Психологічний зміст суб'єктивної сторони кримінальних правопорушень у сфері публічних закупівель

The article is devoted to the study of the psychological characteristics of the subjective side of the composition of criminal offenses in the field of public procurement. The articles of the current criminal legislation, which provide for liability for socially dangerous encroachments in this area, were analyzed.

It was noted that understanding the nature and criminal significance of the motives and purpose of this category of criminal offenses contributes to a deeper and more thorough clarification of the mental attitude of the perpetrator to the committed socially dangerous act and its consequences, affects the qualification and the imposition of a fair criminal measure.

Given the specifics of public procurement, it was determined that criminal encroachments in this area are mostly characterized by direct intent and selfish motive, based on the desire to meet their needs through illegal manipulation of procurement for budget funds. The exception is negligence, for which liability arises in the event of a breach of public procurement procedures in the event of improper performance of official duties by the responsible person due to dishonesty. The nature of this act does not involve intent to waste budget funds or other personal interests.

The problem of qualification of actions of the responsible persons of the customer, directed on embezzlement of budgetary funds, by use of the official position as official negligence was considered. The practical reasons for the difficulty of proving the selfish motives of personal enrichment of suspects in the commission of criminal offenses in the field of public procurement were analyzed.

The correlation and mutual influence of the emotional state of a person as a sign of the subjective side of a criminal offense on the formation of intentions to commit socially dangerous encroachments during procurement procedures were studied.

It was concluded that it is important to establish the motive and purpose of corrupt behavior of public procurement participants in order to properly differentiate related criminal offenses, effective proof of guilt in specific criminal proceedings, ensuring individualization of punishment.

Key words: subjective side, guilt, motive, purpose, criminal offenses in the sphere of official activity, public procurement.

Постановка проблеми. Правильна кваліфікація кримінальних правопорушень залежить від низки конкретних умов, що передбачають виявлення та встановлення кримінально значимих ознак і вчиненого особою кримінально протиправного діяння, їх відповідності певному складу правопорушення, визначеному окремою кримінально-правовою нормою. Ґрунтовне дослідження та об'єктивна юридична оцінка всіх елементів кримінального правопорушення є базовою передумовою належного право- застосування, а також реалізації засад законності та справедливості під час здійснення правосуддя.

Враховуючи специфіку кримінальних правопорушень у сфері публічних закупівель, зумовлену відсутністю у Кримінальному кодексі України (далі - КК України) спеціальної норми, що передбачає відповідальність за суспільно небезпечні діяння цієї категорії, особливого значення для їхньої кваліфікації набуває вичерпне встановлення всіх елементів складу вчиненого протиправного діяння. Передусім, важливим та складним етапом є розкриття внутрішніх процесів, що відбувалися у свідомості суб'єкта під час вчинення правопорушення та співставлення їх із ознаками суб'єктивної сторони складу найбільш відповідного, конкретного кримінального правопорушення, передбаченого чинним кримінальним законом.

Загалом зазначене питання потребує низки наукових досліджень і розробки практичних рекомендацій задля уникнення правоохоронними органами помилок під час кваліфікації кримінальних правопорушень у сфері публічних закупівель та запобігання необгрунтованого притягнення чи, навпаки, звільнення особи від відповідальності, застосування кримінально-правової норми, яка не відповідає фактичному складу вчиненого діяння, а передбачені санкції не співвідносні із заподіяною шкодою.

Стан дослідження. Вивченню суб'єктивної сторони кримінального правопорушення та її ознак присвячено численну кількість наукових публікацій як вітчизняних, так і зарубіжних науковців. Зокрема, проблемі психологічного змісту суб'єктивної сторони окрема увага приділена у працях О. В. Авраменка, В. М. Бурдіна, Ю. А. Вапсви, Р. В. Вереші, П. А. Воробея, М. С. Грінберга, П. С. Дагеля, К. В. Ілляшової, В. О. Каз- міренко, М. Й. Коржанського, Д. П. Котова, В. В. Лунєєва, В. П. Малькова, В. І. Нежур- біди, В. А. Нерсесяна, Н. М. Парасюк, А. О. Пінаєва, О. М. Подільчак, О. І. Рарога, А. В. Савченка, Е. О. Скубака, Б. С. Утєвського, М. І. Хавронюка, Л. І. Шеховцової, Г. Ф. Цельнікера та інших. Однак аналіз теоретичних розробок щодо категорії кримінальних правопорушень у сфері публічних закупівель, проведений нами, свідчить про відсутність комплексних і всебічних досліджень за цією темою.

Постановка завдання. Огляд теоретичних і практичних питань психологічного змісту суб'єктивної сторони кримінальних правопорушень у сфері публічних закупівель. Дослідження особливостей природи, характеру, механізмів виникнення мотиву та інших ознак суб'єктивної сторони вказаної групи суспільно небезпечних діянь.

Виклад основного матеріалу. Будучи характерно інтелектуально-вольовим елементом складу кримінального правопорушення, суб'єктивна сторона виступає головним проявником складних психічних процесів, що відбуваються у свідомості людини під час вчинення нею будь-яких суспільно небезпечних діянь. Під час дослідження сутності та послідовності таких внутрішніх процесів основу становить саме психологічний складник особистості злочинця, оскільки вчинки людина здійснює під контролем свідомості та волі, керуючись певним наміром та слідуючи бажаній меті.

П. С. Дагель та Д. П. Котов, досліджуючи суб'єктивну сторону кримінального правопорушення, слушно зазначали, що кримінальне право цікавить лише таке психічне ставлення, яке зумовило вчинення кримінального правопорушення і відобразилось у ньому. Це і визначає межі психічного ставлення, яке ми називаємо виною: воно обмежується ставленням до суспільно небезпечного діяння і до його суспільно небезпечних наслідків [1, с. 44].

Мотив, мета й емоції мають допоміжне значення та розкривають психологічний зміст суб'єктивної сторони складу кримінального правопорушення. Виступаючи в якості факультативних ознак щодо загального поняття складу кримінального правопорушення, вони переходять у ранг обов'язкових лише тоді, коли прямо вказані в нормі кримінального закону, яка закріплює конкретний склад кримінального правопорушення, або коли їхній зміст можна з'ясувати у процесі тлумачення кримінально-правової норми [2, с.700].

Мотив і мета мають внутрішній суб'єктивно-психологічний зв'язок між собою. За своєю сутністю мотив і мета - це корелятивні поняття, моменти психічної діяльності особи, які розглядаються з двох боків: мотив розглядається як відправний момент діяльності, а мета - як положення, що має її завершити [3, с. 83].

Загалом, з урахуванням усіх особливостей кваліфікації кримінальних правопорушень у сфері публічних закупівель, потенційно можливі склади кримінальних правопорушень, які може бути інкриміновано суб'єктам, які беруть участь у здійсненні закупівель, характеризуються переважно прямим наміром і корисливим мотивом.

Аналіз норм КК України [4] свідчить про те, що такий корисливий мотив або безпосередньо передбачається у відповідних статтях, або розуміється, виходячи з природи суспільно небезпечного посягання.

Сфера публічних закупівель із базовим ресурсом у вигляді бюджетних коштів та доступом до розпорядження ними є одним з найбільш спокусливих середовищ для протиправного збагачення недобросовісних службових (посадових) осіб та інших учасників публічних закупівель.

Наразі посадові особи сторони замовника найчастіше обвинувачуються у «Привласненні, розтраті майна або заволодінні ним шляхом зловживання службовим становищем» (ст. 191 КК України); «Зловживанні владою або службовим становищем» (ст. 364 КК України); «Службовому підробленні» (ст. 366 КК України); «Прийнятті пропозиції, обіцянки або одержанні неправомірної вигоди службовою особою» (ст. 368 КК України).

Учасники публічних закупівель за кримінально протиправні дії під час публічних закупівель можуть притягуватися до відповідальності за «Шахрайство» (ст. 190 КК України); «Підроблення документів, печаток, штампів та бланків, збут чи використання підроблених документів, печаток, штампів» (ст. 358 КК України); «Пропозицію, обіцянку або надання неправомірної вигоди службовій особі» (ст. 369 КК України).

Виключенням у цьому аспекті є «службова недбалість» (ст. 367 КК України). Суб'єктивна сторона цього складу кримінального правопорушення характеризується необережною, змішаною або умисною формою вини. Можливі декілька варіантів співвідношення психічного ставлення до діяння і до його наслідків: необережне ставлення і до діяння, і до наслідків; умисне ставлення до діяння та необережне до наслідків; умисне ставлення до діяння і до наслідків [5, с. 48]. Характер цього діяння виключає як корисливі, так і інші особисті мотиви.

Проблемним питанням є та обставина, за якої судами в окремих випадках приймаються рішення про кваліфікацію вочевидь умисних суспільно небезпечних діянь у сфері публічних закупівель, зазвичай пов'язаних із розкраданням бюджетних коштів шляхом зловживання службовим становищем, таких, як службова недбалість. Підставою для цього, передусім, виступає практична складність доведення наявності у діях обвинуваченої особи корисливого мотиву як обов'язкової ознаки суб'єктивної сторони відповідних кримінальних правопорушень та недоліки у роботі правоохоронних органів.

Безумовно, у разі кваліфікації протиправних дій службових (посадових) осіб замовника за ст. 191 КК України «Привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем» має визначальне значення умисел на розтрату бюджетних коштів, незаконне збагачення, та корислива мета - збагатитися самому або незаконно збагатити інших осіб. Відтак у класичній ситуації розкрадання у сфері публічних закупівель, особа, маючи статус службової, володіючи спеціальними повноваженнями та навичками, переслідуючи корисливі мотиви особистого збагачення за рахунок коштів державного бюджету, усвідомлюючи факт придбання товарів чи послуг за завищеною ціною, свідомо та цілеспрямовано бажає це здійснити. При цьому така особа бажає розтратити бюджетні кошти та покращити своє матеріальне становище за рахунок вчинення кримінально протиправних діянь шляхом використання свого службового становища.

Стосовно психології така поведінка може характеризуватися як деструктивно-паразитична. Це та негативна практика, за якої, попри досить інтенсивну боротьбу із службовими правопорушеннями, активність службових (посадових) осіб змішується у сферу розкрадання бюджетних коштів та протиправної експлуатації державних ресурсів.

У той самий час, якщо зловживання службовим становищем не супроводжується розкраданням чужого майна в будь-якій формі, не пов'язано з протиправним вилученням та безоплатним оберненням такого майна до своєї власності чи власності третіх осіб, а призводить до набуття іншої вигоди, то ці дії охоплюються диспозицією ст. 364 КК України «Зловживання владою або службовим становищем» [6].

Не рідкість, коли мотивом зловживання своїм службовим становищем стають інтереси третіх осіб. Такі інтереси можуть мати як матеріальний, так і нематеріальний характер і полягати, наприклад, у прагненні догодити начальству, надати переваги, пільги та привілеї або звільнити від обов'язків родичів, членів сім'ї, знайомих та інших осіб. Третіми особами, в інтересах яких особа зловживає своїм службовим становищем, можуть бути як фізичні, так і юридичні особи [7].

Так, якщо особа під час публічних закупівель будь-якими своїми діями або бездіяльністю сприяє, наприклад, укладенню договору закупівлі з конкретною особою, за відсутності безпосереднього умислу на розтрату майна, але з метою одержання певного виду неправомірної вигоди, її дії кваліфікуватимуться як зловживання владою або службовим становищем.

Характерними особливостями основного складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України «Службове підроблення», є те, що склад цього кримінального правопорушення формальний, тобто кримінальне правопорушення визнається закінченим із моменту вчинення зазначених у диспозиції чотирьох видів дій: складання, видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до них завідомо неправдивих відомостей чи інше підроблення офіційних документів. Мотив і мета не є обов'язковими ознаками цього складу кримінального правопорушення, але, залежно від конкретних мотивів і, що головне, мети його вчинення, можуть мати інше кримінально-правове значення, отримати інакшу кримінальну-правову оцінку (наприклад, кваліфікуватися як готування до вчинення іншого, переважно більш тяжкого кримінального правопорушення) [8].

У сфері публічних закупівель службове підроблення найчастіше проявляється наступними моментами. Службові (посадові) особи сторони замовника складають, підписують акти виконаних робіт, наданих послуг чи поставлених товарів без реального виконання, надання, поставлення, передбачених договором публічних закупівель робіт, послуг чи товарів.

Встановлені під час досудового розслідування та судового розгляду мотиви та мета вказаних діянь визначають особливості їх кваліфікації. Судова практика свідчить, що за умови не доведення стороною обвинувачення корисливих чи інших мотивів у діях обвинувачених, такі діяння кваліфікуються за сукупністю кримінальних правопорушень як службове підроблення та службова недбалість. У протилежному випадку можлива кваліфікація в сукупності з іншими кримінальними правопорушеннями, склад яких передбачений ст. 364 КК України, ст. 191 КК України тощо.

Склад кримінального правопорушення, передбачений ст. 358 КК України «Підроблення документів, печаток, штампів та бланків, збут чи використання підроблених документів, печаток, штампів» також визначається як формальний. Саме тому вольова ознака умислу виражається в бажанні вчинити підроблення документів, виготовити підроблені бланки, штампи, печатки, з метою збуту, здійснити їх збут чи використати підроблений документ для набуття певних прав чи звільнення від обов'язків. Воля суб'єкта при цьому може формуватися під впливом найрізноманітніших мотивів. У диспозиції ст. 358 КК мотиви не визначаються в якості обов'язкових ознак суб'єктивної сторони складу кримінального правопорушення, на перший план висувається мета - використання документа як самим підроблювачем, так і іншими особами [9, ст. 267-268].

Відповідно до вищезазначеного, особа сторони учасника публічних закупівель, відповідальна за підготовку та подачу пакету тендерної документації, подає замовнику підроблені документи, чітко усвідомлюючи, що вона вчиняє підроблення офіційних документів або використовує підроблені офіційні документи, які дають право бути конкурентоспроможним учасником у заданих умовах публічних торгів, а також передбачає, що вони будуть аналізуватися та використовуватися як дійсні документи, та бажає цього.

Випадки надання неправдивих відомостей учасниками процедури закупівель із метою усунення конкурентів та перемоги у процедурі закупівлі із подальшим заволо- дінням бюджетними коштами кваліфікуються за ст. 190 КК України «Шахрайство».

Шахрайством є введення в оману, надання завідомо неправдивих відомостей, участь у тендері, який має кримінально протиправний намір, умисне вчинення протиправних дій. Метою таких діянь є усунення конкуренції з іншими учасниками тендеру.

Настання таких умов визначає юридичну особу - суб'єкта господарської діяльності - як переможця конкретного тендеру. Такі цілі в будь-якому випадку є такими, що суперечать загальним принципам побудови держави, встановленим Конституцією України, чинним законодавством, посягають на соціально-економічний добробут та фінансову незалежність і сталість держави загалом і кожного індивіда зокрема [10, с. 168].

Ще один вид суспільно небезпечних протиправних діянь, які вчиняються у сфері публічних закупівель, передбачений ст. ст. 368, 369 КК України. Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою та пропозиція, обіцянка або надання неправомірної вигоди службовій особі - кримінальні правопорушення з тісним взаємозв'язком між собою, оскільки не може бути одержання неправомірної вигоди без її надання, і навпаки. В іншому випадку, дії з надання чи одержання неправомірної вигоди можуть утворювати лише готування чи замах на вчинення кримінального правопорушення.

Слід зазначити, що у диспозиції ст. 368 КК України мотиви кримінального правопорушення прямо не передбачені, однак, аналізуючи зміст статті, зрозуміло, що саме неправомірна вигода обумовлює корисливий характер цього протиправного діяння. Службові (посадові) особи сторони замовника вчиняють діяння, передбачені вищевказаною статтею, в інтересах певних фізичних чи юридичних осіб (наприклад, перемога в тендері) виключно у зв'язку із отриманням за це неправомірної вигоди.

Кваліфікація діянь за ст. 369 КК України «Пропозиція, обіцянка або надання неправомірної вигоди службовій особі» передбачає встановлення умисної форми вини, а також спеціальної мети. Зокрема, мотивувати службовця використати свої повноваження (вчинити певні дії або, навпаки, утриматися від них) в інтересах того, хто пропонує чи обіцяє неправомірну вигоду або на користь інших фізичних чи юридичних осіб (третіх осіб) [11].

Зазначене під час проведення процедур публічних закупівель проявляється пропозицією та наданням особами сторони учасника або іншими зацікавленими особами службовим (посадовим) особам замовника, відповідальним за ключові етапи публічних торгів, неправомірних вигід за вчинення чи не вчинення певних дій на користь відповідних осіб, за безпідставне надання переваг конкретним учасникам, за сприяння перемозі у тендері, заключення договору публічної закупівлі.

Із наведеного очевидно, що корисливий мотив, будучи об'єктивно притаманним цілій низці кримінальних правопорушень, які вчиняються у сфері публічних закупівель, має свої особливості та специфіку доведення відносно різних категорій суспільно небезпечних діянь.

Що стосується емоційного стану як ознаки суб'єктивної сторони, то більшість емоцій перебуває за її межами саме тому, що зовсім не впливають на формування її ознак або вплив їх настільки мізерний, що істотно не позначається на формуванні у свідомості особи мотиву вчинення кримінального правопорушення [12, с.142]. Згідно із зазначеним, емоційний стан під час вчинення кримінальних правопорушень, пов'язаних із порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, у цілому знаходиться за межами суб'єктивної сторони досліджуваних складів кримінальних правопорушень, не маючи вагомого впливу на процес визначення мотивів та мети їх вчинення.

Висновки

Підсумовуючи, варто підкреслити, що детальне вивчення кожного елементу суб'єктивної сторони кримінального правопорушення як особливої психологічної конструкції, фундаментально впливає на кваліфікацію вчиненого діяння, результат роботи правоохоронних та судових органів у процесі його розслідування та призначення покарання.

Тож розуміння внутрішніх механізмів інтелектуально-вольового складника свідомості людини, що визначають природу спонукальних мотивів та обумовлюють мету вчинення кримінальних правопорушень у сфері публічних закупівель, є надзвичайно важливим етапом їхньої всебічної правової оцінки, відмежування від інших, суміжних складів кримінальних правопорушень, необхідною умовою винесення законних, обґрунтованих і справедливих судових рішень.

Встановлене та доведене прагнення отримання матеріальних чи інших благ шляхом здійснення протиправних діянь під час процедур публічних закупівель є необхідною умовою їх кримінально-правової ідентифікації. Зокрема, обов'язкового значення ця ознака набуває в разі прямого закріплення в нормі кримінального закону або визначення у процесі її тлумачення. Наприклад, під час кваліфікації незаконних дій осіб замовника як зловживання владою або службовим становищем.

Крім того, дослідження природи суспільно небезпечних посягань у сфері публічних закупівель, аналіз судової практики свідчать про переважання в осіб, які їх вчиняють, корисливих мотивів над іншими особистими інтересами. Відповідно корупційний складник, проявляючись інтересом задоволення власних матеріальних потреб та амбіцій у збиток економічній, політичній стабільності, фінансовій спроможності держави, визначає особливий характер суспільної небезпечності кримінальних правопорушень у сфері публічних закупівель. Зазначене має ключове значення для подальшого всебічного вивчення досліджуваної групи суспільно небезпечних діянь та пошуку ефективних шляхів протидії зловживанням у вказаній сфері.

Список використаних джерел

1. Дагель П. С., Котов Д. П. Субъективная сторона преступления и её установление. Воронеж : Воронежский ун-т, 1974. 243 с.

2. Парасюк Н. М. Суб'єктивна сторона складів злочинів про незаконні дії з документами, бланками, штампами та печатками (ст.ст. 357, 358 КК України). Форум права. 2011. № 2. С. 700-710. URL: http://www.nbuv.gov.ua/e-joumals/FP/2011-2/11pnmctp. pdf (дата звернення: 22.06.2021).

3. Цельникер Г. Ф. Вина в российском праве. Общетеоретический и исторический аспекты: дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.01. РГБ. 2005. 235 с.

4. Кримінальний кодекс України: : Кодекс України від 05.04.2001 р. № 2341- III : станом на 17 берез. 2021 р. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2341-14 (дата звернення: 22.06.2021).

5. Виявлення та розслідування злочинів, пов'язаних із зміною ціни при проведенні державних закупівель: навч. посіб. / О. В. Авраменко та ін. Львів: ЛьвДУВС, 2018. 104 с.

6. Захист в кримінальних справах. Особливості захисту в економічних злочинах (привласнення, розтрата, заволодіння майном). АО «Галицька правнича група»: веб-сайт. URL: https://galpravgroup.com.ua/post/zahist-v-kriminalmh-spravah-osob- Hvosti-zahistu-v-ekonomichmh-zlochinah-privlasnennya-roztrata-zavolodmnya-majnom/ (дата звернення: 23.06.2021).

7. Сербіна А. Службові кримінальні правопорушення: що слід знати та чого уникати. Держслужбовець. 2017. № 8. URL: https://i.factor.ua/ukr/journals/rs/2017/august/ issue-2/article-33132.html (дата звернення: 24.06.2021).

8. Постанова Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 21 березня 2013 р. Верховний Суд України: веб-сайт. URL: https://www.viaduk.net/ clients/vsu/vsu.nsf/(documents)/4D71F16EB5B18D27C2257BCD0026180F?OpenDocum ent (дата звернення: 24.06.2021).

9. Парасюк Н. М. Юридичний аналіз підроблення документів, печаток, штампів та бланків, їх збут, використання підроблених документів за Кримінальним кодексом України. Університетські наукові записки. 2008. № 3. С. 262 - 268. URL: http://nbuv.gov. ua/UJRN/Unzap_2008_3_50 (дата звернення: 24.06.2021).

10. Готвянський І. В. Шахрайство з бюджетними коштами як вид шахрайства в господарській діяльності. National law journal: teory and practice. 2018. С. 167 - 170. URL: http://www.jumaluIjuridic.in.Ua/archive/2018/6/part_1/37.pdf (дата звернення:

11. .

12. Пропозиція, обіцянка або надання неправомірної вигоди службовій особі. Слинько і партнери: веб-сайт. URL: https://sIinko.com.ua/uk/propozitsiya-obitsyanka- abo-nadannya-nepravomimoyi-vigodi-sIuzhbovij-osobi/ (дата звернення: 24.06.2021).

13. Кримінальне право України: Загальна частина : підручник / В.Я. Тацій, В.І. Тютюгін, В. І. Борисов та ін. ; за ред. В. Я. Тація, В. І. Тютюгіна, В. І. Борисова. 6-те вид., перероб. і допов. Харків : Право, 2020. 584 с.