Предоставление приоритета товарам российского происхождения при проведении закупок в рамках закона №223-ФЗ

Размещено на http://www.allbest.ru/

Тюменский государственный университет

Предоставление приоритета товарам российского происхождения при проведении закупок в рамках закона №223-ФЗ

Рогатко Е.С., студент магистратуры 2 курс, институт государства и права

Аннотация

Ключевые слова: закупки, приоритет, №223-ФЗ, режим наибольшего благоприятствования.

Annotation

The article deals with the issues of giving priority to goods, works, and services of Russian origin when conducting purchases within the framework of Law No. 223-FZ in accordance with international agreements. The article analyzes the law enforcement practice on this issue.

Key words: procurement, priority, No. 223-FZ, most-favored-nation treatment.

Пунктом 1 части 8 статьи 3 Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011 № 223-ФЗ (далее - Закон о закупках) установлено, что Правительство Российской Федерации вправе установить приоритет товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного

государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами. [6]

В развитие пункта 1 части 8 статьи 3 Закона о закупках Постановлением Правительства РФ от 16.09.2016 N 925 «О приоритете товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами» (далее - Постановление №925) установлен приоритет товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, при осуществлении закупок товаров, работ, услуг путем проведения конкурса, аукциона и иных способов закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами.

Постановление №925 распространяется на закупки государственных корпораций, государственных компаний, акционерных обществ с преобладающей долей государственного или муниципального участия, субъектов естественных монополий и заказчиков, особенности осуществления закупок которых установлены статьей 15 Закона №44-ФЗ.

Согласно подпункту «ж» пункта 5 Постановления №925 условием предоставления приоритета является включение в документацию о закупке следующих сведений, определенных положением о закупке, в том числе указание страны происхождения поставляемого товара на основании сведений, содержащихся в заявке на участие в закупке, представленной участником закупки, с которым заключается договор.

Вместе с этим, пунктом 8 Постановления № 925 определено, что приоритет товарам российского происхождения, работам, услугам, выполняемым, оказываемым российскими лицами устанавливается с учетом положений Соглашения по применению статьи VII Г енерального соглашения по тарифам и торговле 1994 года, заключенного в г. Марракеше 15.04.1994 (далее - ГАТТ 1994) и Договора о Евразийском экономическом союзе, подписанного в г. Астане 29.05.2014 (далее - договор о ЕАЭС) [7], а именно:

- товарам происхождения из стран, присоединившихся к договору о ЕАЭС, работам, услугам, выполняемым, оказываемым лицами из стран, присоединившихся к договору о ЕАЭС, предоставляется приоритет аналогично товарам российского происхождения, работам, услугам, выполняемым, оказываемым российскими лицами [1];

- товарам происхождения из стран, присоединившихся к ГАТТ 1994, работам, услугам, выполняемым, оказываемым лицами из стран, присоединившихся к ГАТТ 1994, предоставляется приоритет аналогично товарам российского происхождения, работам, услугам, выполняемым, оказываемым российскими лицами, за исключением случаев, которые, в том числе, относятся к общим исключениям (статья 20 ГАТТ 1994), исключениям по соображениям безопасности (статья 21 ГАТТ 1994) [2].

В состав ГАТТ 1994, входит Генеральное соглашение по тарифам и торговле (ГАТТ 1947), заключенное 30.10.1947 (далее - ГАТТ 1947).

В частности пунктом 1 статьи I части I ГАТТ 1947 установлено, что любое преимущество, благоприятствование, привилегия или иммунитет товарам иностранного происхождения, устанавливается не только в отношении таможенных пошлин и сборов всякого рода, налагаемых на ввоз и вывоз, или в связи с ними, или налагаемых на международный перевод платежей за импорт или экспорт, и в отношении метода взимания таких пошлин и сборов, и в отношении всех правил и формальностей в связи с ввозом и вывозом товаров, но также любое преимущество, благоприятствование, привилегия или иммунитет товарам иностранного происхождения, устанавливается в отношении всех вопросов, указанных в пунктах 2 и 4 статьи III части II ГАТТ 1947.

Согласно пункту 4 статьи III части II ГАТТ 1947, товарам с территории любой договаривающейся стороны, ввозимым на территорию другой договаривающейся стороны, предоставляется режим не менее благоприятный, чем тот, который предоставлен аналогичным товарам отечественного происхождения в отношении всех законов, правил и требований, затрагивающих их внутреннюю продажу, предложение к продаже, покупку, транспортировку, распределение или использование [3].

Учитывая, что закупки товаров, работ и услуг юридическими лицами, подпадающими под действие Закона о закупках, осуществляются, в том числе в указанных целях, к отношениям, которые являются предметом регулирования Закона о закупках, положения Соглашений Всемирной торговой организации (ВТО) применяются в полной мере.

22.08.2012 Российская Федерация стала членом ВТО подписав Протокол «О присоединении Российской Федерации к Марракешскому соглашению об учреждении Всемирной торговой организации от 15 апреля 1994» [4].

Неотъемлемыми частями Соглашения об учреждении ВТО являются:

1. Протокол;

2. Многосторонние торговые соглашения (Приложения 1-3 Соглашения об учреждении ВТО) (ст. II.2 Соглашения об учреждении ВТО);

3. Торговые соглашения с ограниченным кругом участников (Приложение 4 Соглашения об учреждении ВТО) (ст. II.3 Соглашения об учреждении ВТО).

В силу XVI.4 Соглашения об учреждении ВТО, члены ВТО обеспечивают «...соответствие своих законов, иных нормативных актов и административных процедур своим обязательствам, вытекающим из прилагаемых Соглашений» [5].

Статья 2 ГАТТ 1994 предусматривает «Режим наибольшего благоприятствования», согласно которого: каждый член немедленно и, безусловно, предоставляет услугам и поставщикам услуг любого другого члена режим, не менее благоприятный, чем тот, который он предоставляет для аналогичных услуг или поставщиков услуг любой другой страны [2].

Генеральное соглашение по тарифам и торговле 1994 является многосторонним торговым соглашением и включает в себя положения Генерального соглашения по тарифам и торговле от 30.10.1947, приложенного к заключительному акту, принятому по завершении Второй сессии Подготовительного комитета Конференции ООН по торговле и занятости.

В п. 4, 8 «а» ст. III ч. II ГАТТ 1947 прямо предусмотрено, что «Товарам с территории любой договаривающейся стороны, ввозимым на территорию другой договаривающейся стороны, предоставляется режим не менее благоприятный, чем тот, который предоставлен аналогичным товарам отечественного происхождения в отношении всех законов, правил и требований, затрагивающих их внутреннюю продажу, предложение к продаже, покупку, транспортировку, распределение или использование» [3].

В соответствии с частями 1, 2 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными правовыми актами, регламентирующими правила закупки [6].

Пунктом 4 ст. 15 Конституции РФ устанавливается, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы, если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.

В пункте 5 Постановления Пленума ВС РФ от 31.10.95 .№8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» также упоминается, что положения официально опубликованных международных договоров Российской Федерации, не требующие издания внутригосударственных актов для применения, действуют в Российской Федерации непосредственно [11].

В соответствии с § 151 Доклада рабочей группы по присоединению Российской Федерации к Всемирной торговой организации от 16.11.2011 протокол, являющийся международным договором Российской Федерации, имеет приоритет при применении перед всеми предыдущими и последующими федеральными законами, равно как и перед всеми подзаконными нормативными правовыми актами (указами и распоряжениями Президента Российской Федерации, постановлениями и распоряжениями Правительства Российской Федерации, актами федеральных органов исполнительной власти) [9].

Приоритет, предусмотренный Постановлением № 925, предоставляется товарам (подрядчикам, исполнителям) стран ВТО, а также подрядчикам и исполнителям стран ЕАЭС наравне с российскими товарами (подрядчиками, исполнителями), т.е. товары этих стран в рамках исполнения Постановления приравниваются к товарам российского происхождения.

Непредоставление товарам из рассматриваемых стран приоритета наравне с российскими товарами нивелирует содержащиеся в части 8 Постановления № 925 требования, равно как и общие принципы международной торговли, закрепленные в нормативно-правовых актах, обязательство исполнения которых взяла на себя Российская Федерация.

Таким образом, часть 8 Постановления № 925 предусматривает, что товары, происходящие из стран - членов ВТО, стран - членов ЕАЭС, рассматриваются наравне с российскими товарами.

Однако, встречается и противоположная позиция, согласно которой невозможно предоставление приоритета для товаров, производителем которых является не Россия или страны ЕАЭС.

Сторонники данной позиции ссылаются в обоснование на письмо ФАС России №ИА/102692/19 от 22.11.2019. В соответствии с приведенным письмом ФАС России, приоритет должен применяться в равной степени к:

1) товарам российского происхождения и товарам иностранного происхождения государства, являющегося страной - участницей Евразийского экономического союза;

2) работам/услугам, выполняемым/оказываемым российскими лицами, и работам/услугам, выполняемым/оказываемым иностранными лицами государства, являющегося страной - участницей Евразийского экономического союза.

Приоритет в отношении товаров/работ/услуг иных стран не применяется [8].

Отметим, что действующим законодательством ФАС России не наделен полномочиями давать разъяснения норм Закона о закупках и тем более международных соглашений (конвенций). ФАС России наделена полномочиями обобщать и анализировать практику применения законодательства Российской Федерации в установленной сфере деятельности, разрабатывать рекомендации по применению антимонопольного законодательства.

На сегодняшний день существуют решения ФАС и судебная практика, подтверждающая невозможность предоставления приоритета для товаров, производителем которых является не Россия или страны ЕАЭС.

Таблица 1 Правоприменительная практика

При этом, Определением ВС РФ от 23.01.2020 №303-ЭС19-12126 по делу №А04-4969/2018 оставлено в силе Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 23.05.2019 N Ф03-733/2019 [14] по делу №А04- 4969/2018 в котором суд указал следующее:

«Учитывая, что закупки товаров, работ и услуг юридическими лицами, подпадающими под действие Закона №223-ФЗ, осуществляются, в том числе в указанных целях, к отношениям, которые являются предметом регулирования Закона №223-ФЗ, положения Соглашений Всемирной торговой организации (ВТО) применяются в полной мере.

Принимая во внимание, что предметом спорной закупки являлось право заключения договора на поставку товаров для нужд АО ”ДРСК”, и то, что ГАТТ 1994 прямо предусмотрено предоставление одинаково благоприятного режима товарам государств-участников ВТО, а участниками запроса предложений был предложен товар, странами происхождения которого являются Российская Федерация и государство - участник ГАТТ 1947 (в составе ГАТТ 1994) - Индия, то закупочной комиссией приоритет согласно Постановлению №925 никому из участников не должен был быть предоставлен» [12].

В Определении ВС РФ №305-ЭС20-7 от 04.03.2020 по делу А40- 302901/2018 поддержан вывод о необходимости применения ГАТТ 1994 с учетом исключений закупок в сфере охраны жизни и здоровья человека, обеспечения обороны страны и безопасности государства [13].

Изменения в действующие нормативные акты в данной части с даты принятия Постановления №925 до настоящего времени не вносились.

В связи с чем, обращаем внимание на вывод Конституционного суда Российской Федерации, который в Постановлении от 21.01.2010 №1 -П указал о недопустимости придания обратной силы нормативному регулированию посредством толкования, ухудшающего положение лица в его отношениях с государством. Толкование норм права может осуществляться Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации как в связи с рассмотрением конкретного дела (ad hoc), так и - в целях обеспечения единообразного их понимания и применения арбитражными судами - в отношении всех дел со схожими фактическими обстоятельствами на основе обобщенной практики их разрешения [10].

По данному вопросу сформирована судебная практика, включая Верховный суд РФ и Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа, подтверждающая обязанность предоставлять одинаково благоприятный режим как российским товарам, так и товарам государств - участников ВТО.

Таблица 2 Правоприменительная практика