Право особи на встановлений законом суд і проблеми визначення підсудності вищого антикорупційного суду

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Право особи на встановлений законом суд і проблеми визначення підсудності вищого антикорупційного суду

Шумило М.Є.,

професор кафедри кримінального процесу і криміналістики Інституту права КНУ ім. Тараса Шевченка, доктор юридичних наук, професор,

Заслужений діяч науки і техніки України, член-кореспондент НАПрН України

Гмирко В.П.,

доцент кафедри кримінально-правових дисциплін і правоохоронної діяльності Університету митної справи та фінансів, кандидат юридичних наук, доцент

Давно відомо, що однією із важливих гарантій законного і справедливого правосуддя є наявність чітко сформульованих і юридично обґрунтованих правил визначення підсудності. Інститут підсудності в кримінальному процесуальному праві характеризується наявністю сукупності юридичних ознак кримінальної справи, відповідно до котрих кримінальний процесуальний закон визначає, який суд зобов'язаний її розглянути та вирішити по суті подане прокурором обвинувачення [1, с. 49].

Однією із істотних характеристик підсудності є те, що остання чітко визначається винятково законом, який гарантує реалізацію вимог міжнародно-правових актів у сфері правосуддя з тим, щоб забезпечити дієвість однієї із засад кримінального процесу “Кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону” (ч. 1 ст. 21 КПК).

Дотримання даних вимог передовсім спрямовано на виконання одного із основоположних завдань кримінального провадження: щоб до кожного учасника процесу була застосована належна правова процедура (ст. 2 КПК ). Вона як міжнародно-правовий стандарт цивілізованості процесу визначає сукупність загальновизнаних прав і свобод людини, що мають бути захищені в сучасному кримінальному процесі від можливого свавілля представників обвинувальної і судової влади (ст. 8 Конституції України, ст. 8 КПК).

У судовому процесі належна правова процедура юрисдикційного (головного) провадження покликана забезпечити inter alias право людина на гласний і відкритий суд, встановлений законом (ч. 1 ст. 14 МПГПП, п. 1 ст. 6 ЄКПЛ). У вітчизняному законодавстві цю вимогу на рівні засади зафіксовано в ст. 8 Закону України “Про судоустрій і статус суддів” від 2 червня 2016 р., яка маніфестує: “ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи в суді, до підсудності якого вона віднесена процесуальним законом”.

Звідси випливає, що додержання встановлених законом правил підсудності, є гарантією права особи на повноважний (компетентний) суд як структурного елементу права на справедливий суд , передбаченого ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Тому не дарма Європейський суд з прав людини у рішенні “Добертен проти Франції” спеціально зазначив: “... держави повинні організовувати свою судову систему в такий спосіб, щоб їхні суди могли задовольнити кожну вимогу статті 6 Конвенції”.

“Суд, встановлений законом”, як складова права людини на справедливий суд, має власне змістове наповнення. В цьому контексті зазначимо, що вдалу рефлексію правових позицій ЄСПЛ провела О. З. Хотинська-Нор. Вона слушно зазначила, що юридична природа конструкції “суд, встановлений законом”, розкрита Європейським судом у рішенні по справі “Сокуренко і Стригун проти України'” від 20 липня 2006 року. Так, зокрема, в п. 23 даного рішення Суд прямо зазначає, що термін “встановлений законом” у статті 6 Конвенції спрямований на гарантування того, що “судова гілка влади у демократичному суспільстві не залежить від органів виконавчої влади, але керується законом, що приймається парламентом” (див. також рішення Європейського суду з прав людини у справі “Занд проти Австрії”).

У п. 24 цього рішення Суд звертає увагу на те, що, фраза “встановлений законом” поширюється не лише на правову основу самого існування “суду”, але й дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність. Суд вважає, що словосполучення “судом, встановленим законом” у пункті 1 статті 6 передбачає “усю організаційну структуру судів, включно з (...) питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів (...)”. ЄСПЛ у справі “Олександр Волков проти України”, оцінюючи доводи заявника щодо порушення принципу “суд, встановлений законом” (в рамках розгляду його справи), зазначив: “фраза “встановлений законом” поширюється не лише на правову основу самого існування “суду”, але й на склад колегії у кожній справі (Рішення Європейського суду з прав людини у справі “Олександр Волков проти України””, “Бускаріні проти Сан-Маріно””, “Посохов проти Росії”). Логіка суджень авторки підводить до думки , що вимога “суд, встановлений законом” визначає також не лише самі засади організації легітимної судової влади в державі, але й факт перебування її у тісному взаємозв'язку з її процесуальним режимом, який включає організаційну (організація судової системи повинна регулюватися законами у їхньому буквальному значенні) та юрисдикційну (суд повинен діяти в спосіб та відповідно до повноважень, передбачених законом, у межах своєї компетенції) складові.

Як слушно зазначає далі О. З. Хотинська-Нор зазначені правові позиції ЄСПЛ дають підстави сформулювати висновок: право на “суд, встановлений законом” як структурний елемент права на справедливий суд, передбаченого ст. 6 Конвенції, за своїм змістом є засадою, яка визначає організацію судової системи держави і має три істотні складові :

1) організаційну (організація судової системи повинна регулюватися законами у їх буквальному значенні); 2) юрисдикційну (суд повинен діяти у спосіб та відповідно до повноважень, передбачених законом, у межах своєї компетенції); 3) законний складу суду в кожному кримінальному провадженні [2]. Вони використовуються як критерії оцінки правильності тлумачення поняття “суд, встановлений законом”:

Відтак зазначимо, що відповідно до ст. 17 Закону України “Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини” від 23.02 2006 р. № 3477-IV “Суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику суду як джерело права”. Дані правові позиції ЄСПЛ знайшли своє закріплення у чинному Кримінальному процесуальному Кодексі України. Так, наприклад, однією із підстав для скасування або зміни судового рішення апеляційною інстанцією є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону (п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК). В ч. 2 ст. 412 КПК викладається перелік безумовних істотних порушень кримінального процесуального закону, де вказується, що “Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо: 2) судове рішення ухвалено незаконним складом суду; 6) порушено правила підсудності. Крім цього, у п. 1, ч. 1 ст. 438 КПК також зазначається, що підставою для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є “істотне порушення вимог кримінального процесуального закону”.

Як зазначено вище, юрисдикційна складова поняття права на “суд, встановлений законом”, перебуває у тісному взаємозв'язку з такими процесуальними інститутами, як от: компетенція судів щодо розгляду справ, підсудність та склад суду, допустимості доказів. У зв'язку з цим конче треба звернути увагу на досить серйозну практичну проблему пов'язану з недостатньо чіткими критеріями розмежування компетенції між судами загальної юрисдикції, і Вищим антикорупційним судом, що тягне за собою виникнення так званого “конфлікту юрисдикцій”, внаслідок чого порушується право людини на “суд, встановлений законом”. Причиною цього феномену є наявність не узгоджених між собою неоднорідність кваліфікаційних ознак, унаслідок чого одна і та сама компетенційна суперечка формально може бути одночасно “правильно” вирішена “на користь” різних юрисдикцій. Неправильне тлумачення національними судами меж судової юрисдикції, брак законодавчо передбаченої можливості передачі справи за належністю до суду іншої юрисдикції призводить до того, що сторонам фактично відмовляють у судовому захисті. Тому, повторимося, правила визначення параметрів юрисдикції, що застосовуються до різних судів у рамках однієї мережі судової системи держави повинні бути розроблені на основі однозначних критеріїв таким чином, щоб забезпечити особі право доступу до правосуддя і суд , встановлений законом.

Згадані положення мають значення для оцінки правомірності встановлення підсудності Вищого антикорупційного суду. З цією метою звернімося до практики. Так, 07.06.2018 р. Верховною Радою України ухвалено Закон України № 2447-VIII “Про Вищий антикорупційний суд”, у якому його прикінцевими та перехідними положеннями чинний КПК доповнено було статтею 33¹, частина перша якої має таку редакцію (вона незмінна з моменту її внесення до КПК): “Вищому антикорупційному суду підсудні кримінальні провадження стосовно корупційних злочинів, передбачених в примітці статті 45 Кримінального кодексу України, статтями 206-2, 209, 211, 366-1 Кримінального кодексу України, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених пунктами 1-3 частини п'ятої статті 216 Кримінального процесуального кодексу України ”.

У примітці до ст. 45 КК зазначено, що корупційними злочинами вважаються:

а) злочини, передбачені статтями 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410 КК, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем;

б) злочини, передбачені статтями 2 1 0, 3 54, 3 64, 3 64¹, 3 65², 3 68-3 69² КК.

У пунктах 1-3 ч. 5 ст. 216 КПК визначено, що детективи НАБУ здійснюють досудове розслідування певних кримінальних правопорушень у випадку наявності однієї з таких умов:

1) злочин вчинено спеціальним суб'єктом (Президентом України, повноваження якого припинено, народним депутатом України, Прем'єр- міністром України, членом Уряду тощо);

2) розмір предмета злочину або завданої ним шкоди;

злочин, передбачений ст. 369, ч. 1 ст. 369² КК, вчинено щодо службової особи, визначеної ч. 4 ст. 18 КК або п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК. У цьому пункті також вказані умови зміни підслідності і передачі кримінальних проваджень для подальшого розслідування детективам НАБУ за рішеннями прокурора і Директора НАБУ. 12.07.2018 Верховною Радою України у зв'язку з ухваленням Закону України “Про Вищий антикорупційний суд” ухвалено Закон України №2509-VIII “Про внесення змін до Закону України “Про судоустрій і статус суддів”, а також доповнено розділ XI “Перехідні положення” КПК пунктом 20²\ у якому встановлено дію в часі Закону “Про Вищий антикорупційний суд” у тексті якого зазначається, що з дня початку роботи Вищого антикорупційного суду слідчі судді, суди першої, апеляційної інстанцій припиняють приймати матеріали щодо злочинів, віднесених цим Кодексом до підсудності Вищого антикорупційного суду. Такі клопотання, скарги та обвинувальні акти подаються в установленому порядку відповідно до слідчих суддів Вищого антикорупційного суду, Вищого антикорупційного суду. Не розглянуті, або не закінчені розглядом до дня початку роботи Вищого антикорупційного суду в судах провадження,що відносяться до підсудності Вищого антикорупційного суду також передаються до ВАКС. У такий комбінований спосіб з огляду на відповідні норми КК і КПК законодавець на рівні кодифікованого закону у ст. 33-1 КПК визначив предметну підсудність Вищого антикорупційного суду, не обтяжуючи себе встановленням зв'язку його юрисдикції з підслідністю НАБУ.

18.09.2019 Законом України №100-IX “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо початку роботи Вищого антикорупційного суду» дана ознака підсудності ВАКС була внормована і в пункт 20² розділу XI “Перехідні положення” КПК внесено уточнення, відповідно до яких з дня, а також до дня набрання чинності даного закону Вищому антикорупційному суду підсудні кримінальні справи, якщо досудове розслідування здійснюється або здійснювалося Національним антикорупційним бюро України та закінчено прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури. Крім цього, вказано, що “Уразі об'єднання в одному провадженні матеріалів досудових розслідувань щодо декількох осіб, підозрюваних у вчиненні одного кримінального правопорушення, або щодо однієї особи, підозрюваної у вчиненні кількох кримінальних правопорушень, серед яких є кримінальні провадження, підсудні Вищому антикорупційному суду, судове провадження здійснює Вищий антикорупційний суд, якщо виділення в окреме провадження матеріалів кримінального провадження, які не віднесені до підсудності цього суду, може негативно вплинути на повноту судового розгляду ”.

Порівняльний аналіз регулювання підслідності НАБУ та підсудності ВАС свідчить про те, що вони збігаються не повною мірою. Так, злочин передбачений ст. 410 КК, детективи НАБУ мають право розслідувати незалежно від суб'єкта і способу його вчинення.

На перший погляд, начебто все зрозуміло. Але є одне застереження: даний злочин підсудний Вищому антикорупційному суду лише в разі, коли його вчинено шляхом зловживанням службовим становищем. Не значиться в ст. 33-1 КПК в числі підсудних Вищому антикорупційном суду і злочин, передбачений ст. 370 КК, якщо його вчинено службовою особою НАБУ (крім Директора НАБУ, його першого заступника та заступника), дарма що таке розслідування має проводити підрозділ внутрішнього контролю НАБУ.

Отже, йдемо далі. До підслідності НАБУ відповідно до положень п.10 ст. 216 КПК можуть бути включені інші злочини за рішенням прокурора, який здійснює нагляд за досудовим розслідуванням, якщо “під час досудового розслідування будуть встановлені інші злочини,вчинені особою, щодо якої ведеться досудове розслідування, або іншою особою, якщо вони пов'язані із злочинами, вчиненими особою, щодо якої ведеться досудове розслідування, і які не підслідні, тому органу, який здійснює у кримінальному провадженні досудове розслідування... у разі неможливості виділення цих матеріалів в окреме провадження... прокурор своєю постановою визначає підслідність цих злочинів''”.

Стосовно інших злочинів, віднесених до підслідності НАБУ і вказаних в абзаці 1 п. 5 ст. 216 КПК, а саме ст. 191, 206-2, 209, 210, 211, 354, 364, 366-1, 368, 368-5, 369, 369-2 то відповідно до вимог ст. 33-1 КПК вони можуть виявитися підсудними Вищому антикорупційному суду лише в тому разі, якщо зважати на вимоги п. п. 1-3 ч. 5 ст. 216 КПК, але одночасно не беручи до уваги вимоги абзаців, розміщених після слів “або у пункті 1 цієї частини”. На жаль, чинна редакція ст. 33-1 КПК оминула увагою важливу обставину: в ході досудового розслідування матеріали не можуть бути виділені в окреме провадження, якщо це може негативно вплинути на повноту досудового розслідування та судового розгляду ( п. 4 ст. 217 КПК).

Треба також зазначити, що питання юридичного коректного застосування положень ст. 33-1 КПК викликає певні труднощі у зв'язку з тим, що в п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК окремим абзацом включено нормативні приписи, які не корелюють із іншими вимогами процесуального закону. Мова, зокрема, про те, що “прокурор, який здійснює нагляд за досудовими розслідуваннями, які проводяться детективами Національного антикорупційного бюро України, своєю постановою може віднести кримінальне провадження у злочинах, передбачених абзацом першим цієї частини, до підслідності детективів Національного антикорупційного бюро України, якщо відповідними злочином завдано або могло бути завдано тяжкі наслідки охоронюваним законом свободам та інтересам фізичної або юридичної особи, а також державним чи суспільним інтересам. Під тяжкими наслідками слід розуміти заподіяння шкоди життєво важливим інтересам суспільства та держави, зокрема державному суверенітету, територіальній цілісності України, реалізації конституційних прав, свобод і обов'язків трьох і більше осіб злочинами було”.

Дане положення кримінального процесуального закону є, на наш погляд, суперечливим, оскільки чинний КПК встановлює обмеження щодо суб'єктів і підстав для прийнятті таких рішень. Так, відповідно до ч. 5 ст. 36 КПК лише “Генеральний прокурор,керівник регіональної прокуратури, їх перші заступники та заступники своєю вмотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу у разі неефективності досудового розслідування...”. Отже, зі змісту даної норми, гадаємо, цілком логічно слідує що наглядовому прокурору як функціонеру нижчої ланки такого права законом не надано. Мало того, в цій нормі спеціально наголошується, що прийняття такого рішення можливе лише в разі неефективності досудового розслідування. Проте в п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК вже зазначено й інші підстави прийняття такого рішення, а саме: “якщо відповідними злочинами було завдано або могло бути завдано тяжкі наслідки охоронюваним законом свободам та інтересам фізичної або юридичної особи, а також державним чи суспільним інтересам”.

Тому, на нашу думку, слід констатувати очевидну неузгодженість між загальною (п. 5 ст. 36 КПК) і спеціальною (п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК), нормами, що внеможливлює юридично коректне використання знаної формули “спеціальна норма скасовує дію загальної норми”. Як слушно зазначає в цьому зв'язку О. В. Капліна “... спеціальна норма деталізує загальне розпорядження, конкретизує часові і просторові умови їх реалізації, способи правового впливу” [ 3, с. 234].

Справа в тім, що в даному разі спеціальна норма аж ніяк не деталізує зміст загального розпорядження, не конкретизує часові й просторові умови реалізації загальної норми. В розглядуваному кейсі ситуація парадоксально інша, оскільки в п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК йдеться про “дозволене” законом протиправне розширення повноважень прокурора щодо доручення проведення кримінальних проваджень іншим органам досудового розслідування. Не буде зайвим підкреслити, що постанова прокурора не є ані актом парламенту, ані актом делегованого законодавства, а є лише правозастосовчим актом, трактованим практикою ЄСПЛ як акт виконавчої влади, який a priori позбавлений властивості впливати на предметну підсудність ВАКС.

Аналіз змісту даного абзацу дозволяє також сказати, що контури розсуду прокурора, який вирішує питання про передачу провадження іншому органу мають вельми розпливчастий (fuzzy) характер, оскільки закон пропонує йому керуватися оціночними визначеннями, які sui generis допускають можливість довільного тлумачення запропонованих критеріїв, а саме: коли “заподіяно або могло бути заподіяно тяжкі наслідки охоронюваним законом свободам та інтересам фізичної або юридичної особи, а також державним чи суспільним інтересам”. На жаль, не надає бажаної конкретності і нормативне роз'яснення того, що слід розуміти під тяжкими наслідками заподіяної шкоди державним чи суспільним інтересам. Як цілком слушно висловлюється О. А. Лейба, використання юридичного кліше “державним чи суспільним інтересам” є “.. черговий приклад невиправданого застосування законодавцем синонімії , яка ускладнює процес правозастосування через термінологічну невизначеність закону” [4, с. 118]. Гадаємо, нікого не треба переконувати, що такі положення законодавства не повною мірою відповідають вимогам засади правової визначеності як складової принципу верховенства права (ст. 8 КПК). У цьому зв'язку ЄСПЛ в справі “Брумереску проти Румунії” зазначив, що одним із аспектів верховенства права є принцип “правової певності” (The Case of Brumarescu v. Romania} [5, с. 191].

Невизначеність правового змісту норми припускає можливість необмеженого розсуду в процесі правозастосування і веде до свавілля, а відтак і до порушення принципу верховенства права. Конституційний Суд України також зазначив, що правозастосовна діяльність повинна здійснюватися відповідно до засади верховенства права, щоб учасники відповідних правовідносин мали можливість передбачити наслідки своїх дій і бути впевненими у своїх законних очікуваннях (Рішення Конституційного Суду України від 11.10. 2005 р. № 8-рн. / 2005 у справі за конституційним поданням Верховного Суду України та 50 народних депутатів щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень абзаців третього, четвертого пункту 13 розділу 15 Закону України “Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування”.

Як зазначає один із авторів цієї статті “Наявність у нашому законодавстві процесуальних норм з невизначеним змістом свідчить про те, що нерідко їх традиційно трактують ізольовано від їхньої реалізації в судовому провадження. Тому діяльнісна методологія пропонує розглядати норму дещо інакше - лише в рамках категоріальної пари “норма - реалізація”. Тобто, норма - це те, що існує в суто діяльнісному контексті: норма стає нормою, живе, реалізуючись у конкретній ситуації судового доведення. Відтак існування норми в онтологічному (буттєвому) плані як семіотичної конструкції і існування в діяльності як її засобу - це дві великі різниці [6, с. 137].

Порушення в змісті законодавства вимоги правової визначеності призводить до неможливості її правильного застосування, а відтак і юридичної нікчемності наслідків її застосування. Надмірна ступінь їхньої абстрактності не дозволяє належним чином виконувати покладену на них регуляційну функцію, тому постає проблема встановлення “технологічних” стандартів, виконання яких дозволяє законопроектному матеріалу перетворитися на юридичну норму. Тому буде доречним у цьому плані треба звернути увагу законодавчим “інженерам” на сформулювані ЄСПЛ вимоги для використанні в законодавстві оцінних понять. Мова йдеться про: а) доступность (норма має бути обнародувана у визначеному законом порядку); б) передбачуваність (коли норма, що не має чіткого формального вираження, все ж дає можливість особі в разі необхідності після відповідних консультацій з юристом або ознайомлення з судовою практикою з достатньою точністю визначити юридичні наслідки своїх дій. (The Case of Landvereugd v. The Netherlands (Application no. 37331/9 Judgment Strasbourg 4 June 2002). Тому, з огляду на викладене вище, нормативні умови віднесення окремих видів злочинів до підслідності НАБУ за рішенням прокурора, є на нашу думку, недосконалими, а їхня правова цінність - сумнівною.

У п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК також закріплено правило про те, що “Детективи Національного антикорупційного бюро України з метою попередження, виявлення, припинення та розкриття злочинів, які віднесені цією статтею до його підслідності, за рішенням Директора Національного антикорупційного бюро України та за погодженням із прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури можуть також розслідувати злочини, які віднесені до підслідності слідчих інших органів)”. Це правило також суперечить п. 5 ст. 36 КПК, оскільки директор НАБУ не являється учасником кримінального провадження, а є адміністративним керівником, а не процесуальним керівником у провадженні. Тому викликає також здивування і те, що він погоджує таке рішення з прокурором спеціалізованої антикорупційної прокуратури.

Аналіз змісту п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК і приєднаних до нього вище вказаних двох абзаців, що регулюють повноваження прокурора і Директора НАБУ по доповненню підслідності НАБУ, на нашу думку, формально відкривають шлях до можливого включення в предметну підсудність Вищого антикорупційного суду злочинів, які не входять до його відання, а тому по суті можуть розширити перелік корупційних злочинів, передбачених приміткою до ст. 45 КК.

Наша бо позиція полягає в тому, що надання законом дозволів відповідним посадовим особам на визначення підслідності є недопустимим, оскільки може привести до необгрунтованого звуження останньої або її розширення. Доречно згадати, що чітке визначення в законодавстві норм підслідності є conditio sine qua non гарантією реалізації прав та законних інтересів особи у кримінальному провадженні. Тому слід слушно вважають І. В. Грицюк і О. С. Лаба, що регламентація підслідності має здійснюватися на рівні чинного законодавства, зокрема, у Кримінальному процесуальному Кодексі, бо це дозволить оптимізувати діяльність органів досудового розслідування, запобігати кримінально- процесуальних суперечок та міжвідомчих конфліктів [7, 195-197]. На наш погляд, причиною процесуального дискомфорту в часі вирішення питання про підслідність (підсудність) є також і порушення правил юридичної техніки законодавцем як проектант п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК. Так, згідно з Правилами оформлення проектів законів та основними вимогами законодавчої техніки (Методичні рекомендації), підготовленими апаратом Верховної Ради України “...статті закону поділяються на частини. Частина статті може складатися з одного, або декількох речень та в сукупності має містити один логічно завершений аспект регулювання, що відноситься до предмета статті. З метою кращого структурування нормативного матеріалу, що передбачає варіативність або перелік, частина статті може включати в себе пункти і підпункти. Як виняток, частина статті може містити абзаци. Однак не варто застосовувати абзаци після використання в частині пунктів, оскільки такий підхід може ускладнити у майбутньому посилання на правову норму, викладену в абзаці. ..” [8, с. 12].

Але наш законодавець знехтував ці вимоги, а тому після п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК, де йдеться про умови віднесення до підслідності НАБУ ст. 369 і ч. 1 ст. 369-2 Кримінального Кодексу України, сформулював два абзаци, які логічно не пов'язані зі змістом даного пункту. Порівняння змісту першого абзацу п. 3 і змістом наступних за ним положень свідчить, що вони мають різні предмети правового регулювання і відтак не можуть утворювати єдине органічне тематичне ціле. В результаті під спільний нормативний знаменник підводять, у окремі і не взаємопов'язані групи відносин, запихуючи в закон незапихуване. Тому стверджуємо, що ці два згадані абзаци являються окремими різними нормативними утвореннями, а тому, якщо додержуватись правил юридичної техніки, то їх протипоказано включати в структуру п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК, а треба оформити виділенням у окремі пункти.

Дана теза підтверджується також і положеннями загальної теорії права про структуру правової норми, яка характеризується єдністю і взаємодією її складових елементів. У юридичній науці переважає концепція тричленної структури правової норми. Це випливає з того, що норма права, по-перше, повинна встановлювати правило поведінки шляхом закріплення прав і обов'язків суб'єктів; по-друге, визначати умови, за наявності яких суб'єкти можуть реалізувати надані права та виконувати обв'язки, по-третє, закріплення в ній певних юридичних засобів забезпечення реалізації приміщуваних у ній приписів. Так, гіпотеза (перша частина правової норми) вказує на умови, за яких суб'єкт повинен діяти так, як цього вимагає диспозиція припису. Функція гіпотези - визначити сферу і межі регулятивної дії диспозиції правової норми. В диспозиції сформульовано права і обов'язки, яких суб'єкти суспільних відносин набувають за наявності умов, визначених гіпотезою норми. Тому гіпотеза і диспозиція між собою логічно і змістово взаємопов'язані. Нажаль, в нашому випадку зміст абзаців п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК логічно не взаємопов'язано. Так, в абзаці 1 п. 3 йдеться про умови застосування ст. 369 і 369-2 Кримінального кодексу, які стосуються підслідності НАБУ (абзац 1 ч. 5 ст. 216 КПК). В абзацах же 2 і 3, що структурно включених законодавцем до п. 3 ч. 5 ст.216 КПК мова йдеться вже про повноваження прокурора і директора НАБУ з додаткового розширення підслідності НАБУ.

У результаті нормативні положення утворюють окрему самостійну норму, не пов'язану зі змістом абзацу 1 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК. З цієї самої ж причини п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК не є єдиним логічним цілим, оскільки абзаци 2 і 3 даного пункту структурно пов'язані не зі змістом абзацом 1 п. 3 ст. 216 КПК, а встановлюють правило реалізації підслідності НАБУ в цілому( п. 5 ст. 216 КПК).

Якщо вдатися до лексико-граматичного тлумачення змісту п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК, то стає очевидною потреба зважати на призначення (функцію) розрізнювальних знаків, які слугують відокремлюють і розмежовують незалежні речення, їхні частини, однорідні синтаксичні елементи, до числа яких також відносяться абзаци. Слід взяти до уваги, що абзац - це частина тексту між двома відступами, або червоними рядками. Він є засобом логіко-композиційного членування тексту закону. Здійснюючи тлумачення норм кримінального процесуального права слід пам'ятати, що законодавець повинен орієнтуватися на логіко-смисловий принцип абзацного членування. Проте в ряді випадків дана вимога, на жаль, також не дотримується [7, 183]. Так, в абзаці п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК зазначено умову, визначення підслідності НАБУ: “злочин, передбачений статтею 369, частиною 1 статті 369² Кримінального Кодексу України, вчинено щодо службової особи, визначеної в частині четвертій ст. 18 Кримінального Кодексу України або в пункті 1 цієї частини”.

Даний припис має на меті визначити ст. 369 і ч.1 ст. 369-2 КК як одну з підстав констатації наявності складової предметної підслідності НАБУ. Зміст наступних абзаців встановлює вже повноваження прокурора і Директора НАБУ з розширення підслідності НАБУ. Проте зіставлення цих нормативних приписів, на жаль, не дає чіткого уявлення про їхній взаємозв'язок в межах даного пункту. А тому вони не можуть утворювати органічно сукупний нормативний припис . Підкреслимо, що функцією тлумачення як комбінованого засобу, що складається з лексико- граматичних і логічних сегментів, завжди є логічне з'ясування змісту норми прав, оскільки сенс правил поведінки виводиться не із самих себе, а з системи приписів, у якій значення і зміст окремої норми обумовлений іншою нормою.

Виходячи з вимог засади законності (ч. 3 ст. 9 КПК), яка встановлює, що “Закони та інші нормативно-правові акти, положення яких стосується кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому Кодексу”, законодавець 12.07.2018 ухвалив Закон України № 2509-VIII “Про внесення змін до Закону України “Про судоустрій і статус суддів” у зв'язку з прийняттям Закону України “Про Вищий антикорупційний суд” (Закон № 2509), яким розділ XI “Перехідні положення” КПК було доповнено пунктом 20².

Требі звернути увагу на те, що законодавець, прийнявши Закон і змінивши критерії визначення підсудності Вищого антикорупційного суду, сформулював їх не в відповідній статті КПК, а в ст. 20² “Перехідних положень” КПК. В результаті такої операції відбулося розширення предметної підсудності ВАС, оскільки, відповідно до змісту п. 5 ст. 216 КПК до підслідності НАБУ за рішенням прокурора чи Директора НАБУ можуть бути включені й інші злочини, відсутні у переліку ст. 33-1 КПК. Для того, щоб уникнути такої колізії в ст. 20² “Перехідних положень” КПК включено такий припис “У разі об'єднання в одному провадженні матеріалів досудових розслідувань щодо декількох осіб, підозрюваних у вчиненні одного кримінального правопорушення, або щодо однієї особи, підозрюваної у вчиненні кількох кримінальних правопорушень, серед яких є кримінальні провадження, підсудні Вищому антикорупційному суду, судове провадження здійснює Вищий антикорупційний суд, якщо виділення в окреме провадження матеріалів кримінального провадження, які не віднесені до підсудності цього суду, може негативно вплинути на повноту судового розгляду ”.

З огляду на те, що в “Перехідних положеннях” КПК розміщені норми, які за новим правилам визначають підсудність ВАС, законодавець не вказав, на який період вони вважаються чинними. І це при тому, що в КПК зостається чинною ст. 33-1, яка визначає предметну підсудність Вищого антикорупційного суду. Тому не дивно, що в суддів виникає проблема, якою ж бо саме нормою керуватися, визначаючи підсудність ВАС: ст. 33-1 КПК чи 202 “Перехідних положень” КПК в редакції Закону України № 100-IX “Про внесення змін до деяких законодавчих актів

України щодо початку роботи Вищого антикорупційного суду” 18.09.2019 р.

Викликає також сумніви й те, що законодавець з прийняттям Закону України №100-IX “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо початку роботи Вищого антикорупційного суду” 18.09.2019 р. поширив його дію на правовідносини, що існували до набрання ним чинності. Так, в цьому законі вказується: “Підсудність Вищого антикорупційного суду, передбачена цим Кодексом як суду першої інстанції, суду апеляційної інстанції та слідчих суддів, поширюється на кримінальні провадження, відомості за якими про кримінальне правопорушення внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань: 2) до дня набрання чинності Законом України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо початку роботи Вищого антикорупційного суду”, якщо досудове розслідування здійснюється або здійснювалося Національним антикорупційним бюро України та закінчено прокурорами Спеціалізованоїантикорупційноїпрокуратури”.

Дане положення суперечить ч. 1 ст. 58 Конституції України, в якій говориться “Закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи”. У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням Національного банку України щодо офіційного тлумачення положення частини першої ст. 58 Конституції України ( справа про зворотню дію в часі законів та інших нормативно- правових актів) від 9 лютого 1999 р. зазначається: “За загальновизнаним принципом права закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Цей принцип закріплений у частині першій статті 58 Конституції України, за якою дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце”.[9] Закріплений в Конституції України принцип неприпустимості зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів узгоджується з міжнародними нормативно-правовими актами Міжнародним пактом про громадянські та політичні права (ст. 15), Конвенцією про захист прав і основних свобод людини (ст. 7).

Як підкреслюється в науково-практичному Коментарі до Конституції України, це положення стосується всіх законів (а не винятково законів про кримінальну та адміністративну відповідальність). “Тим самим принцип неприпустимості зворотної дії в часі нормативно правових актів набуває дійсно загального характеру: із статусу доктринального він піднесений до офіційного, державно визнаного статусу, і, нарешті, реально перетворюється на загальний принцип права” [10, с.286]. Так, наприклад, якщо кримінальне провадження було зареєстроване в ЄРДР у 2016 р., то у особи, яка звинувачується у вчиненні злочинів виникає право на вирішення обвинувачення тим судом, який діяв на момент початку кримінального переслідування і ніхто не має права його процедурно відмінити або змінити. Про це йдеться у ст. 6 Європейської конвенції з прав людини: “Кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов 'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення''”. Крім цього, слід також мати на увазі також і те, що корупційними злочинами, вказаними в примітці до ст. 45 КК, вони будуть вважатися лише після внесення доповнень до даної норми і не можуть мати зворотної сили, оскільки встановлюють для особи певні правові і соціальні обмеження (наприклад, на таких осіб не розповсюджується дія інституту звільнення від кримінальної відповідальності).

Формулювання підозри, або обвинувачення в стадії досудового розслідування це лише постановка питання про гіпотетичну кримінальну відповідальність особи, у якої виникає право вимагати, щоби її справа вирішувалась чинним і законним на той час судом. Іншими словами, кримінально-процесуальні відносини, які виникли в зв'язку з кримінальним переслідуванням особи на момент їхнього початку, мають тривати далі й нас розгляду справи по суті. Тому, гадаємо, в таких ситуаціях необхідно керуватися положеннями ст. 22 Конституції України “Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод”.

На наше переконання, в цьому разі також має місце порушення правил законодавчої техніки. Згідно з загальними вимогами технології опрацювання законів, кожна його частина має своє призначення (функцію); перехідні положення в цьому плані не становлять винятку. За визначенням науковців “перехідні положення - це нормативні приписи, які мають проміжний, тимчасовий характер та розраховані на певний період. Такий розділ включається до нормативно-правового акту у разі, якщо є потреба мати положення, що у повному обсязі регулюють відносини на період дії закону”. До елементів перехідних положень законодавчого акту відносяться: положення про набрання чинності законів, про їхнє скасування, перехідні, тимчасові та застережні положення. Функції перехідних положень закону такі: забезпечення “дієвості” закону, захист прав людини, убезпечення системи права від неузгодженостей, прогалин та колізій та створення умов для належного тлумачення судом закону. За своєю юридичною природою перехідні положення не є самостійними нормами, тому вони спеціально виокремлюються для забезпечення правильного використання норм, так би мовити, “основного закону”.

Зміни до законодавства в практиці Верховної Ради України, як правило, вносяться текстуальним (прямим) методом шляхом внесенням змін до “тіла” закону, або викладенням норм закону у новій редакції. Причому зміни вносять до “тіла” закону, а не до його перехідних положень. Вимоги до юридичної техніки, що застосовуються до перехідних положень: 1. Перехідні положення не є самостійними нормами, тому що забезпечують регулювання відносини, внормованих основним законом; 2. На відміну від положень “тіла” закону, в перехідних положеннях такі норми не застосовуються; 3. У перехідних положеннях повинні бути норми, які відповідають засади правової визначеності. З огляду на таке, на нашу думку, норми, викладені в ст. 202 “Перехідних положень” КПК не можуть виконувати регуляційної функції по встановленню підсудності ВАС.

Отже, на основі вищевикладеного доходимо наступних висновків:

1. Абзаци, викладені після п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК, не утворюють єдиного цілого зі змістом даного пункту, оскільки вони з ним логічно не пов'язані; вони регулють повноваження прокурора і Директора НАБУ щодо включення до число підслідних НАБУ інших злочинів за критеріями, які не відповідають вимогам правової визначеності як складової принципу верховенства права. Крім цього, законодавець, конструюючи ці положення, суттєво порушив вимоги юридичної техніки , а також логічне правило про взаємообумовленість гіпотези і диспозиції норми кримінального процесуального закону.

Порівняння змісту першого абзацу п. 3 зі змістом наступних за ним абзаців переконливо, на наш погляд, свідчить, що вони мають різні предмети правового регулювання, а тому і не утворюють єдиного органічного цілого; вони унормовують окремі і не взаємопов'язані групи відносин; їхнє покликання - забезпечити визначення підслідності НАБУ в цілому, що передбачено абзацом першим п. 5 ст. 216 КПК. Виходячи з цих міркувань, вважаємо, що ці два абзаци являються окремими і самостійними нормативними утвореннями, а тому, зважаючи на вимоги правил юридичної техніки їх не варто було включати в структуру п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК.

2. Положення чинної ст. 33-1 КПК і ч. 5 ст. 216 КПК, як показано вище, не збігаються, так як і викладені у пункті 202 “Перехідних положень” КПК. Зрозуміло, що в КПК не може одночасно існувати декілька варіантів підсудності Вищому антикорупційному суду. Це ускладнює правозастосування і створює передумови для порушення прав громадян на справедливий і встановлений законом суд. Норми перехідних положень не мають самостійного регуляційного характеру для норм, приміщуваних у “тілі” основного закону. Проте не зрозуміло, чому в перехідних положеннях не встановлено темпоральну чинність даних положень. Вони мають інше (забезпечувальне, технологічне) призначення. Автори переконані, що, суди повинні керуватися вимогами саме ст. 33-1 КПК.

3. У ст. 33-1 КПК визначені злочини, з якими пов'язано визначення предметної підсудності Вищого антикорупційного суду. Як відомо, чинний закон sensu stricto не передбачає можливості розширення даної юрисдикції. Тому, з підстав легальності закону було б виправданим вилучити з тексту даної статті критиковане нами доповнення: “У разі об'єднання в одному провадженні матеріалів досудових розслідувань щодо декількох осіб, підозрюваних у вчиненні одного кримінального правопорушення, або щодо однієї особи, підозрюваної у вчиненні кількох кримінальних правопорушень, серед яких є кримінальні провадження, підсудні Вищому антикорупційному суду, судове провадження здійснює Вищий антикорупційний суд, якщо виділення в окреме провадження матеріалів кримінального провадження, які не віднесені до підсудності цього суду, може негативно вплинути на повноту судового розгляду”.

Використана література

підсудність правосуддя вищий антикорупційний злочин

1. Сиза Н. П. Підсудність та її види за кримінальним процесуальним законодавством України. Вісник Київського національного університету ім. Тараса Шевченка. Юридичні науки. 2013. Вип. 95.

2. Хотинська-Нор О. З. Право на “суд, встановлений законом” як структурний елемент права на справедливий суд: український контекст. https://iadvocate.com.ua/pravo-na-sud-vstanovlenyj-zakonom-yak-struktumyj- element-prava-na-spravedlyvyj-sud-ukrayinskyj -kontekst/.

3. Капліна О. В. Правозастосовне тлумачення норм кримінально- процесуального права. Харків : Право, 2008.

4. Лейба О. А. Дефекти кримінального процесуального законодавства та засоби їх подолання:монографія. Харків: Юрайт, 2018.

5. Погрібняк С. П. Основоположні принципи права: (змістовна характеристика). Х.: Право, 2008.

6. Шумило М. Є., Гмирко В. П. Вирішення судом питання про

допустимість матеріалів сторони обвинувачення в як доказів: чи можлива корекція норм КПК? Матеріали VIII Міжнародної науково-практичної конференції “Малиновські читання” (Острог, 22 травня 2020 р.).

Видавництво НУ “Острозька академія”. 2020.

7. Грицюк І. В. Лаба О. С. Підслідність як інститут кримінального процесуального права. Міжвідомчий юридичний вісник: актуальні проблеми сучасності (теорія та практика). 2018. Вип. 3-4 (12-13).

8. Правила оформлення проектів законів та основні вимоги законодавчої техніки: методичні рекомендації, підготовлені апаратом Верховної Ради України. Видання четверте, виправлене і доповнене . Київ, 2014.

9. Офіційний Вісник України. 2005. № 42. Ст. 2662.

10. Авер'янов В. Б., Батанов О. В., Ю. В. Баулін та ін.: Ред. кол. В. Я. Тацій, Ю. П. Битяк, Ю. М. Грошевой та ін. Конституція України: Науково- практичний коментар. Харків: Право; К.: Ін Юре, 2003.

Размещено на Allbest.ru