Сетевая методология международного частного права в условиях гетерархичности нормативных систем

Размещено на http://www.allbest.ru/

Сетевая методология международного частного права в условиях гетерархичности нормативных систем

Мария Викторовна Мажорина,

Аннотация

Международное частное право обладает уникальным методологическим инструментарием, который способен гибко адаптироваться к существенным социальным преобразованиям, вызванным распространением информационно-коммуникационных технологий. В условиях становления сетевого общества, выстраиваемого в логике масштабирования горизонтальных трансграничных отношений, право серьезным образом эволюционирует, переосмысливается и переопределяет себя. Правовое пространство становится лишь частью более широкого нормативного поля, отдельные массивы которого по своему регулятивному воздействию уже превосходят право. Объем негосударственного регулирования все возрастает, размывая жесткий фундамент правовой материи. Возникает коллизия права и неправа, что в условиях гетерархичности нормативных систем и интенсификации процессов сорегулирования требует упорядочения. Соответствующие инструменты преодоления коллизии права, присущие международному частному праву, оказываются авангардными, несущими в себе значительный потенциал, способными алгоритмизировать процессы в условиях коллидирования разных нормативных систем, например национального права и lex mercatoria. Исследованию трендов в области эволюции методологического инструментария международного частного права в контексте трансформации права в условиях сетевого общества и посвящена настоящая работа.

Ключевые слова: международное частное право, сеть, коллизия права, lex mercatoria, сетевое право, автономия воли сторон, закон наиболее тесной связи.

Abstract

M.V. MAZHORINA,

Vice-rector of the Kutafin Moscow State Law University (MSAL), Associate Professor of the Department of International Private Law of the Kutafin Moscow State Law University (MSAL), Candidate of Juridical Sciences

NETWORK METHODOLOGY OF PRIVATE INTERNATIONAL LAW IN CONDITIONS OF HETERARCHY OF NORMATIVE SYSTEM

Private international law has a unique methodological tool that is able to adapt flexibly to the significant social transformations caused by the spread of information and communication technologies. In the conditions of formation of the network society built in logic of scaling of horizontal cross-border relations, law seriously evolves, rethinks and redefines itself. The legal space becomes only a part of a wider normative field, the individual arrays of which already surpass the law in their regulatory impact. The volume of non-state regulation is increasing, eroding the rigid foundation of legal matter. There is a conflict of law and non law, which in the conditions of heterarchicity of regulatory systems and intensification of co-regulation processes, requires streamlining. The relevant tools for overcoming the conflict of law inherent in private international law are avant-garde, carrying a significant potential, capable to create patterns in the context of the collision of different regulatory systems, for example, national law and lex mercatoria. The present work is devoted to the study of trends in the evolution of methodological tools of private international law in the context of the transformation of law in a network society.

Keywords: private international law, network, conflict of laws, lex mercatoria, network law, lex voluntatis, proper law.

Глобализационные изменения мироустройства в XXI в. приобрели характер сетевой трансформации, детерминированной информационно-коммуникационными технологиями. Сообразно социуму эволюционируют и все социо- зависимые институты, в том числе право. Появление Интернета стало новым поводом напомнить государствам о невозможности индивидуального, сугубо национального ответа на большие вызовы, ранее существовавшие и возникшие вновь. По сути, Интернет породил эффект «детерриторизации социальной, экономической и политической жизни» Бек У. Космополитическое общество и его враги И Журнал социологии и социальной антропологии. 2003. Т. 6. № 1. С. 36--44., а как следствие -- делокализации права с одновременной попыткой универсализации мирового правопорядка, однако не на основе методологии унификации права (как это наблюдалось, например, после Первой и Второй мировых войн), а на основе иных, более гибких и коррелирующих с новой сетевой структуризацией общества принципах.

В литературе все увереннее высказываются позиции о том, что национальные правовые системы утрачивают свою специфику и автономность, они находятся в сложных отношениях взаимозависимости с другими национальными, наднациональными и международными правопорядками См.: Варламова Н. В. Гетерархичность современных правовых систем и постсоветская теория права // Проблемы постсоветской теории и философии права. М. : Юрлитинформ, 2016. С. 37.. Внутри правовых систем также происходят серьезные трансформации, вызванные сломом искомых дихотомий; таксономия права принципиальным образом видоизменяется. Право, будучи наиболее связанным с институтом государства, будто бы срывается со своего фундамента, устремляясь в плавание в открытое море, пытаясь отреф- лексировать социальные парадигмальные сдвиги.

Смена контекста, в котором формируется право, приводит к появлению «гибридных нормативных режимов» Carolis D. de. The process of harmonisatin of the law of international commercial arbitration: drafting and diffusion of uniform norms : Doctoral Thesis // URL: http://eprints-phd.biblio.unitn. it/214/1/dissertation.pdf (дата обращения: 22.10.2017). или «гибридных правовых пространств», проблемам урегулирования (co-regulation) См.: Демин А. В. «Мягкое право» в эпоху перемен: опыт компаративного исследования. М., 2016. С. 18, 121. и «управления гибридностью» См.: Berman P. S. Global Legal Pluralism // Southern California Law Review. 2007. Vol. 80. P. 1155--2007.. Это во многом обусловлено тем, что на транснациональном уровне формируются разнообразные системы многосубъектного регулирования (multi-stakeholder regulation) См. об этом: Варламова Н. В. Указ. соч. С. 42 ; Pigman G. A. The World Economic Forum. A Multi-stakeholder Approach to Global Governance. London ; New York, 2007 ; Терентье-ва Л. В. Управление киберпространством по модели мультистейкхолдеризма // Право и экономика. 2019. № 3 (373). С. 11--20., что связано с тенденцией децентрализации властных полномочий и эволюцией статуса государства в современном мироустройстве.

Распространение регулирования по модели мультистейк холдеризма демонстрирует сдвиг от классической модели регулирования, основанной на властных предписаниях, исходящих от государства или санкционированных им, к новой системе, единообразного видения которой еще не сложилось, так как сама система только частично проектируется, фрагментарно выстраивается по подобию Вавилонской башни. Со ссылкой на иностранные источники Н. В. Варламова совершенно справедливо обращается к явлению, именуемому в англоязычной литературе shift from government to governance См.: Mayntz R. From Government to Governance: Political Steering in Modern Societies // Governance of Integrated Product Policy / ed. by Sheer D., Rubik F. Aizlewood Mill: Greenleaf Publishing, 2006. P. 18--25 ; Picciotto S. Constitutionalizing Multilevel Governance? // International Journal of Constitutional Law. 2008. Vol. 6. No. 3--4. P. 457--479., самостоятельно определяя его как новую систему, которая слагается из совокупности различных способов, посредством которых отдельные лица и учреждения, государственные и частные, управляют общими делами Варламова Н. В. Указ. соч. С. 47--48. См. также: Haufler V. New Form of Governance: Certification Regimes as Social Regulations of the Global Market // Social and Political Dimensions of Forest Certification I ed. by C. Elliott, E. Meidinger, G. Oesten. Remagen- Oberwinter: Forstbuch, 2003. P. 237--247..

Такая система рассматривается как модель зарождающегося «сетевого управления» (network governance), которая все чаще обсуждается в иностранной литературе См.: Provan K. G., Kenis P. Modes of Network Governance: Structure, Management, and Effectiveness II Journal of Public Administration Research and Theory. 2008. Vol. 18 (2). P. 229--252 ; Networked Governance, Transnational Business and the Law I ed. by M. Fenwick, V. U. Steven, S. Wrbka. Springer-Verlag Berlin Heidelberg, 2014. 328 p. Варламова Н. В. Указ. соч. С. 48.. Эта система сетевого управления производит различные виды регулирования: традиционное государственное регулирование, государственно-частное урегулирование, корпоративное саморегулирование и многосубъектное регулирование, легитимность многих из которых требует отдельного и очень серьезного исследования. Но очевидным сегодня является тот факт, что в глобальном обществе складывается значительный массив права, действие которого не обеспечивается государством и не ограничивается государственной территорией¹¹. Соглашаясь в целом с мнением Н. В. Варламовой, считаем спорной лишь ее оценку всего регуляторного массива в качестве права.

Несколько упрощенным, но достаточно иллюстративным примером урегулирования трансграничных частноправовых отношений может служить сосуществование нормативных режимов международного частного права (включая коллизионное право) и lex mercatoria как негосударственного массива норм, продуцируемого консолидированной частью бизнес-сообщества. Так, поставка груза за границу одновременно регулируется нормами того или иного национального права, а также нормами Принципов международных коммерческих контрактов УНИДРУА или нормами вновь обновленного Инкотермс 2020.

Калейдоскоп регулятивных систем на частном уровне приводит ко все возрастающим возможностям частных субъектов выбирать «применимое право» даже за рамками права. Нормативно на международном уровне это было закреплено в Гаагских принципах выбора применимого права к международным коммерческим договорам The Hague Principles on Choice of Law in International Contracts II URL: http:IIwww.hcch. netluploadlwoplgap2014pd06rev_en.pdf (дата обращения: 05.03.2019)., разработанных Гаагской конференцией по международному частному праву, позднее -- в документе Международной торговой палаты, который получил соответствующее название: «Вненациональные нормы как применимое право к международным контрактам Международной торговой палаты» A-national rules as the applicable law in international commercial contracts with particular reference to the ICC Model Contracts II Сайт ICC. URL: http:IIstore.iccwbo.orgIcontentI uploadedIpdfIDeveloping%20neutral%20legal%20standards%20for%20Intl%20contracts.pdf.. Одним из революционных концептов Гаагских принципов стала квалификация применимого права, закрепленная в ст. 3, согласно нормам которой правом, избранным сторонами, могут быть нормы права, которые являются общепризнанными на международном, наднациональном или региональном уровнях как нейтральный и сбалансированный свод правил, если иное не предусмотрено законом страны суда.

В 2019 г. система урегулирования трансграничных частноправовых обязательственных отношений была смоделирована уже Верховным Судом РФ, который дал разъяснения по поводу института автономии воли сторон, закрепленного в ст. 1210 ГК РФ, фактически восприняв указанную выше норму Гаагских принципов. Так, Пленум Верховного Суда РФ в п. 32 постановления от 09.07.2019 № 24 указал, что стороны договора, осложненного иностранным элементом, могут выбрать право страны, которая не имеет связей с договором или его сторонами (выбор нейтрального права). Стороны также вправе выбрать документы, содержащие правила, рекомендованные участникам оборота международными организациями или объединениями государств (например, Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА, Европейские принципы договорного права, Модельные правила европейского частного права). Такие правила применяются только при наличии прямо выраженного соглашения сторон. Вопросы, которые не могут быть решены в соответствии с такими выбранными сторонами документами, а также общими принципами, на которых они основаны, подлежат разрешению в соответствии с внутригосударственным правом, определенным в соответствии с соглашением сторон или коллизионными нормами Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2019 № 24 «О применении норм международного частного права судами Российской Федерации» // СПС «ГАРАНТ».. Это означает, что Верховный Суд РФ допускает выбор сторонами в качестве применимого права к трансграничным договорным обязательствам как права, так и неправа. В последнем случае право будет играть роль субсидиарного статута, к которому можно будет прибегнуть в случае пробела в «неправе». Это совершенно беспрецедентная трактовка автономии воли сторон в условиях серьезных социальных сдвигов фактически означает, что очень неоднородное, фрагментированное, стратифицированное правовое пространство, само по себе находящееся в поиске ориентиров для упорядочения, коллидирует со стремительно масштабируемым негосударственным массивом норм, исходящим от негосударственных акторов. Такое состояние нормативной надстройки может быть охарактеризовано как коллизия права и неправа См. об этом: Мажорина М. В. О коллизии права и «неправа», реновации lex mercatoria, смарт-контрактах и блокчейн-арбитраже // Lex Russica. 2019. № 7 (152). С. 93--107..

Мультисубъектность в зоне принятия юридически значимых решений актуализирует проблему гетерархичности современных правовых и нормативных систем См.: Варламова Н. В. Указ. соч. С. 30--71., их кооперации, коллидирования, конкуренции и коллаборации, подводя нас к так называемой «сетевой концепции права», которая, например, довольно успешно применяется к национальным, межнациональным и наднациональным формам правовой интеграции в рамках Европейского Союза Ladeur K. H. Towards a New Theory of Supemationality -- The Viability of the Network-concept // European Law Journal. 1997. P. 33 ; Guehenno J. M. The End of the Nation State. Ann Arbor, 1995..

Для сетевого права, концепт которого еще только разрабатывается в российской доктрине См.: Голоскоков Л. В. Теория сетевого права. М. : МПСУ ; Воронеж : МОДЭК, 2012. 216 с. ; Мажорина М. В. Сетевая парадигма международного частного права: контурирование концепции // Актуальные проблемы российского права. 2019. № 4 (101). С. 140--160., характерен целый ряд признаков: плюрализм нормативных систем, мультиуровневость, адхократичность и профессионализация в процессе нормотворчества, гетерархичность, автопойетизм и циркулярность нормативного регулирования, стремление к интернационализации и стандартизации на основе лучших мировых практик, размывание искомых дихотомий (публичное -- частное, твердое -- мягкое, международное -- национальное право и пр.), технологизация права, приватизация институционных механизмов разрешения споров и пр.

Исследуя право как коммуникацию, профессор права Гентского университета Марк ван Хук допускает, что право лучше представляется посредством сложного единства переплетающихся циркулярностей, «запутанной иерархии» и «странных петель», и нам следует вместо понятия иерархии использовать понятие сети, объединяющей множество элементов, вместе составляющих сложное единство Хук М. ван. Право как коммуникация. СПб. : Издательский дом С.-Петерб. гос. ун-та ; Уни-верситетский издательский консорциум, 2012. С. 156--157..

Дестабилизация традиционной нормативной иерархии Picciotto S. Constitutionalizing Multilevel Governance? // International Journal of Constitutional Law. 2008. Vol. 6. P. 461., выстроенной в дуальной логике международного и национального права, производного от государства, в ряде случаев сопрягается с концептом мультистейкхолдеризма при осуществлении управления и регулирования, однако при этом стоит обращать внимание на то, что мультистейкхолдеризм может быть ложным или мнимым, как это, например, обнаруживается в некоторых сегментах регулирования киберпространства. Так, детальный анализ пользовательских соглашений, опосредующих деятельность технологических или цифровых платформ типа eBay, Google, Amazon и пр., демонстрирует условность автономии воли сторон в выборе права и форума для разрешения спора, фактически обнаруживая правое доминирование или американизацию «платформенного права» См. об этом: Мажорина М. В. Цифровые платформы и международное частное право, или Есть ли будущее у киберправа? // Lex Russica. 2019. № 2 (147). С. 107--120..

Подобные опасения высказывает и Л. В. Терентьева, считая, что «сохранение ICANN, ключевых координирующих функций по распределению адресного пространства, эксплуатации корневых серверов, созданию и администрированию системы доменных имен и адресов Интернета (Domain Name System) позволяет сделать заключение, что управление сетью Интернет фактически сохраняется за США как страной регистрации соответствующей компании. Таким образом, установленная концепция мультистейкхолдеризма не снимает проблемы контроля США за инфраструктурой сети Интернет. Факт регулирования отношений в киберсреде специализированными некоммерческими организациями, зарегистрированными на территории США, позволяет признавать процесс международного управления глобальной Сетью в большей степени де-факто, но не де-юре» Терентьева Л. В. Указ. соч. С. 18.. Так, концепт мультистейкхолдеризма в регулировании общественных отношений может в конечном счете оказаться простым фасадом для передела правового рынка.

Киберпространство в значительной степени усиливает процессы интернационализации, стандартизации нормативного регулирования, что в условиях скоростного перманентного нарастания потребностей в регулировании вкупе с бедностью или даже пробельностью национально-правовых и международноправовых источников и жесткостью правовых конструкций стимулирует разрастание неправового поля. В таких условиях soft law (в терминологии А. В. Демина и С. Е. Гройсмана) часто рассматривается не как альтернатива праву, но как альтернатива полному отсутствию какого-либо правового урегулирования в условиях, когда объективная потребность в нем налицо Демин А. В., Гэойсман С. Е. Фактор принуждения в контексте «мягкого права» // Lex Russica. 2019. № 4 (149). С. 65..

Кроме того, внедрение блокчейн-технологий в договорную практику, а также в сферу разрешения трансграничных споров во многом обеспечивает гибридизацию нормативных систем и систем разрешения споров, соответственно. Блок- чейн-арбитражи, платформенные системы досудебного разрешения споров, квазисудебные онлайн-институции выстраиваются на основе принципов децентрализации, автономизации и методологии краудсорсинга или совместного правосудия. Блокчейн трансформирует наше понимание процедур онлайн-разрешения споров (ODR), отличаясь принципиальным образом возможностью обеспечения автоматического исполнения решения См.: Koulu A. R. Blockchains and Online Dispute Resolution: Smart Contracts as an Alternative to Enforcement // SCRIPTed -- A Journal of Law. Technology & Society. 2016. Vol. 13. No. 1. P. 40--69..

Наблюдается нормативное и институциональное смещение во внеправовую плоскость: продуцирование различных негосударственных систем разрешения споров, основывающих свою деятельность на нормах негосударственного регулирования. С этим коррелирует реновация концепта lex mercatoria (в современном прочтении может иметь форму киберправа), lex informatica или e-merchant. Источниками же осовремененного lex mercatoria выступают рекомендации, политики, руководящие принципы, правила, белые книги, стандарты, руководства и иные документы, смоделированные самими системами разрешения споров, а также обычаи, практики и иные нормы, складывающиеся при регулировании отношений в киберпространстве.

Так, по мнению П. де Филиппи, появление Интернета и цифровых технологий привели к формированию альтернативной нормативной системы, разработанной международным сообществом интернет-операторов, называемой lex informatica и основанной преимущественно на саморегуляции, а технология блокчейн позволила создать еще одну нормативную систему -- lex cryptographica, правила которой устанавливаются в протоколе блокчейн-сети сообществом и для сообщества и должны быть обеспечены через механизм распределенного реестра с привлечением всех участников сети Filippi P. de. From Lex Mercatoria to Lex Cryptographica. Dispute Revolution. The Kleros Handbook of Decentralized Justice // URL: https://blog.kleros.io/dispute-revolution-the-kleros- handbook-of-decentralized-justice/ (дата обращения: 15.04.2019)..

Иными словами, передача спора в компетенцию негосударственного органа, платформенной институции фактически сразу нивелирует вопрос выбора применимого права. Экономический эффект совершенно очевиден, так как издержки на администрирование спора и определение содержания применимого права сокращаются в разы. Коллизия права рассеивается, так как спор решается без обращения к нормам права какого-либо государства, в особенности в тех случаях, когда речь идет о децентрализованных системах киберправосудия с использованием методологии краудсорсинга См.: Мажорина М. В. «Киберправосудие» в контексте разрешения трансграничных спо-ров // Информационное право. 2019. № 3 (61). С. 38--44..

Строгая привязка субъектов к территориальному расположению в пределах географических границ в условиях сетевого общества все чаще подвергается сомнению. Например, Пол Ш. Берман развивает космополитичную концепцию выбора права (cosmopolitan conception of choice of law), считая, что при определении применимого права следует учитывать разнообразие нормативных систем, имеющих связи с конкретным спором. Суду не стоит ограничиваться выбором одного национального правопорядка, но позволительно разрабатывать гибридные правила, применять нормы международных договоров и транснациональные нормы, а также учитывать аффилированность субъекта с тем или иным сообществом, не детерминированным конкретным государством Berman P. S. Towards a Cosmopolitan Vision of Conflict of Laws: Redefining Governmental Interests in a Global Era // University of Pennsylvania Law Review. 2005. Vol. 153. Р 1861.. Здесь усматривается осовремененное прочтение принципа наиболее тесной связи, в рамках которого оседлость сменяется аффилированностью с определенным сообществом.

Таким образом, наблюдается смещение в сторону широкого понимания автономии воли сторон, легитимизирующей выбор нормативных систем, не относящихся в строгом смысле к числу правовых. Это порождает юридическую возможность гибридизации нормативных систем и индивидуализации моделей выбора «применимого права» самими субъектами трансграничных частноправовых отношений вплоть до ухода в неправовую зону.

Валидная норма права, дающая участнику правоотношения возможность выбирать применимое право, становится, по мнению А. В. Демина и С. Е. Гройсмана, практической реализацией «мягко-правовых» инструментов Демин А. В., Гоойсман С. Е. Указ. соч. С. 62.. В настоящее время высказанная авторами позиция, с учетом приведенного выше постановления Пленума Верховного Суда РФ, становится еще более обоснованной.

Киберпространство и цифровые инструменты приводят к еще большей делокализации отношений, фактически нивелируя коллизию права и автономизируя нормативное регулирование, что также сопрягается с институциональными механизмами разрешения трансграничных споров, которые выстраиваются в логике децентрализации.

Усложнение общественных отношений требует многовариантного реагирования, а естественное старение концептуальной модели классического правового позитивизма приводит к переходу к постмодернистскому модусу права, расширительно понимаемого как система фактически соблюдаемых адресатами и вызывающих правозначимые последствия правил поведения См.: Демин А. В., Гоойсман С. Е. Указ. соч. С. 64--65..

Вместит ли переосмысленное «право» в себя неправовую материю или найдет механизмы решения коллизии права и неправа -- это вопросы, стоящие на повестке прогностических научных исследований.

Думается, что в методологии международного частного права кроются потенциальные и уже проявляющие себя модели развития права в условиях сетевого общества.

Библиография

международное частное право сетевое общество

1. Варламова Н. В. Гетерархичность современных правовых систем и постсоветская теория права // Проблемы постсоветской теории и философии права. -- М. : Юрлитинформ, 2016.

2. Демин А. В. «Мягкое право» в эпоху перемен: опыт компаративного исследования. -- М., 2016.

3. Демин А. В., Гоойсман С. Е. Фактор принуждения в контексте «мягкого права» // Lex Russica. -- 2019. -- № 4 (149).

4. Мажорина М. В. «Киберправосудие» в контексте разрешения трансграничных споров // Информационное право. -- 2019. -- № 3 (61).

5. Мажорина М. В. О коллизии права и «неправа», реновации lex mercatoria, смарт-контрактах и блокчейн-арбитраже // Lex Russica. -- 2019. -- № 7 (152).

6. Мажорина М. В. Сетевая парадигма международного частного права: контурирование концепции // Актуальные проблемы российского права. -- 2019. -- № 4 (101).

7. Терентьева Л. В. Управление киберпространством по модели мультистейк- холдеризма // Право и экономика. -- 2019. -- № 3 (373).

8. Berman P. S. Towards a Cosmopolitan Vision of Conflict of Laws: Redefining Governmental Interests in a Global Era // University of Pennsylvania Law Abstract. -- 2005. -- Vol. 153.

9. Carolis D. de. The process of harmonisatin of the law of international commercial arbitration: drafting and diffusion of uniform norms : Doctoral Thesis // URL: http:// eprints-phd.biblio.unitn.it/214/1/dissertation.pdf.

10. Filippi P de. From Lex Mercatoria to Lex Cryptographica. Dispute Revolution. The Kleros Handbook of Decentralized Justice // URL: https://blog.kleros.io/dispute- revolution-the-kleros-handbook-of-decentralized-justice/.

11. Koulu A. R. Blockchains and Online Dispute Resolution: Smart Contracts as an Alternative to Enforcement // SCRIPTed -- A Journal of Law. Technology & Society. -- 2016. -- Vol. 13. No. 1.

Размещено на Allbest.ru