Справедливое и равное обращение как механизм защиты прав инвестора в "эколого-инвестиционных" спорах

Fair and Equal Treatment as a Mechanism for Protecting Investor Rights in `Environmental-Investment' Disputes

Konstantin V. Petrov, Postgraduate Student, Department of International Law, Kutafin Moscow State Law University (MSAL)

In the paper, the author considers the correlation and mutual influence of international investment and environmental law following the example of one of the most effective mechanisms for protecting investor rights -- the standard of fair and equal treatment. As part of the study on the application of the standard in investment disputes related to environmental protection, the content of the standard for fair and equal treatment in the form of obligations of the recipient state of the investment is considered. The most significant guarantees of fair and equal treatment in the context of 'environmental investment' disputes are highlighted: compliance with due procedure, protection of legitimate (reasonable) expectations and access to justice. The features of their application in 'environmental-investment' disputes by analyzing the practice of investment tribunals are studied. The author considers cases when the investor is not entitled to refer to a violation by the state -- recipient of the investment of the standard of fair and equal treatment. It is concluded that the application of the standard should help to find a balance of interests between public and private interests.

Keywords: international law; investment law; environmental law; FET; fair and equal treatment; FET warranties; investment arbitration; legitimate expectations; due procedure; access to justice.

Вопросы, связанные с соотношением и взаимодействием международного инвестиционного и экологического права, в последние годы становятся все более актуальными как для международного сообщества, так и для Российской Федерации. Возрастающая с каждым годом обеспокоенность государств своим будущим приводит их к пониманию необходимости защиты окружающей среды, что, в свою очередь, ведет к «экологизации»¹ международных экономических отношений в целом и международного инвестиционного права в частности.

Как отмечает М. Хофман, взаимодействие этих отраслей права зачастую приводит к конфликтам между конкурирующими обязательствами государства -- реципиента инвестиций: c одной стороны способствовать инвестиционной деятельности иностранных инвесторов, а с другой стороны обеспечивать защиту своего населения и территории от экологического вред Под «экологизацией» в настоящей статье понимается ограничение экономического развития прежде всего состоянием окружающей среды, включением в международные договоры оговорок, гарантиру-ющих защиту окружающей среды, и усиление обеспокоенности государств состоянием экологии. Хофманн М. Взаимодействие права иностранных инвестиций и международного экологического пра-ва // Соотношение права иностранных инвестиций и экологического права : сб. ст. / под ред. А. Алиева, С. Крупко, А. Трунка. М. : Норма, 2012. C. 54--55..

Актуальность данной проблемы подтверждается и тем, что за последние годы было подано несколько десятков обращений инвесторов в инвестиционные трибуналы по спорам, связанным с законодательством о защите окружающей среды См.: URL: https://www.italaw.com. (далее подобные споры будут именоваться «эколого-инвестиционными»). При этом чаще всего инвесторы указывают на нарушение государством -- реципиентом инвестиций стандарта справедливого и равного обращения, что свидетельствует об активном использовании данного механизма защиты инвестиций участниками международных инвестиционных отношений.

Именно анализу применения такого механизма защиты прав инвестора, как стандарт справедливого и равного обращения, и посвящена данная статья. В частности, будет проанализирован стандарт справедливого и равного обращения и раскрыта его характеристика, содержание и применение в инвестиционных спорах, связанных с защитой окружающей среды, а также проанализированы возможные риски инвесторов в случаях, когда их деятельность затрагивает окружающую среду.

Стандарт справедливого и равного обращения является наиболее гибким инструментом защиты прав иностранных инвесторов, в связи с чем большинство действующих двусторонних инвестиционных договоров закрепляют стандарт справедливого равного обращения (fair and equitable treatment standard) Для целей настоящий статьи будет использоваться термин «стандарт справедливого и равного обра-щения». к иностранным инвестициям со стороны принимающего инвестиции государства Комаров А. С. Современная практика инвестиционных споров // Регулирование инвестиций в между-народном частном праве : материалы конференции. Москва, 30 октября 2007 г. М. : Юриспруденция, 2008. С. 59--67..

Согласно определению Комиссии ООН по торговле и развитию (ЮНКТАД) двусторонние инвестиционные договоры (далее -- ДИД) -- это соглашения между двумя государствами по поощрению, развитию и защите взаимных инвестиций, осуществляемых на территории любой из стран-участниц компаниями, основанными в одной из стран-участниц Определение доступно на официальном сайте Комиссии ООН по торговле и развитию: URL: http://unctad.org.. По причине недостаточности унифицированного регулирования на многостороннем уровне ДИД на данный момент являются основным инструментом правового регулирования международных инвестиционных отношений. При этом практически все ДИД содержат положение о справедливом и равном обращении Комаров А. С. Указ.соч. С. 23. Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Государства Катар о поощ-рении и взаимной защите капиталовложений от 12 февраля 2007 г. Ст. 4 // Бюллетень международных договоров. 2009. № 12, декабрь..

Единой формулировки режима равноправного отношения в ДИД на сегодняшний день не существует, но наиболее распространенная формулировка гласит, что «каждая договаривающаяся сторона должна во всех случаях гарантировать справедливое и равноправное отношение к инвестициям инвесторов другой стороны»³. Ввиду лаконичности данной формулировки содержание стандарта и устанавливаемый им уровень защиты в значительной степени определяются практикой инвестиционных арбитражей Levashova Y., Lambooy T., Dekker I. Bridging the Gap between International Investment Law and the Environment. Eleven International Publishing, 2016. Pp. 58--65..

Несмотря на многообразие подходов к содержанию стандарта, основным подходом является обозначение его «границ» посредством установления определенных обязательств или требований, которым государство должно соответствовать и, как следствие, несоблюдение которых является нарушением стандарта.

В частности, практика рассмотрения споров о нарушении справедливого и равного обращения международными инвестиционными арбитражами способствовала наполнению данного стандарта согласованным содержанием в виде следующих обязательств государства -- реципиента инвестиций: оправдать законные (обоснованные) ожидания иностранного инвестора (legitimate expectations); обеспечить транспарентность (transparency), защиту иностранного инвестора от принуждения и притеснения (coercion and harassment) и надлежащую правовую процедуру (due process); не допускать отказа в доступе к правосудию (denial of justice).

Иными словами, стандарт справедливого и равного обращения -- это активно применяемый механизм защиты прав инвестора со сложившимся и определенным содержанием.

Следствием распространенности и эффективности стандарта является его частое применение в том числе и в «эколого-инвестиционных» спорах.

Так, анализ инвестиционных споров, включающих экологический компонент, позволяет выделить четыре типа споров, в которых меры по защите окружающей среды вступают в противоречие с гарантиями, предоставляемыми государствами -- реципиентами инвестиций в соответствии со стандартом справедливого и равного обращения:

1) экологические лицензии В РФ для осуществления отдельных видов деятельности выдаются лицензии в соответствии со ст. 30 Федерального закона от 10.01.2002 № 7-ФЗ «Об охране окружающей среды» (СЗ РФ. 2002. № 2. Ст. 133). Для целей настоящей статьи термины «экологическая лицензия» и «экологическое разрешение» будут использоваться как равнозначные. (разрешения)¹¹ не выдаются или выдаются с существенными необоснованными ограничениями;

2) процесс выдачи экологических лицензий (разрешений) незаконно затягивается государственными органами;

3) в экологические лицензии (разрешения) вносятся изменения в связи с ошибками, допущенными государственными органами при их выдаче;

4) изменение природоохранного регулирования снижает прибыльность инвестиций Romson Л. Environmental Policy Space and International Environmental law. Acta Universitatis Stockholmiensis, 2012. P. 173..

Таким образом, чаще всего столкновение норм, защищающих окружающую среду государства-реципиента, и обязательств государства-реципиента по обеспечению стандарта справедливого и равного обращения сводится к процессуальным нарушениям, допускаемым природоохранными государственными органами, или внесению изменений в природоохранное законодательство, которые существенным образом влияют на иностранные инвестиции.

Следовательно, наиболее существенными гарантиями справедливого и равного обращения в контексте «эколого-инвестиционных» споров являются:

— обязательства по обеспечению защиты законных ожиданий;

— обязательства по соблюдению надлежащей правовой процедуры;

— обязательства по обеспечению доступа к правосудию.

1. Обеспечение защиты законных ожиданий (legitimate expectations) является ключевым обязательством стандарта справедливого и равного обращения, что было неоднократно подчеркнуто в решениях инвестиционных арбитражей Рачков И. Концепция «законных ожиданий иностранного инвестора» в практике международных инве-стиционных арбитражей // Московский журнал международного права. 2014. № 1. C. 196--220..

Сущность гарантии законных ожиданий как элемента справедливого и равного обращения заключается в том, что поведение государства -- реципиента инвестиций создает у инвестора разумные и справедливые ожидания и побуждает его действовать, полагаясь на данное поведение, вследствие чего отказ стороны договора учитывать и следовать данным ожиданиям приведет к финансовым потерям для инвестора Walde T. Separate Opinion. International Thunderbird Gaming Corporation v. Mexico, UNCITRAL (NAFTA) 26/01/06. Para 147 // URL: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0432.pdf (дата обращения: 17.09.2019)..

Так, например, в деле МТВ v. Chili инвестиционный трибунал, исследуя вопрос о нарушении стандарта справедливого и равного обращения, пришел к выводу, что Чили допустило нарушение стандарта посредством выдачи официального разрешения на инвестиционный проект, который был заведомо невыполним в связи с тем, что противоречил утвержденному плану городского зонирования. Таким образом, трибунал посчитал, что выдача подобного нереализуемого разрешения на инвестиционный проект обманула обоснованные ожидания компании MTB на реализацию инвестиционного проекта и являлась недобросовестным поведением Чили MTD Equity Sdn. Bhd. & MTD Chile S. A. v. Chile, ICSID Case No. ARB (AF)/01/7 Final Award, 25 May 2004, 44 ILM91 (2005) // URL: https://www.italaw.com/documents/MTD-Award_000.pdf (дата обращения: 17.09.2019)..

Несмотря на то что значимость ожиданий инвестора как неотъемлемой части справедливого и равного обращения не подлежит сомнению, необходимо признать, что ни одно государство, заключившее инвестиционное соглашение с общей формулировкой о предоставлении инвесторам справедливого и равного обращения, не готово реально взять на себя обязательство об ограничении своего права на внесение изменений в нормативное регулирование, которые могут повлиять на иностранные инвестиции в будущем.

В связи с этим лишь действия государства-реципиента, однозначно создающие у инвестора определенные ожидания, предоставляют инвестору возможность ссылаться на нарушение его обоснованных ожиданий. Иными словами, ожидания инвестора должны основываться на конкретных действиях государственных органов и уполномоченных должностных лиц государства. В качестве таких действий выступают заявления должностных лиц государства и обязательства, взятые на себя государством в связи с принятием инвестиций (лицензии, разрешения и т.д.).

Изменения в природоохранном регулировании и в выданных индивидуальных экологических разрешениях потенциально могут оказать существенное влияние на инвестиционный проект и возможность для инвестора получить ожидаемую прибыль. Фактически последствия могут быть настолько сильными, что инвестиционный проект станет нерелевантным.

Именно в связи с этим и встает вопрос о том, насколько положение в инвестиционном соглашении об обеспечении справедливого и равного обращения препятствует праву государства вносить изменения в свое природоохранное регулирование.

В настоящее время в связи с научным и технологическим развитием и с возросшим вниманием к охране окружающей среды государства постоянно принимают новые, более высокие экологические стандарты, а также расширяют и развивают природоохранное регулирование.

Инвесторы зачастую ссылаются на нарушение справедливого и равного обращения в случае любых изменений в природоохранном законодательстве, однако обычно инвестиционные трибуналы не находят в данных действиях государства-реципиента нарушения его обязательств.

Более того, зачастую, например в деле Methanex, арбитры указывают, что потенциальные изменения в природоохранном регулировании -- это то, что инвесторы всегда должны учитывать при планировании и реализации инвестиционного проекта Methanex Corporation v. United States, Final Award on Jurisdiction and Merits, (2005) 44 ILM 1345, Inside US Trade, 19 August 2005, 12 // IIC 167 (2005), 3rd August 2005, Ad Hoc Tribunal (UNCITRAL), Part IV, D, para 9. URL: https://www.italaw.com/cases/683 (дата обращения: 18.09.2019)..

В деле Glamis Gold v. USA арбитры также не нашли нарушения в действиях государства и указали, что инвестор «осуществлял деятельность в сфере, которая становится все более чувствительной к экологическим последствиям добычи полезных ископаемых», и что государство не принимало на себя конкретных обязательств не изменять свои правила добычи полезных ископаемых Glamis Gold Ltd v. United States, Award // IIC 380 (2009), Ad Hoc Tribunal (UNCITRAL), para 767. URL: https:// www.italaw.com/cases/487 (дата обращения: 18.09.2019)..

Представляется, что неожиданные и существенные изменения в природоохранном законодательстве могут составлять нарушение стандарта справедливого и равного обращения в случае, если они значительно влияют на экономическую обоснованность инвестиционного проекта.

Однако такие случаи являются скорее исключением, и обычно арбитры, рассматривающие «эколого-инвестиционные» споры, исходят из того, что стандарт справедливого и равного обращения не должен препятствовать праву государства регулировать столь значимую для него сферу отношений.

Таким образом, практика инвестиционных арбитражей подтверждает, что внесение изменений в природоохранное законодательство само по себе не является нарушением обоснованных ожиданий инвестора, если государство не принимало на себя конкретных обязательств сохранить его неизменным в течение определенного времени Parkerings Compagniet v. Lithuania, ICSID, 2007, para 332 // URL https://www.italaw.com/cases/812 (дата обращения: 18.09.2019)..

Ситуация же с индивидуальными экологическими разрешениями значительно отличается.

Экологические разрешения выдаются либо бессрочно, либо на определенный срок, и изменение их условий, а также отзыв регулируется специальными правилами. При этом, если разрешение бессрочно, такие изменения возможны только по истечении определенного минимального периода времени, а разрешения с четко определенным сроком действия должны оставаться неизменными весь предусмотренный период.

Выдача инвестору экологического разрешения определенно создает у него обоснованные ожидания, что разрешение будет действовать весь обозначенный период, и инвестор может полагаться на него при осуществлении инвестиционного проекта.

Так, компания Tecmed получила разрешение на эксплуатацию полигона опасных отходов, срок действия которого был ограничен одним годом. Переговоры с государственным органом относительно перемещения свалки затянулись из-за сопротивления со стороны местных жителей. Власти решили не продлевать разрешение. Трибунал установил,что на основании существующих соглашений компания «разумно полагала, что разрешение будет действовать в полную силу и действует до даты фактического перемещения» Tecnicas Medioambientales Tecmed, S.A. v. Mexico Award of May 29, 2003 // (2004) 43 ILM 133 para. 154. URL: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0854.pdf (дата обращения: 18.09.2019)..

Таким образом, изменения в экологических разрешениях, выданных инвесторам, обычно составляют нарушение справедливого и равного обращения и приводят к обязанности государства выплатить инвесторам компенсации.

2. На регулирующих органах государства -- реципиента инвестиций также лежит обязанность по обеспечению надлежащей правовой процедуры (dueprocess) при обращении с иностранными инвесторами, включающая в себя совокупность критериев надлежащих действий административных органов: транспарентность, недопущение произвола должных лиц и органов власти, непоследовательности, дискриминации, неправомерного использования властных полномочий, принуждения и преследования со стороны государственных органов, а также недобросовестных действий.

Различные проявления надлежащей правовой процедуры, перечисленные выше, редко создают нарушение справедливого и равного обращения сами по себе, они скорее описывают несправедливость действий государственных органов в совокупности и обычно связаны с иными элементами стандарта.

3. Одним из таких элементов является обязательство предоставления доступа к правосудию (non-denial of justice) Mondev International Ltd v. USA ICSID Case No. ARB/AF/99 (11/10/02) at para 120 // URL: https://www.italaw. com/sites/default/files/case-documents/ita1076.pdf (дата обращения: 18.09.2019).. В соответствии с данным обязательством государство-реципиент гарантирует инвесторам защиту от препятствий, которые могут быть созданы в судах принимающего государства, включая отказ в доступе и «ненадлежащее» осуществление правосудия Prof. Greenwood. Second Opinion in Loewen Group, Inc. and Raymond L. Loewen v. United States, ICSID Case No. ARB(AF)/98/3. (NAFTA). (Award, Merits) (26/06/03), at para 132 // URL: https://www.italaw.com/cases/632 (дата обращения: 18.09.2019)..