Электронные доказательства в УПК: быть или не быть

Размещено на http://allbest.ru

ЭЛЕКТРОННЫЕ ДОКАЗАТЕЛЬСТВА В УПК: БЫТЬ ИЛИ НЕ БЫТЬ

кандидат юридических наук, доцент кафедры уголовно-процессуального права Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА), г. Москва

Аннотация. Цифровая реальность прочно вошла в жизнь общества и государства. И также прочно стала и средой, и средством совершения преступлений, по цифровым (электронным) следам которых правоохранительные и судебные органы восстанавливают картину происшедшего события. В орбиту уголовного процесса попадают различные цифровые устройства (мобильные телефоны, планшеты, смартфоны, флеш-накопители, жесткие диски и т.п.), несущие важную для органов предварительного расследования и суда информацию. Зачастую изъять, исследовать, закрепить данную информацию без участия специалиста невозможно. Действующее уголовно-процессуальное законодательство не в полной мере адаптировано к таким источникам информации. Поэтому цифровые новеллы действительности становятся объектом изучения многих наук уголовно-правового цикла, в том числе и науки уголовно-процессуального права. Необходимо ли включать в уголовно-процессуальное законодательство понятие «электронное доказательство»? Если необходимо, то имеются ли основания для вывода о самостоятельности этого вида доказательств или же электронные доказательства могут быть отнесены к одному из традиционных видов доказательств? Каковы для этого теоретические и практические предпосылки? В чем особенности электронных доказательств? В науке высказываются различные точки зрения по этим вопросам. Большинство ученых и специалистов полагают возможным отнесение электронных доказательств либо к вещественным доказательствам, либо к иным документам. В статье предлагается рассматривать данные доказательства как самостоятельный вид доказательств, относя к ним как электронные носители информации, так и саму электронную информацию в форме электронных документов. На основе выдвинутых теоретических предложений необходимо начать разработку соответствующих правовых норм для включения их в уголовно-процессуальный закон.

Ключевые слова: электронное доказательство, доказательства, доказывание, виды доказательств, уголовный процесс, оценка доказательств, правоприменение, электронные носители информации.

расследование цифровые устройства информация уголовный процессуальный

В современной юридической науке широко обсуждаются вопросы, связанные с необходимостью правового регулирования отношений, связанных с цифровой реальностью и электронной информацией, содержащейся на электронных носителях. Ученые той или иной отрасли права осмысливают отдельные аспекты цифровизации и предлагают различные варианты правовой регламентации цифровых (электронных) объектов и технологий. Опережая во многом научные исследования в этой сфере, законодатель создает правовые нормы, отражающие цифровые реалии. Уже более 100 федеральных законов содержат такие понятия, как «электронный документ», «электронные ресурсы», «электронная информация», «электронные носители информации», «электронная площадка», «электронный билет», «электронная почта», «электронное средство платежа», «цифровые права». Совершенно очевидно, что такое законотворчество нуждается в основательном и всестороннем научном анализе, итогом которого должны стать предложения по совершенствованию законодательства в данной сфере, ибо правоприменение не всегда адекватно воспринимает до конца не продуманные и научно не обоснованные законодательные новеллы.

Не может оставаться в стороне от научного поиска оптимальных правовых решений проблем, связанных с цифровой реальностью, и наука уголовно-процессуального права. Одним из центральных правовых институтов уголовно-процессуального права является доказательственное право. Появившиеся в последние годы публикации, да и внесенные в УПК РФ изменения, поставили перед наукой вопросы о необходимости и целесообразности трансформации норм доказательственного права в связи с появлением и широким распространением на практике новых источников доказательственной информации, имеющих электронную (цифровую) природу. Научные дискуссии разворачиваются вокруг таких понятий, как «электронные доказательства» и «электронное доказывание». Спектр мнений довольно широк, что свидетельствует о сложности и много- аспектности рассматриваемых явлений новой реальности.

Один из основных вопросов, вызывающих полемику, связан с необходимостью и обоснованностью закрепления в законе нового вида доказательства -- «электронного доказательства». Несмотря на распространенное в литературе и на практике употребление термина «электронное доказательство», многими специалистами высказывается отрицательное отношение к необходимости выделения такого доказательства в качестве отдельного вида доказательства и закрепления его в уголовно-процессуальном законе.

Так, Р. И. Оконенко в диссертационном исследовании об электронных доказательствах приходит к выводу о том, что в настоящее время преждевременно говорить о понятии «электронного доказательства» как о состоявшейся категории позитивного права, а появление в УПК РФ термина «электронный носитель информации» следует рассматривать как промежуточный шаг на пути к возможному появлению в российском процессуальном праве термина «электронные доказательства» Оконенко Р. И. «Электронные доказательства» и проблемы обеспечения прав граждан на защиту тайны личной жизни в уголовном процессе: сравнительный анализ законодательства Соединенных Штатов Америки и Российской Федерации : дис. ... канд. юрид. наук. М., 2016.. По его же мнению, электронные доказательства не являются особым видом доказательств.

Авторы коллективной монографии «Основы теории электронных доказательств», соглашаясь с автором англоязычной статьи в сети Интернет, считают, что электронным доказательством является любая электронно хранимая информация (ESI), которая может быть использована в качестве доказательства в судебном процессе; к такому виду доказательств относятся любые документы, электронные письма или другие файлы, хранящиеся в электронном виде, а также электронные свидетельства, включающие записи, хранящиеся сетевыми или интернет-провайдерами. В этой же работе утверждается, что электронная информация может быть представлена в виде одного из традиционных доказательств -- вещественного доказательства или иного документа Основы теории электронных доказательств : монография / под ред. д-ра юрид. наук С. В. Зуева. М. : Юрлитинформ, 2019. С. 253, 254..

По мнению П. С. Пастухова, в УПК РФ не следует вводить новый вид доказательства («электронное доказательство») или новый источник («электронный носитель информации»), необходимо лишь уточнить понятие «доказательство», указав, что сведения могут быть в виде электронной информации, которая, в свою очередь, «вполне способна восприниматься в одном из традиционных доказательств -- вещественном доказательстве или документе» ПастуховП. С. О развитии уголовно-процессуального доказывания с использованием электронных доказательств // СПС «КонсультантПлюс».. Предлагается также отказаться от приводимого в ч. 2 ст. 74 УПК РФ перечня источников доказательств, который является изжившим себя анахронизмом, а доказательствами считать сведения, полученные любой из сторон способами, не запрещенными законом, которые позволяют установить обстоятельства, имеющие существенное значение для дела. Эти сведения могут быть получены от лиц, из предметов или процессов Александров А. С., Кувычков С. И. О надежности «электронных доказательств» в уголовном процессе // URL: https://docplayer.ru/26470841-O-nadezhnosti-elektronnyh-dokazatelstv-v-ugolovnom-processe.html.. Иной точки зрения придерживаются, в частности, Н. А. Зигура и А. В. Кудрявцева, которые полагают, что компьютерная информация является самостоятельным видом доказательств Зигура Н. А., Кудрявцева А. В. Компьютерная информация как вид доказательства в уголовном процессе России : монография. М., 2011. С. 30..

Так нужно ли направлять научные усилия на поиск определения понятия «электронное доказательство» и выделять его в качестве самостоятельного вида доказательств? В рамках настоящей статьи вряд ли возможно провести масштабное научное исследование по данному вопросу, однако наметить основные подходы к изучению нового социального феномена и его места в уголовно-процессуальном праве, равно как и ответить на поставленный вопрос, мы все же попытаемся.

Прежде всего стоит отметить, что в литературе уже была предпринята попытка определить некоторые подходы к формулированию понятия «электронное доказательство» в уголовном судопроизводстве. Например, небезынтересные суждения по этому поводу высказал П. Г. Марфи- цин, однако в его рассуждениях имеется серьезный скепсис. Задаваясь вопросом о том, а нужен ли нам такой самостоятельный вид доказательства, как электронное, П.Г. Марфицин предлагает растворить признак «электронности» в иных видах доказательств, то есть рассматривать его как форму, в которую облечены необходимые для дела сведения. И тогда, заключает он, не понадобится формулировать понятие «электронные доказательства». При этом его рассуждения не категоричны, поскольку в конечном итоге он соглашается с тем, что «в любом случае этот вопрос нуждается в проработке» Марфицин П. Г. Некоторые подходы к формулированию понятия «электронное доказательство» в уголовном судопроизводстве // Вестник Нижегородской академии МВД России. 2017. № 3 (39). С. 107..

Мало кто из специалистов отрицает наличие особых специфических свойств как у электронной информации, так и у электронных носителей информации. Р. И. Оконенко отмечает, что наиболее характерной чертой электронных данных является то, что они формируются не только посредством физических закономерностей, но и согласно программному алгоритму, который задан разработчиком программы Оконенко Р. И. Указ. соч. С. 23.. Отличительные признаки электронной информации выделяет и В. Ю. Стельмах, указывая, что она циркулирует в виде электромагнитных импульсов и хотя и обладает некоторыми признаками «идеального» следа, в то же время имеет собственные признаки, не присущие в чистом виде ни «материальным», ни «идеальным» следам, поскольку электронная информация может находиться не на всех материальных объектах, а только в памяти компьютеров и на машинных носителях и при копировании электронной информации ее первоисточник не претерпевает никаких изменений (за исключением случаев использования при копировании дефектных или вредоносных программ), что делает в отношении электронной информации понятия «оригинал» и «копия» весьма условными Стельмах В. Ю. Электронная информация в доказывании по уголовным делам: способы получения и место в системе доказательств // Библиотека криминалиста. 2018. № 3. С. 94--95.. Соглашаются с существенными особенностями электронной информации и авторы упомянутой выше коллективной монографии «Основы теории электронных доказательств», хотя и относят ее к одному из традиционных видов доказательств Основы теории электронных доказательств... С. 254. Галяшина Е. И. Оценка достоверности цифровых фонограмм в уголовном процессе // Доказывание и принятие решений в современном уголовном судопроизводстве : материалы Междунар. науч.-практ.

конференции, посвящ. памяти д-ра юрид. наук, проф. Полины Абрамовны Лупинской : сборник науч. трудов. М. : Элит, 2011. С. 139--140..

Справедливо обращает внимание Е. И. Га- ляшина на то, что при поиске, обнаружении, фиксации, изъятии, исследовании и хранении файлов, содержащих цифровую информацию, представленную в бинарном коде, необходимо руководствоваться принципами, закрепленными Международной организацией по цифровым доказательствам (IOCE)¹¹. Помимо принципов, связанных в основном с изъятием и исследованием цифровых доказательств, указанная организация привела определения основных понятий, касающихся цифровых доказательств:

— цифровое доказательство -- информация, сохраненная или переданная в бинарной форме, которая может быть использована в суде;

— оригинальное цифровое доказательство -- физические средства и информационные объекты (данные), связанные с этими средствами на момент изъятия;

— дубликат цифрового доказательства -- точное цифровое воспроизведение всех данных, содержавшихся на оригинальном физическом средстве;

— копия -- точное воспроизводство информации, содержавшейся в данных независимо от оригинального носителя URL: https://ceur.ru/library/spravochnik/katalog_kompanijj/item126250/.. Большинством авторов отмечается, что у электронной (цифровой) информации и электронных носителей информации как доказательств существуют особенности их собирания, проверки и оценки. Анализ этих особенностей будет предметом отдельных публикаций. Сейчас, в контексте рассматриваемого вопроса, отметим лишь одну особенность, связанную с так называемой цепью законных владений, под которой понимается порядок процессуального документирования цифровой (электронной) информации, имеющей доказательственное значение, который обеспечивает сохранность информации при передаче ее на всех этапах доказывания -- от момента получения до передачи ее вплоть до судебного органа, рассматривающего дело по существу или по отдельному спорному вопросу Доктринальная модель уголовно-процессуального доказательственного права РФ и комментарий к ней / А. С. Александров [и др.]. М., 2015. С. 28, 45..

Являются ли отмеченные особенности электронных доказательств, равно как и констатируемая многими юристами специфика их собирания, проверки и оценки, достаточным основанием для выделения их в законе в качестве самостоятельного вида доказательств? Для ответа на поставленный вопрос необходимо обратиться как к уголовно-процессуальному закону, так и к положениям теории доказательств.

Известно, что УПК РФ (ч. 2 ст. 74) содержит закрытый перечень видов доказательств (источников доказательств). По мнению Л. В. Головко, такой подход законодателя имеет свои достоинства и недостатки. То, что принцип исчерпывающего перечня источников доказательств является преградой на пути попадания в процесс разного рода ненадежной и недоброкачественной информации, является несомненным достоинством этого принципа. К недостаткам он относит неспособность этого перечня угнаться за развитием жизни, особенно в условиях научно-технического прогресса, расцвета информационных технологий, появления виртуальной информации. «В то же время в большинстве случаев, -- пишет Л. В. Головко, -- судебной практике удается адаптироваться к новым реалиям, вкладывая новые смыслы в традиционные понятия, например, когда вещественными доказательствами стали признаваться не только ножи и пистолеты, но и разного рода носители, на которых в ходе следственных действий переносится информация из социальных сетей, Интернета и т.п.» Головко Л. В. Курс уголовного процесса / под ред. д. ю. н., проф. Л. В. Головко. М. : Статут, 2016. С. 444..

Следует согласиться с утверждением Л. В. Головко об адаптации судебной практики к новым реалиям -- с оговоркой, что не только судебные органы, но и многие ученые пошли по тому же пути «адаптации», втискивая в рамки традиционных видов доказательств качественно новую доказательственную информацию. Думается, что такой подход нуждается в критической оценке, поскольку не учитывает природу, процессуальные особенности появления и закрепления в материалах уголовного дела электронных доказательств. Между тем, если обратиться к капитальному теоретическому труду прошлого века «Теория доказательств в советском уголовном процессе», то в нем в основу деления доказательств по видам источников положено различие процессуальных способов собирания и закрепления доказательств, соответствующих специфике отдельных фактических данных, а именно -- «специфика способа сохранения и передачи информации о существенных обстоятельствах исследуемого события с тем, чтобы применить такие и только такие методы ее собирания, которые обеспечили бы полноту и точность полученных фактических данных» Теория доказательств в советском уголовном процессе / отв. ред. Н. В. Жогин. Изд. 2-е, испр. и доп. М. : Юрид. лит., 1973. С. 257, 635.. И. Б. Михайловская писала, что часть 2 ст. 74 УПК РФ, содержащая исчерпывающий перечень видов доказательств, является основой различия процессуальной формы доказательств (особенностей источника, оснований и порядка их получения, исследования и фиксации) Михайловская И. Б. Уголовно-процессуальное право Российской Федерации : учебник. 3-е изд., пере- раб. и доп. / отв. ред. И. Л. Петрухин, И. Б. Михайловская. М. : Проспект, 2010. С. 204.. К сказанному стоит добавить, что процессуальные нормы доказательственного права на современном этапе должны обеспечить не только достоверность получаемой и используемой субъектами доказывания информации, но также соблюдение и защиту основных прав и свобод человека.

Таким образом, специфика сведений (информации), обусловливающая особенности собирания и закрепления доказательств, предопределяет необходимость выделения того или иного вида доказательств. Так справедливы ли высказанные в ряде публикаций предложения об отнесении электронных доказательств либо к вещественным доказательствам, либо к иным документам?

В науке под вещественными доказательствами понимаются предметы материальной среды (материального мира), фрагменты внешней обстановки (орудия преступления, предметы со следами преступления и т.п.). Ю. К. Орлов подчеркивал, что в вещественных доказательствах доказательственное значение имеют их физические, материальные свойства и признаки -- вес, размер, химический состав, конфигурация и локализация следов и т.п., они носят объективный характер и не зависят от индивидуальных особенностей исследователя. Информация в вещественных доказательствах содержится в естественной (некодированной) форме. Вопрос о том, какие объекты можно, а какие нельзя изымать и приобщать к делу в качестве вещественных доказательств, решается в зависимости от физической возможности, удобства и целесообразности. Если речь идет о микрообъектах (микроследах), которые невидимы невооруженным глазом, то они не могут фигурировать в качестве вещественных доказательств, поскольку не могут храниться отдельно от объекта-носителя, который и будет признан вещественным доказательством после его изъятия вместе с микрообъектами (микроследами) Орлов Ю. К. Проблемы теории доказательств в уголовном процессе. М. : Юрист, 2009. С. 106, 152, 156.. Давая аналогичную характеристику вещественных доказательств, В. А. Лазарева добавляет, что «строго говоря, понятие «вещественное доказательство» и есть характеристика доказательства со стороны его формы. Вещественное доказательство -- это вещь» Лазарева В. А. Доказывание в уголовном процессе : учебник для бакалавриата и магистратуры. 5-е изд., перераб. и доп. М. : Юрайт, 2014. С. 324..

Если применительно к электронным носителям информации теоретические и правовые основания позволяют в некоторых случаях отнести их к вещественным доказательствам (например, при краже мобильного телефона, планшета, смартфона и т.п., в этих случаях «электронная составляющая» данных объектов значения не имеет), то в отношении электронной информации, определяемой чаще всего через понятие «электронный документ», а равно когда для расследования уголовного дела имеет значение не только сама электронная информация, но и электронный носитель этой информации, имеются возражения против отнесения этих объектов к традиционным видам доказательств. Представляется, что речь должна идти о выделении в уголовно-процессуальном законе самостоятельного вида доказательств -- «электронное доказательство».

Рассуждая о необходимости выделения понятия «электронное доказательство», П. Г. Марфицин небезосновательно полагает, что искомое понятие должно находиться в гармонии с другими, используемыми в той или иной отрасли права, не выглядеть «белой вороной» среди них Марфицин П. Г. Указ. соч. С. 108.. Но, как было отмечено выше, более 100 федеральных законов используют понятия с прилагательным «электронный». В частности, согласно п. 2 ст. 434 Гражданского кодекса РФ электронным документом, передаваемым по каналам связи, признается информация, подготовленная, отправленная, полученная или хранимая с помощью электронных, магнитных, оптических либо аналогичных средств, включая обмен информацией в электронной форме и электронную почту. Указанное понятие можно встретить и в юридической литературе. Так, А. В. Рыбин под электронным документом как источником судебного доказательства понимает сведения об обстоятельствах, подлежащих установлению по делу, записанные на перфокарту, перфоленту, магнитный, оптический, магнитно-оптический накопитель, карту флеш-памяти или иной подобный носитель, полученные с соблюдением порядка их собирания Рыбин А. В. Электронный документ как вещественное доказательство по делам о преступлениях в сфере компьютерной информации (процессуальные и криминалистические аспекты). СПб., 2005. С. 8..

Думается, что подробная техническая детализация анализируемых понятий в уголовно-процессуальном праве является излишней, необходимой скорее в криминалистике. Для процессуального доказывания значение имеет прежде всего информация (представленная в данном случае в электронной форме), а также при определенных обстоятельствах и носитель данной информации. Но поскольку электронную (цифровую) информацию непосредственно органами чувств человек воспринимать не может, то эта специфичность такого рода информации приводит нас к понятию «электронный документ», которого коснемся ниже.

В целом полагаем, что для нужд уголовно-процессуального регулирования вполне достаточным будет определение и использование следующих понятий: «электронное доказательство», «электронный документ», «электронный носитель информации».

Электронное доказательство -- сведения, содержащиеся в электронном документе и/или на электронном носителе информации, на основании которых субъекты доказывания устанавливают наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.

Понятие «электронный документ» вполне может быть заимствовано из Федерального закона № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации». Согласно п. 11.1 ст. 2 этого Закона электронный документ -- документированная информация, представленная в электронной форме, то есть в виде, пригодном для восприятия человеком с использованием электронных вычислительных машин, а также для передачи по информационно-телекоммуникационным сетям или обработки в информационных системах. Под данное определение подпадает любая электронная информация, содержащаяся в различных файлах, сообщениях, передаваемых при помощи услуг электронных мессенджеров, посредством электронной почты, а также выполненные на цифровых устройствах аудио-, видеозаписи и т.п.

Что касается понятия «электронный носитель информации», то многие авторы используют определение, содержащееся в 3.1.9 ГОСТ 2.051-2013 «Единая система конструкторской документации. Электронные документы. Общие положения», согласно которому электронным носителем является «материальный носитель, используемый для записи, хранения и воспроизведения информации, обрабатываемой с помощью средств вычислительной техники» Стандарт введен в действие приказом Госстандарта от 22.11.2013 № 1628-ст.. Однако, по мнению некоторых ученых, подобная формулировка позволяет относить к данной категории носителей устройства бытового назначения, способные записывать, хранить, воспроизводить информацию (стиральные машины, кофемашины, холодильные камеры и т.д.) Васюков В. Ф. Изъятие электронных носителей информации: нерешенные проблемы практики // Уголовный процесс. 2016. № 2. С. 54--55..

Заслуживает внимания позиция Ю. В. Гаврилина, полагающего, что для достижения целей уголовного процесса правовой режим электронных носителей информации нужно распространять не только на съемные носители информации (например, карты памяти, флеш-накопители, съемные жесткие диски, оптические диски и др.), но и на сами персональные компьютеры и серверы, а также на иные микропроцессорные устройства, конструктивно предназначенные для постоянного или временного хранения компьютерной информации, что позволит избежать терминологической чехарды. При этом распространение данного правового режима на иную микропроцессорную технику, в частности указанную выше и имеющую бытовое назначение, то есть конструктивно не предназначенную для хранения компьютерной информации, является необоснованным. Ю. В. Гаврилин предлагает закрепить в УПК РФ определение понятия «электронный носитель информации» следующего содержания: «это устройство, конструктивно предназначенное для постоянного или временного хранения информации в виде, пригодном для использования в электронных вычислительных машинах, а также для ее передачи по информационно-телекоммуникационным сетям или обработки в информационных системах» Гаврилин Ю. В. Электронные носители информации в уголовном судопроизводстве // Труды Академии управления МВД России. 2017. № 4 (44). С. 47, 48.. В своем определении автор использовал приведенные выше формулировки, содержащиеся в ст. 2 Закона об информации, информационных технологиях и о защите информации, учел особенности самих электронных носителей информации и дал, на наш взгляд, удачное определение рассматриваемого понятия.

Процессуальная форма введения электронных доказательств в уголовный процесс имеет свои особенности, что, помимо особенностей их содержания, также дает основания для выделения их в качестве самостоятельного вида доказательств. В обоснование данного вывода сошлемся на полемику Р. И. Оконенко с Н. А. Зигура и А. В. Кудрявцевой в той части его диссертационного исследования, в которой он не соглашается с последними в части придания компьютерной информации статуса отдельного вида доказательств Оконенко Р. И. Указ. соч. С. 21--34.. Интересно, что большинство исходных тезисов, предлагаемых Р. И. Оконенко, по нашему мнению, абсолютно верные, но выводы, к которым он приходит, нами не разделяются.

Говоря о том, что электронные носители информации являются разновидностью электронных доказательств, мы исходим из того, что указанные носители непосредственно связаны с содержащейся в них электронной информацией, без которой они являются всего лишь «железом». Иными словами, без «электронной составляющей» эти носители не имеют доказательственного значения. Эта первая содержательная особенность и не позволяет отнести их к вещественным доказательствам. Схожие рассуждения можно найти у Р. И. Оконенко, который под исследованием «электронного доказательства» понимает изучение информационного содержания носителя информации, связанное с совершением действий в виртуальной среде (открытие папок с файлами, самих файлов, изучение свойств файлов посредством использования иных программ и т.п.), при этом он подчеркивает, что такое исследование не есть внешний осмотр либо иное изучение характеристик электронного носителя информации как реального материального объекта (в частности, определение его веса, размера, формы, модели, других индивидуализирующих признаков) Оконенко Р. И. Указ. соч. С. 23.. А ведь такой внешний осмотр включается в процессуальную форму вещественного доказательства, являясь вторым этапом после изъятия вещественного доказательства.

Также следует согласиться с Р. И. Оконенко и в том его суждении, которое касается формирования следов преступления на обычном предмете и в ходе работы компьютерной программы. Следы на обычном предмете формируются исходя из физических, химических, биологических и других закономерностей, имеющих объективную природу и существующих помимо воли и сознания человека, в то время как при работе компьютерной программы изменения происходят согласно заданному разработчиком алгоритму, который он выбирает, исходя из своего субъективного усмотрения. И в этом Р.И. Оконенко прав, проводя отчетливо разницу между вещественными и электронными доказательствами. При этом данный довод, по нашему мнению, также обосновывает самостоятельность электронных доказательств.

Последний, отмечаемый тем же автором, специфический признак информации, отличающий ее от вещественного доказательства, -- это ее выражение в определенном коде. Р. И. Оконенко пишет: «Несмотря на то что любого рода информация, хранящаяся на диске, кодируется по одним и тем же правилам, ее можно условно разделить на две группы. Первая группа сведений составляет основное содержание файла, это те сведения, для восприятия которых файл и был создан, -- текст документа, графическое изображение, музыка, видеозапись. Вторая группа сведений составляет как бы «информацию об информации», она указывает на местоположение файла, его размер, расширение, историю его изменений, копирования и другие сведения, говорящие нам не столько о том, что хранится в соответствующем файле, сколько о том, как, в каком виде указанные сведения существуют в виртуальной реальности» Оконенко Р. И. Указ. соч. С. 27.. Сведения второй группы невозможно непосредственно обозреть, они будут представлены в виде уже переработанного определенной программой отчета о таких изменениях в форме семантических символов -- букв и цифр, хранящихся на компьютере точно таким же способом, как и сам файл. Но ни эти факторы, ни кодирование информации не дают оснований, по мнению Р. И. Оконенко, для придания «электронным доказательствам» особого процессуального статуса, так как он считает, что говорить об электронных доказательствах как о состоявшейся категории уголовно-процессуального права можно, только увязав особенности «электронных доказательств» с проблемами применения уголовно-процессуального закона.

А таких проблем в настоящее время уже немало. И обусловлены они во многом отсутствием в УПК РФ дефиниций, связанных с рассматриваемыми явлениями. Но главные проблемы связаны, как было отмечено выше, с обеспечением достоверности электронных доказательств и защитой прав личности. В рамках настоящей статьи все существующие трудности правоприменения обозначить не представляется возможным, отметим лишь основные: выбор следственного действия, в ходе которого допустимо изъятие электронного доказательства; право или обязанность следователя привлекать специалиста к участию в следственном действии, при производстве которого изымается электронное доказательство; копирование с электронных носителей информации -- самостоятельное процессуальное действие или часть следственного действия; какие электронные носители информации могут быть предметом компьютерно-технической экспертизы; необходимо ли получение судебного решения для производства осмотра и выемки электронных сообщений (ч. 7 ст. 185 УПК РФ); привлечение специальных знаний при оценке подлинности и достоверности носителей с цифровыми фонограммами; проверка «цепи законных владений».

Отнесение электронных доказательств к иным документам также нельзя признать обоснованным. Во-первых, статья 84 УПК РФ, посвященная иным документам, сформулирована по остаточному принципу. Все, что не может быть отнесено к другим видам доказательств, автоматически подпадает под иные документы. Такой подход законодателя не основан на познавательных особенностях той или иной информации. По мнению Ю. К. Орлова, например, фото- и киноизображения, являясь производными вещественными доказательствами, содержат и элементы условности, и элементы копирования, вследствие чего довольно затруднительно отнести их к какому-то виду доказательств Орлов Ю. К. Указ. соч. С. 165.. Во- вторых, этот вид доказательств не учитывает как специфику самих электронных доказательств, так и особенности их собирания, проверки и оценки. В-третьих, приобщение документа к делу не требует вынесения специального письменного решения об этом, как это имеет место в отношении вещественных доказательств. Применительно к электронным доказательствам такое положение считаем недопустимым. Правоприменитель должен выносить постановление о приобщении электронного документа или электронного носителя информации к делу в качестве электронного доказательства. В этом решении должны найти отражение как основание его принятия, так и процессуальный способ получения этого доказательства, итоги экспертного исследования при его проведении, а также вывод о его относимости к делу. Кроме того, по аналогии с вещественными доказательствами точная процессуальная фиксация факта приобщения, например, электронного носителя информации к делу в качестве электронного доказательства необходима еще и потому, что такие носители часто представляют определенную материальную ценность Орлов Ю. К. Указ. соч. С. 155..

Безусловно, введение в уголовное судопроизводство электронных доказательств требует дальнейшего осмысления как содержания данного вида доказательств, так и особенностей правил их собирания, проверки и оценки. Научная мысль должна быть направлена и на изучение объективно изменившейся уголовно-процессуальной формы, трансформация которой вызвана появлением не только ранее неизвестных отечественному правопорядку доказательств, но и внедрением информационных технологий в саму процедуру расследования, рассмотрения и разрешения уголовноправовых споров.

БИБЛИОГРАФИЯ

1. Александров А. С., Кувычков С. И. О надежности «электронных доказательств» в уголовном процессе // URL: https://docplayer.ru/26470841-O-nadezhnosti-elektronnyh-dokazatelstv-v-ugolovnom-processe.html.

2. Васюков В. Ф. Изъятие электронных носителей информации: нерешенные проблемы практики // Уголовный процесс. -- 2016. -- № 2.

3. Гаврилин Ю. В. Электронные носители информации в уголовном судопроизводстве // Труды Академии управления МВД России. -- 2017. -- № 4 (44).

4. Галяшина Е. И. Оценка достоверности цифровых фонограмм в уголовном процессе // Доказывание и принятие решений в современном уголовном судопроизводстве : материалы Международной научно-практической конференции, посвященной памяти д-ра юрид. наук, проф. Полины Абрамовны Лупинской : сборник научных трудов. -- М. : Элит, 2011.

5. Доказывание в уголовном процессе : учебник для бакалавриата и магистратуры / В. А. Лазарева. -- 5-е изд., перераб. и доп. -- М. : Юрайт, 2014.

6. Доктринальная модель уголовно-процессуального доказательственного права РФ и комментарий к ней / А. С. Александров [и др.]. -- М., 2015.

7. Зигура Н. А, Кудрявцева А. В. Компьютерная информация как вид доказательства в уголовном процессе России : монография. -- М., 2011.

8. Курс уголовного процесса / под ред. д. ю. н., проф. Л. В. Головко. -- М. : Статут, 2016.

9. Марфицин П. Г. Некоторые подходы к формулированию понятия «электронное доказательство» в уголовном судопроизводстве // Вестник Нижегородской академии МВД России. -- 2017. -- № 3 (39).

10. Оконенко Р. И. «Электронные доказательства» и проблемы обеспечения прав граждан на защиту тайны личной жизни в уголовном процессе: сравнительный анализ законодательства Соединенных Штатов Америки и Российской Федерации : дис. ... канд. юрид. наук. -- М., 2016.

11. Орлов Ю. К. Проблемы теории доказательств в уголовном процессе. -- М. : Юрист, 2009.

12. Основы теории электронных доказательств : монография / под ред. д-ра юрид. наук С. В. Зуева. -- М. : Юрлитинформ, 2019.

13. Пастухов П. С. О развитии уголовно-процессуального доказывания с использованием электронных доказательств // СПС «КонсультантПлюс».

14. Рыбин А. В. Электронный документ как вещественное доказательство по делам о преступлениях в сфере компьютерной информации (процессуальные и криминалистические аспекты). -- СПб., 2005.

15. Стельмах В. Ю. Электронная информация в доказывании по уголовным делам: способы получения и место в системе доказательств // Библиотека криминалиста. -- 2018. -- № 3.

16. Теория доказательств в советском уголовном процессе / отв. ред. Н. В. Жогин. -- Изд. 2-е, испр. и доп. -- М. : Юрид. лит., 1973.

17. Уголовно-процессуальное право Российской Федерации : учебник. -- 3-е изд., перераб. и доп. / отв. ред. И. Л. Петрухин, И. Б. Михайловская. -- М. : Проспект, 2010.

Размещено на Allbest.ru