Соотношение негласных следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий

Выделив признаки данных мероприятий, следует обратить внимание на законодательное определение общего ОРМ, в котором все признаки несут обширное понимание и, в принципе, могут подходить к специальному ОРМ, которое отличается от общего тем, что специальные мероприятия затрагивают конституционные права личности. Считаем, что в определениях как общего, так и специального ОРМ предусмотрены не все признаки, которые бы их разграничивали.

Исходя из законодательного определения общего и специального ОРМ, можно выделить следующие признаки:

1) ОРМ являются действиями;

2) ОРМ осуществляют только органы, осуществляющие ОРД;

3) ОРМ затрагивают конституционные права граждан (специальные ОРМ);

4) ОРМ решают задачи ОРД.

Для начала на основе выделенных в определении признаков отметим сходство ОРМ и НСД.

В законодательных определениях в качестве родового признака как НСД, так и ОРМ можно отметить понятие «действие», которое достаточно широко и распространено в русском языке, а также означающее как поступок, так и поведениеОжегов С.И. Толковый словарь русского языка: Ок. 100000 слов, терминов и фразеологических выражений / под ред. Л.И. Скворцова. - 26-е изд., испр. и доп. - Москва: ООО «Издательство Оникс»: ООО «Издательство «Мир и Образование», 2010. - С. 138.. В юридической терминологии под действиями понимаются юридические факты, которые зависят от воли людей, поскольку совершаются имиБорисов А.Б. Большой юридический словарь. - Мо-сква: Книжный мир, 2010. - С. 152.. В свою очередь, юридический факт представляет собой предусмотренные в законе обстоятельства, при которых возникают (изменяются, прекращаются) конкретные правоотношенияТам же. - С. 831.. Считаем, что закрепление в качестве родового признака понятия «действие» является вполне обоснованным и верным, потому что и уголовном процессе, и в ОРД всё основывается на поступках(действиях) субъектов уголовного процесса и ОРД. уголовный негласный следственный оперативный розыскной

В определении специального ОРМ родовым признаком является «оперативно-розыскное мероприятие», что, в принципе, и является действием. Однако, согласно правилам логики, определение не должно замыкаться на самом себе, то есть нельзя в качестве определяющего брать такое понятие, которое можно понять только посредством определяемогоВиноградов С. Н., Кузьмин А. Ф. Логика: учебник для средней школы / С.Н. Виноградов, А.Ф. Кузьмин. 8-е. В нашем случае определяющим является термин «оперативно-розыскное мероприятие», то есть определение замыкается само на себя, что недопустимо.

Далее сходство заключается в том, что проведение специальных ОРМ и первых шести видов НСД затрагивает конституционные права граждан. Их названия также идентичны.

Однако такая концепция унификации терминологии специальных ОРМ с соответствующими ими НСД приводит к упразднению важнейшей части ОРД, а именно, негласных ОРМ, и в конечном итоге ликвидирует оперативно-розыскную деятельность как вид государственной деятельности [1, с. 52]. Считаем, что законодателю необходимо разграничить данные действия для чёткого понимания лицами, осуществляющими НСД или ОРМ.

В законодательном определении закреплено, что НСД проводятся «без предварительного информирования лиц», то есть негласно. Все специальные ОРМ также осуществляются негласно.

Вместе с тем, по нашему мнению, негласность касается не всех видов НСД. В частности, негласный контрольный закуп. Дело в том, что аналогичное ему мероприятие «оперативный закуп» в Законе РК «Об ОРД» закреплено как общее ОРМ, то есть может быть гласным с зашифровкой цели либо проводиться без таковойизд. - Москва: Учпедгиз, 1954. - С. 37.. ОРМ, проведённое с зашифровкой цели, предполагает кратковременное сохранение истинной цели в тайне от продавца на момент покупки с последующим информированием продавца о мнимой сделке купли-продажи, которое сопровождается контрольным взвешиванием товара и составлением акта о состоявшемся мероприятии. Считаем неверным называть данное действие «негласным». Можно также удалить из перечня НСД «негласный контрольный закуп» и закрепить его как следственное действие.

Различные проявления ненадлежащего качества закона осложняют уяснение содержания и смысла правовых норм, препятствуют их единообразному применению и, как следствие, предопределяют высокую вероятность нарушения прав, свобод и законных интересов граждан, а в конечном итоге отрицательно влияют на способность норм права выступать эффективным регулятором общественных отношений [3, с. 58-59]. Паташков С.В., Чокин Ж.М., Каймульдинов Е.Е. Основы оперативно-розыскной деятельности: учебное пособие. - Алматы: Юный полиграфист, 2002. - С. 125.

Р.А. Медиев попытался дать авторское название данному институту, предложив назвать его «специальные следственные действия» [6, с. 48.]. Однако в Законе РК «Об ОРД» закреплены специальные ОРМ, которые проводятся только негласно. Из Закона РК «Об ОРД» следует, что, в принципе, термин «специальный» означает также «негласный». По этой причине смена термина, на наш взгляд, некорректна и будет только запутывать правоприменителя. Думается, можно взять в пример УПК Украины, где данные действия называются негласными (розыскными) следственными действиями.

Необходимо также отметить дополнительные сходства, которые не предусмотрены в законодательных определениях НСД и ОРМ.

Считаем, что при проведении НСД и ОРМ цели, на достижение которых они направлены, являются тождественными. В ч.1 ст.232 УПК РК закреплено, что НСД производятся, если для выяснения обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, сведения о фактах необходимо получить, не информируя вовлечённых в уголовный процесс лиц, интересы которых они затрагивают. В данной норме следует обратить особое внимание на словосочетание «сведения о фактах необходимо получить», так как основной целью проведения НСД является поиск фактических данных.

Одни учёные отмечают, что основной целью проведения НСД является «установление объективной истины по конкретному уголовному делу» [1, с. 48], другие считают, что это «собирание доказательств» [7, с. 5.]. В данных предложениях следует обратить внимание на важные термины - «установление» и «собирание», которые в толковом словаре означают «выяснить, обнаружить»Ожегов С.И. Указ соч. - С. 672. и «добывать, приобретать»Ожегов С.И. Указ соч. - С. 593.. Из этого следует, что под установлением и собиранием понимается также поиск информации.

Говоря о целях ОРМ, специалисты ОРД формулируют их по-разному: одни отождествляют цели ОРМ со всеми задачами ОРД и формулируют их как «направленные на решение задач ОРД»Сысалов М.П. Основы оперативно-розыскной де-ятельности: учебник. - Алматы: Юридическая литература, 2004. - С. 144. Плетнев В.С. Оперативно-розыскная деятельность:, другие считают, что ОРМ «направлены на решение стоящей перед ними задачи». Считаем, что необходимо согласиться с учёными, полагающими, что основной целью ОРМ является поиск информации, необходимой для решения задач ОРД [4, с. 71; 5, с. 134; 9, с. 63], так как точное и чёткое понимание цели ОРМ отграничивает его от других смежных действий оперативных сотрудников.

По нашему мнению, целью проведения как НСД, так и ОРМ, является поиск фактических данных. Также каждый вид НСД и ОРМ направлен на получение информации. Тем самым информация позволяет установить объективную реальность, а именно, данные о преступлении, как о событии в прошлом и в настоящем [10, с. 254].

Ещё одно сходство НСД и ОРМ - это их практически идентичный познавательный потенциал и похожее функциональное осуществление [8, с. 7-8]. В указанных действиях речь идёт о непосредственном восприятии информации субъектом и одновременной фиксации информации.

Таким образом, мы выделили основные сходства НСД и ОРМ, в которых выделен общий родовой признак. Также они идентичны в названиях, затрагивают конституционные права личности. Несмотря на то, что, имея аналогичные признаки, они являются разными действиями, которые имеют свою правовую основу, они проводятся разными субъектами, что разграничивает их. Тем самым, указав сходства, правовой анализ норм по проведению НСД и ОРМ позволил найти и различия между ними.

Один из основных отличительных признаков НСД - это их законодательная закреплённость. НСД предусмотрены в УПК РК и подзаконных нормативных актахкурс лекций. - Алматы: КазГЮА, 2001. - С. 55., а ОРМ - в Законе РК «Об ОРД» и нормативных правовых актах, доступ к которым ограничен. Данное отличие является одним из важнейших признаков, так как меняет их сущность. Сущность же их заключается в следующем: инициаторы проведения НСД и ОРМ разные; НСД и ОРМ, затрагивающие конституционные права личности, санкционируют разные участники уголовного процесса; НСД и ОРМ проводятся по разным степеням тяжести преступления и т.д. Об утверждении Правил проведения негласных следственных действий: совместный приказ Министра финансов Республики Казахстан от 12 декабря 2014 года №565, Начальника Службы государственной охраны Республики Казахстан от 15 декабря 2014 года №146, Председателя Агентства Республики Казахстан по делам государственной службы и противодействию коррупции от 18 декабря 2014 года №62, Председателя Комитета национальной безопасности Республики Казахстан от 18 декабря 2014 года №416 и Министра внутренних дел Республики Казахстан от 12 декабря 2014 г. №892 (с изменениями от 20.04.2018 г.) [Электронный ресурс] // Сайт «Zakon.kz».

Следующее отличие заключается в том, что в законодательном определении НСД и в ч.1 ст.232 УПК РК предусмотрено условие, что НСД проводятся в ходе досудебного производства, то есть в рамках уголовного дела. Однако проведение ОРМ не ограничено только уголовным делом. Они могут проводиться и при предварительной информации от источников, если имеется какой-либо оперативный интерес к объекту.

Третий признак, отличающий НСД от ОРМ,

- субъект, осуществляющий данные действия. Согласно ч. 2 ст. 232 УПК РК НСД, за исключением негласного контроля почтовых и иных отправлений (мотивированное постановление санкционируется следственным судьей и самостоятельно следователями или дознавателями направляется в почтовые учреждения или лицам, оказывающим услуги по доставке отправлений, для исполненияУголовно-процессуальный кодекс Республики Казахстан от 4 июля 2014 года №231-V (с изменениями и дополнениями по состоянию на 01.04.2019 г.) [Электронный ресурс] // Сайт «Zakon.kz».), производится по поручению органа досудебного расследования уполномоченным подразделением правоохранительного или специального государственного органа; согласно п.1 ст.8 Закона РК «Об ОРД», органы, осуществляющие ОРД, имеют право осуществлять ОРМ, а также по поручению следователя или дознавателя осуществлять НСД; согласно п.2 ч.2 ст.12 Закона РК «О прокуратуре» прокурор может инициировать проведение ОРМ. Исходя из этих норм, инициаторами проведения ОРМ могут быть органы, осуществляющие ОРД, и прокурор, а инициаторами проведения НСД являются только следователи и дознаватели. Это обстоятельство, на наш взгляд, позволяет отграничить ОРМ от НСД.

Можно также выделить дополнительные отграничивающие признаки, не предусмотренные в определениях.

Принятие нового УПК РК, закрепившего на законодательном уровне институт НСД, повлекло за собой исключение из перечня задач ОРД «раскрытие преступлений»О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопро-сам совершенствования уголовно-процессуального законодательства: Закон Республики Казахстан от 4 июля 2014 г. №233-V [Электронный ресурс] // Сайт «Zakon.kz».. Тем самым законодатель чётко разграничил НСД и ОРМ: в определённой логической последовательности ОРМ предопределяют сбор информации о преступлениях, которые носят латентный характер (задача - выявление), а после подтверждения информации о преступности, в рамках досудебного производства осуществляются НСД, которые предопределяют действия по уже известному (зарегистрированному) преступлению (задача - раскрытие).

В декабре 2017 года ч.1 ст.121 УПК РК была дополнена следующим положением: «Доказывание производится только по уголовным правонарушениям, по которым начато досудебное расследование в порядке, предусмотренном главой 23 настоящего Кодекса». Из данного положения следует, что на этапе предупреждения или выявления правонарушения, когда речь о регистрации в Едином реестре досудебного расследования ещё не идёт, результаты ОРМ доказательствами быть не могут.

Следующим отличительным признаком является то, что НСД, ограничивающие конституционные права личности, санкционирует следственный судья, тогда как аналогичные ОРМ санкционирует прокурор. Необходимо отметить, что, согласно ч.2 ст.234 УПК РК, п.1 ч.2 ст.12 Закона РК «О прокуратуре» и ч.8 §2 совместного приказа о правилах проведения НСД, если следственный судья сомневается в достоверности информации в ходе санкционирования НСД, он санкционирует постановление и в течение двадцати четырех часов инициирует проверку его законности прокурором.

Из этого следует, что, если сведение вызывает какое-либо сомнение для проведения НСД, то необходимо получить ходатайство прокурора, затем решение следственного судьи, и только потом осуществлять необходимое действие. Считаем, что такое сложное решение только затрудняет проведение НСД. Более того, следственный судья - это судья суда первой инстанции, в полномочия которого входит осуществление судебного контроля за соблюдением прав, свобод и законных интересов лиц в досудебном уголовном процессе. Таким образом, на наш взгляд, при сомнении в достоверности информации следственному судье целесообразно принимать решение самостоятельно. Когамов М.Ч. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Республики Казахстан 2014 года. - Том 2. Особенная часть. - Алматы: Жеті Жаргы, 2015. - С. 98.

Норма в законодательстве, где говорилось бы о том, что прокурор мог бы усомниться в достоверности информации, полученной при проведении специальных ОРМ, отсутствует. Это понятно, поскольку, если прокурор сомневается, в достоверности получения сведений в соответствии с законом, он может отказать в проведении специального ОРМ.

Третьим отличительным признаком является то, что специальные ОРМ проводятся по тяжким и особо тяжким преступлениям, а также по преступлениям средней тяжести, предусмотренным Законом РК «Об ОРД». В то же время в ч.4 ст.232 УПК РК указано, что НСД проводятся при наличии одного из следующих оснований:

1) по делам о преступлениях, санкция за совершение которых предусматривает наказание в виде лишения свободы от одного года и выше;

2) по преступлениям, подготавливаемым и совершаемым преступной группой. Из этого следует, что НСД можно провести в отношении всех категорий преступлений.

При разработке проекта УПК РК учёные отмечали, что «наиболее оптимальным, исходя из принципа пропорциональности вмешательства в личную жизнь человека, было бы внедрить путём законодательных изменений в УПК РК принцип, согласно которому такое вмешательство допустимо лишь при расследовании тяжких и особо тяжких преступлений»Банчук А. Негласные следственные действия в проекте УПК РК [Электронный ресурс] // Сайт «Zakon.kz»..

Однако, как мы видим, законодатель пошёл иным путём.

Таким образом, выявление правовых отличительных признаков НСД и ОРМ позволило глубже раскрыть и понять их сущность, определить место и роль в системе правовых мер борьбы с преступностью, то есть определить их правовую природу. В законодательствах предусмотрены разные субъекты, инициирующие проведение данных действий, разные участники уголовного процесса, дающие разрешение на проведение НСД или ОРМ. Однако имеются и проблемы, на которые мы постарались обратить внимание в этой статье.

Негласные следственные действия - это действия, проведение которых даёт больше возможностей раскрывать преступления. Принятие уголовно-процессуальных норм, регламентирующих указанные следственные действия, на наш взгляд, является первым шагом интегрирования оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности в Казахстане.

Резюмируя сказанное, считаем, что в настоящее время без привлечения сил и средств ОРД не обходится ни одно расследование преступления. Более того, когда речь идёт о коррупционных преступлениях, преступлениях экстремистской направленности или террористического характера, незаконном обороте наркотиков и оружия, то всё предварительное следствие строится на основе информации, представленной оперативно-розыскными органами.

Список литературы