также остался без изменений. Закон до настоящего времени не дает судам апелляционной инстанции такого права, однако это правомочие на практике реализуется на основании упомянутого Постановления. Приведенные примеры наглядно показывают, что Верховный Суд России все-таки творит право, создает новые правовые нормы, и его постановления являются источником (формой) права.

Законны ли такие действия? Да, поскольку Суд действует в пределах своих полномочий, установленных ст. 126 Конституции Российской Федерации, п. 1 ч. 7 ст. 2 и п. 1 ч. 3 ст. 5 ФКЗ «О Верховном Суде Российской Федерации», а возникновение в ходе их реализации новых норм является, по-видимому, процессом, обусловленным логикой развития отечественной правовой системы. Более того, законом предусмотрено существование процессуальных механизмов, обеспечивающих обязательность Постановлений ПВС - это кассационное и надзорное производства, а также пересмотр судебных постановлений по новым обстоятельствам. И наоборот, какие-либо специальные механизмы, позволяющие нижестоящим судам, а равно и иным участникам гражданского судопроизводства игнорировать такие постановления в своей деятельности или не соглашаться с ними, отсутствуют.

Еще один аргумент, обосновывающий позицию о необходимости отнесения Постановлений ПВС к источникам (формам) права, связан с тем, что такие постановления невозможно преодолеть или отменить с использованием процессуальных механизмов в рамках существующей судебной системы, возглавляемой Верховным Судом. Механизм контроля над судебным правотворчеством был практически найден в 2010 году, когда Конституционный Суд России принял Постановление от 21.01.2010 № 1-П «По делу о проверке конституционности положений части 4 статьи 170, пункта 1 статьи 311 и части 1 статьи 312 АПК РФ в связи с жалобами ЗАО «Берег», ОАО «Карболит» и «Респиратор»». Предметом рассмотрения являлись положения п. 1 ст. 311 и ч. 1 ст. 312 АПК РФ в их истолковании, данном Пленумом Высшего Арбитражного Суда в Постановлении от 14.02.2008 №14. Этим Постановлением Суд, с одной стороны, фактически признал наличие у высших органов судебной власти правотворческих функций, поскольку оценивал проверяемую норму закона не в ее буквальном смысле, а в интерпретации, которую норме дана в Постановлении Пленума ВА^ а с другой, продемонстрировал возможность использования механизма конституционного контроля над законодательными актами и для проверки результатов судебного правотворчества на предмет соответствия Конституции, что является еще одним весомым аргументом для отнесения Постановлений ПВС к источникам (формам) права.

4. Необходимость официального закрепления статуса Постановлений ПВС как источников отечественного гражданского процессуального права

Рассматривая вопрос о необходимости официального включения Постановлений ПВС в число источников (форм) отечественного гражданского процессуального права с утилитарной, практической точки зрения, отметим, что пробелы в праве, неопределенность правовых норм, наличие двусмысленностей и неясностей - это черты, присущие даже самой стабильной законодательной системе в связи с тем, что ни один даже самый совершенный законодатель не может предусмотреть все возможные варианты развития общественных отношений и предугадать появление новых объектов правового регулирования. Отмеченные И.Ю. Богдановской такие свойства судебного прецедента, как его гибкость, способность «более детально урегулировать общественные отношения, в том числе перестраивать национальное право при взаимодействии с другими культурами, обеспечивают его активную роль» [Богдановская И.Ю., 2007: 213], также являются чертами, присущими Постановлениям ПВС. Именно Верховный Суд является органом, который на федеральном уровне первым сталкивается со спорными вопросами, порожденными эволюцией общественных отношений, за которыми законодательство, будучи системой статичной, в своем развитии не успевает. Данное положение вещей в сочетании с тем, что (как мы показали выше) правотворческая функция является неотъемлемой частью практики Верховного Суда, и тем обстоятельством, что фактически творимое им право уже в настоящее время фиксируется в Постановлениях ПВС, позволяет говорить о необходимости легализации их статуса как одного из видов источников (форм) гражданского процессуального права.