Обычное право в контексте общественных трансформаций

Размещено на http://www.allbest.ru/

Обычное право в контексте общественных трансформаций

Инкижекова Мария Сергеевна

профессор кафедры философии и гуманитарных наук Уральского института Государственной противопожарной службы МЧС России доктор философских наук, доцент.

В статье проводится анализ категории «обычное право» на основе представленных в публикациях последних лет исследовательских материалов. Автор отмечает, что существующие различия как в дисциплинарных, так и в методологических подходах к феномену обычного права, актуализируют проблему конкретизации смыслового содержания термина. Используя имеющиеся примеры разделения понятий «современное» и «традиционное» обычное право, автор констатирует, что посредством введения термина «традиционное (этническое) обычное право» становится возможным критически осмыслить состояние современных правотворческих и правоприменительных практик, затрагивающих этническую идентичность субъектов права. обычное право этнический традиционный

Ключевые слова: обычай, обычное право, эт-ничность, идентитарный подход, традиционное (этническое) обычное право.

Customary law in the context of social transformations

InkizhekovaMariaSergeevna

Professor, the Department of Philosophy and Humanities, Ural Institute of the State Fire Service of the EMERCOM of Russia, Doctor of Philosophy, Associate Professor.

The article analyzes the category of «customary law» on the basis of research materials presented in recent publications. The author notes that the existing differences in both disciplinary andmethodolog- ical approaches to the phenomenon of customary law, actualize the problem of concretization of the semantic content of the term. Using the available examples of the separation of the concepts of «modern» and «traditional» customary law, the author states that by introducing the term «traditional (ethnic) customary law» it becomes possible to critically comprehend the state of modern law-making and law enforcement practices affecting the ethnic identity of legal subjects.

Keywords: custom, customary law, ethnicity, identity approach, traditional (ethnic) customary law.

Одним из заслуживающих особого внимания объектов историко-правовых исследований, характеризующих динамику трансформаций, происходящих в жизни людей, является обычное право, которое выступает феноменом как традиционного общества, так и общества современного. Этим объясняется высокий интерес ученых к обозначенной теме и наличие достаточно большого количества опубликованных работ, представленных в научных изданиях последних лет, которые условно можно разделить на две группы: к первой группе отнесем работы, авторами который выступают специалисты юридического профиля, в которых феномен «обычное право» представлен либо в качестве одного из регуляторов гражданско-правовых отношений, например, рассматриваемых в судебных практиках по административным правонарушениям, либо как результат согласования воль государств, представленный в форме международных правовых обычаев; ко второй группе можно отнести работы мультидисциплинарого характера, связывающие идеи и концепции из разных областей научного познания (юриспруденции, истории, этнологии, культурологии, социальной психологии и др.), что позволяет ученым социо-гуманитарного профиля выделить такую особенность обычного права как этнич- ность [3, с. 393].

В целом, существующие различия как в дисциплинарных, так и в методологических подходах актуализируют проблему необходимости дальнейшей конкретизации термина «обычное право», что возможно приведет к обновлению терминологического словаря как юридической науки, так и работ историко-этнографического характера. В данной статье мы обратимся к феномену традиционного (этнического) обычного права и проанализируем идеи, представленные в научных публикациях последних лет.

В связи с тем, что обычное право уже достаточно давно является объектом исследовательских практик, в литературе представлены такие подходы к его изучению, как:

1) юридический, где обычное право представлено как основной исторический источник права позитивного;

2) культурологический, в рамках которого обычное право рассматривается как феномен культуры, включенный в систему жизнедеятельности традиционного социума;

3) этнографический, опирающийся на положения из концепции правового плюрализма, признающих существование наряду с правовыми системами других систем нормативных регуляторов, имеющих свой источник легитимности.

В большинстве современных научных работ, посвященных проблемам историко-этнографического и этнологического характера, обычное право рассматривается как система норм, отражающих своеобразие традиций и обычаев конкретного народа, сложение которых происходило в процессе этногенеза и, соответственно, в процессе адаптации этнической системы к окружающей ее природной среде.

Но так как обычаи (как укоренившиеся в жизненных практиках этносов поведенческие привычки) и по сей день устойчиво сохраняются и воспроизводятся некоторыми этническими общностями и группами, то и действие норм обычного права, несмотря на верховенство позитивного права, остается в некоторой степени достаточно обширным, из-за чего они оказываются под пристальным вниманием ученых, политиков и общественных деятелей.

Рассматривая обычное право как социокультурный феномен, посредством которого становится возможным проследить генезис общественных отношений и их трансформацию в отдельных этнических общностях и группах в разные периоды истории, некоторые ученые с целью уточнения концепта «обычное право» стали использовать понятия «современное обычное право» и «традиционное (этническое) право» [12, с. 113]. Последнее также еще называется «обычно-традиционным правом» [25]. Поддерживая практики разделения терминов и их конкретизации, мы будем использовать понятие «традиционное (этническое) обычное право», так как оно, как мы считаем, наиболее емко отражает особенности того явления, о котором пойдет речь в данной статье.

Также следует уточнить, что в современных условиях традиционное (этническое) обычное право не является самостоятельной правовой системой. К нему вообще понятие «правовая система» может быть применима с высокой долей условности: традиционное (этническое) обычное право скорее можно представить в виде несистематизированной совокупности санкционированных государством существующих социальных обычаев. Иными словами, традиционное (этническое) обычное право, оставаясь связанным с системой этно- локальных обычаев - традиционных образцов социального поведения, передаваемых на протяжении веков из поколения в поколение этническим сообществом, - в жизни современных людей все чаще «выражается в действиях, а не в формальных нормах», констатирует Т.В. Шатковская [27, с. 1823].

Вместе с тем в современном обществе сохраняющиеся практики соблюдения норм традиционного (этнического) обычного права объективирует одну из самых сложных проблем - проблему «поиска способов эффективного соотношения действующей правовой системы РФ и норм традиционного права, которые не противоречат в своей основе российской правоприменительной практике и законам Российского государства», замечает М.М. Айбатов [1, с. 40], и с этим мнением трудно не согласиться.

Российское государство на протяжении многих веков является полиэтничным политическим образованием, на территории которого проживают разные этносы - нации, народности, национальные и этнографические группы. А потому поиск наиболее адекватного правового регулирования, не исключающего ценность обычаев и традиций коренных народов нашей страны, остается значимой задачей общества и государства.

Особый интерес вызывают регионы, где этнические традиции проявляют особую «несовместимость с современным правом» [13, с. 28], и такие примеры встречаются, например, у народов Северного Кавказа и коренных малочисленных народов Крайнего Севера. Так или иначе, сохранившие свою этническую идентичность, а вместе с ней традиции и обычаи своего народа, этнические сообщества и группы должны иметь возможность быть признанными «особыми субъектами конституционно-правовых отношений», считает В.А. Кряж- нов [10, c. 6], и данная позиция согласуется как с международной системой права, так и с законодательством Российской Федерации.

Известно, что в процессе формирования патриархального общества аграрного типа, которое также именуется традиционным, люди методом проб и ошибок непроизвольно совершали отбор оптимальных образцов поведения, которые затем, все более «укореняясь» в культуре, закреплялись в их жизненных практиках в форме обычаев и традиций, что позволяло им на должном уровне поддерживать, с одной стороны, личную и социальную идентичность, с другой - практики внутригруппового взаимодействия.

Обычаи как общепринятые нормы-действия являлись необходимым инструментом поддержания структурной устойчивости и внутригрупповой сплоченности членов традиционного социума, укрепляя в сознании индивидов «коллективную историческую память», фиксирующую «летошный» опыт как явление особого социального значения. На что, в частности, указывает Н.Н. Кузьмин, отмечая, что «в традиционных обществах, к которым относятся социумы от архаических племен до развитых государств премодерна, коллективная память формировалась в условиях высокой ценности прошлого по сравнению с настоящим, смешения профанного и сакрального, приоритета ценностей над фактами, неразвитости рациональной критики, высоким уровнем воображения. Традиционное сознание стремилось защитить свои ценности, и коллективная память подчинялась этой цели» [11, с. 119].

Немалую роль в этих процессах играли обычаи, которые как «нормы привычных образцов поведения в обществе» [17, с. 52] поддерживали веру в устойчивость существующего миропорядка и необходимость его сохранения людьми. Именно поэтому обычаи в дальнейшем стали ресурсами формирующейся власти для управления традиционным социумом. «Посему, - как замечает Б.А. Осипян, - право есть трансформируемый обычай, а не только разум или воля законодателя» [17, с. 53].

Обычаи как «форма (способ) консервации прошлого» и «элемент вечного и неизменного “мирового порядка”, которому следовали многие поколения предков» [25], формировали особый менталитет людей, в силу чего непроизвольно воспроизводимый обычай становился социальной привычкой, коллективным автоматизмом, естественной общественной потребностью. Но несмотря на автоматизм исполнения обычно-традиционных предписаний и правил, оставалась значимой контролирующая роль самого общества за исполнением обычаев членами социальной группы. На что, в частности, указывает Р.Н. Шапиев, отмечая, что в традиционном социуме «регулирование исполнения конкретного правила поведения (обычая) обеспечивается обществом в целом, так как именно оно является основным гарантом исполнения данной нормы» [26, с. 80].

Иная ситуация складывается в социуме, когда формируется институт обычного права. Так, например, если принудительная сила обычая объяснялась, как представлено выше, социокультурным контекстом, «где дух предков освещает незыблемый порядок вещей» [12, с. 110], и действием коллективного бессознательного, поддерживающим этнические стереотипы, то обычное право складывается в связи с необходимостью конкретизации санкций за неисполнение тех или иных коллективных норм и, соответственно, появлению органов принуждения, способных вести публично разбор предосудительных деяний с обязательным приведением рациональной аргументации при решении вопроса о соответствующем наказании за совершенное злодеяние. Поэтому, как отмечает А.И. Ковлер, обычное право - это продукт более развитого менталитета, предполагающий плюрализм правовых установок [9, с. 137].

Представленный выше анализ позволяет констатировать, что обычное право было связано с обычаем, но в отличие от системы неформализованных социальных привычек, какими являлись и являются обычаи, оно было также напрямую связано с процессом начального формирования нормативно-правового регулирования общественных отношений. Однако не все ученые-юристы могут поддержать такую точку зрения. Поэтому по данной теме постоянно возникают разногласия и споры, сопровождающиеся сложными рассуждениями, что отражает дискуссионность данной темы и, соответственно, ее актуальность.

Условно можно выделить несколько узловых пересечений обсуждения представленной темы. Рассмотрим их и обратимся сначала к вопросу о происхождении права и выяснению того, как связано обычное право с системой юридических норм. В связи с такой постановкой вопроса, ряд ученых достаточно часто используют термин «обычное право», усматривая в нем, выражаясь словами известного специалиста по вопросам происхождения права Г.В. Мальцева, «первичную форму права в юридическом смысле» [14, c. 87; 15, c. 49]. Так, например, схожей позиции придерживается Л. Чантурия, в работе которого встречаем такое утверждение: «Многие нормы обычного права стали началом для отдельных законодательных норм. Например, правило заключения договора молчанием между коммерсантами перешло в гражданские кодексы из обычного права» [8, c. 101].

С позиции других ученых, а именно, развивающих принципы юридического плюрализма, обычное право не всегда трансформируется в юридическое право, а может оставаться самостоятельным нормативным явлением, при этом оказывающим влияние на разные уровни правовой системы. Данный аспект представлен в работе В.К. Гарданова, который утверждал, что «при наличии писанных законов обычное право может в той или иной мере быть включенным в состав этих законов или существовать как самостоятельный элемент права наряду с законом» [6, c. 4]. Похожее мнение представлено также в учебнике «Теория государства и права», автором которого является А.Б. Венгеров [5, c. 354-355]. В целом концепции правового плюрализма получили широкое распространение, признавая идею существования двух и более нормативных систем, действующих «в одном и том же социальном поле» [2, с. 116].

Оппоненты представленной выше позиции, среди которых, например, В.Г. Графский, утверждают, что обычное право функционировало исключительно только в до-государст- венном обществе, а потому оно может быть представлено как система норм и правил, фиксирующая своеобразие социальных отношений исключительно в до-государственном периоде истории [7, c. 39]. В случаях, когда отдельные обычаи оказались санкционированы государством, следует, как считает М.Н. Марченко, употреблять термин «правовой обычай» [11, c. 1877-1878].

Следующим вопросом, вынесенным на обсуждение, стал вопрос о способах фиксации норм обычного права и возможности регулирования на их основе общественных отношений. Так, например, большинство авторов научных работ утверждают, что обычное право не фиксировалось письменно, нередко существуя в виде пословиц, поговорок, преданий, афоризмов и др. [21, c. 15-17]. Но несмотря на отсутствие фиксированных норм поведения обычное право соблюдалось строго, в связи с императивностью воспроизводства традиций и практик обыкновения при решении конкретных дел. Вместе с тем в историко-этнографических работах можно найти не мало примеров того, как обычное право или его части представлены изложенными на материальных носителях. Так, например, опираясь на опубликованные материалы А.И. Першина и И.Е. Синициной [18; 20], можно заключить, что обычное право также могло иметь своим основанием письменные источники, но в связи с тем, что таких примеров крайне мало, общепризнанной остается мнение о дописьмен-ных формах традиционного обычного права.

В результате анализа представленных в изданиях последних лет научных работ, можно отметить, что несмотря на существование разных подходов и, соответственно, описаний феномена, которое мы обозначаем термином «традиционное (этническое) обычное право», можно указать на такую его значимую функцию для жизнедеятельности этнического социума, как аккумуляция культурного опыта и передача его последующим поколениям [8, c. 123]. Поэтому, рассматривая в таком аспекте традиционное (этническое) обычное право, мы должны его ставить не «в противовес государственному или “централизованному” праву», как справедливо утверждает В.А. Тишков, а принять его как объективно существующий феномен этнокультурной действительности [24, с. 8].

Итак, выделяя этничность как отличительную особенность традиционного обычного права, следует признать в качестве основного постулата современных юридических норм, с целью адекватного правового регулирования разных видов социальных отношений, должен быть принять постулат о «праве на инаковость» индивидов и групп, что соответствует Основному закону нашей страны - Конституции Российской Федерации.

В целом же, посредством использования концепта «традиционное (этническое) обыч-ное право» становится возможным критически осмыслить состояние современных правотворческих и правоприменительных практик, затрагивающих этническую идентичность субъектов права.

Литература

1. Айбатов М.М. Традиционное право народов Северного Кавказа и современного российского законодательства // Закон и право. 2019. № 7.

2. Бабич И.Л. Формирование правового плюрализма в советское и постсоветское время на Северозападном Кавказе // Закон и жизнь. М., 2000.

3. Бухтоярова И.Н. Обычай как источник права // «Черные дыры» в Российском законодательстве. 2007. № 2.

4. Васильев А.М., Васильева Н.А. Правовой обычай как нравственный ориентир обновления в праве // Право и образование. 2013. № 3.

5. Венгеров А.Б. Теория государства и права. М., 1998.

6. Гарданов В.К. Введение. Материалы по обычному праву кабардинцев. Первая половина XIX в. / Сост. В.К. Гарданов. Нальчик, 1956.

7. Графский В.Г. Всеобщая история права и государства. М., 2007.

8. Инкижекова М.С. Об обычаях и обычном праве традиционного общества // Философия права. 2019. № 2 (89).

9. Ковлер А.И. Антропология права. М., 2002.

10. Кряжков В.А. Право на родной язык (на примере малочисленных народов Севера) // Российский юридический журнал. 2007. № 1 (53).

11. Кузьмин Н.Н. Особенности коллективной памяти в традиционных обществах // Ученые записки Крымского федерального университета имени В.И. Вернадского. Философия. Политология. Культурология. Т. 3 (69). 2017. № 2.

12. Ломакина И.Б. Методологические аспекты обычного права в свете классических и неклассических парадигм // Право и политика. 2004. № 12.

13. Михайленко Н.М. Теория обычного права: современный аспект // Философия права. 2008. № 2.

Мальцев Г.В. Происхождение и ранние формы права и государства // Проблема общей ории права и государства: учебник для вузов / Под ред. В.С. Нерсесянца. М., 1999.

14. Мальцев Г.В. Очерк теории обычая и обычного права // Обычное право в России: проблемы теории, истории и практики / Под ред. Г.В. Мальцева и Д.Ю. Шапсугова. Ростов н/Д, 1999.

15. Марченко М.Н. Правовой обычай // Российская юридическая энциклопедия. М., 1999.

16. Осипян Б.А. Процессы взаимодействия обычая и права // Современное право. 2006. № 4.

17. Першиц А.И. Проблемы нормативной этнографии // Исследования по общей этнографии. М., 1979.

18. Проблемы общей теории права и государства: учебник / Под общ.ред. В.С. Нерсесянца. М., 2014.

19. Синицина И.Е. В мире обычая. М., 1997.

20. Супотаев М.А. Обычное право в странах Восточной Африки. М., 1984.

21. Тартинская И. Обычай и обыкновение в праве // Право и экономика. 2007. № 1.

22. Теория государства и права. Курс лекций / Под ред. М.Н. Марченко. М., 1996.

23. Тишков В.А. Антропология права - начало и эволюция дисциплины // Юридическая антропология. Закон и жизнь / Отв. ред. Н.И. Новикова, В.А. Тишков. М., 2000.

24. Традиционная правовая семья. URL: https://studwood.ru/1178432/pravo/traditsion- naya_pravovaya_semya.

25. Шапиев Р.Н. Категориальный анализ понятий «обычай», «обычное право», «правовой обычай» в контекстах теории и практики // «Черные дыры» в Российском законодательстве. 2016. № 6.

26. Шатковская Т.В. Традиционное право в контексте цивилизационного подхода // Актуальные проблемы российского права. 2014. № 9 (46).

Bibliography

1. Aibatov M.M. Traditional law of the peoples of the North Caucasus and Modern Russian lLegislation// Justice and law. 2019. № 7.

2. Babich I.L. Formation of legal pluralism in the Soviet and Post-Soviet times in the Northwestern Caucasus // Law and Life. Moscow, 2000.

3. Bukhtoyarova I.N. Custom as a source of law // «Black holes» in Russian legislation. 2007. № 2.

4. Vasilyev A.M. Vasilyev N.A. Legal practice as a moral reference point, updates in the law // Law and Education. 2013. № 3.

5. Vengerov A.B. Theory of State and Law. Moscow, 1998.

6. Gardanov V.K. Introduction. Materials on the customary law of the Kabardins. The first half of the XIX century / Comp. V.K. Gardanov. Nalchik, 1956.

7. Grafsky V.G. Universal history of Law and State. Moscow, 2007.

8. Inkizhekova M.S. On customs and customary law of traditional society // Philosophy of Law. 2019. № 2 (89).

9. Kovler A.I. Anthropology of law. Moscow, 2002.

10. Kryazhkov B.A. the Right to native language (for example, indigenous peoples of the North) // Russian law journal. 2007. № 1 (53).

11. Kuzmin N.N. Features of collective memory in traditional societies // Scientific notes of the Crimean Federal University named after V.I. Vernadsky. Philosophy. Political science. Cultural studies. Vol. 3 (69). 2017. № 2.

12. Lomakina I.B. Methodological aspects of customary law in the light of classical and non- classical paradigms. 2004. № 12.

13. Mikhailenko N.M. The theory of customary law: a modern aspect // Philosophy of Law. 2008. № 2.

14. Maltsev G.V. The origin and early forms of law and state // The problem of the general theory of law and the State: textbook for universities / Ed. by V.S. Nersesyants. Moscow, 1999.

теMaltsev G.V. Essay on the theory of custom and customary law / Edited by G.V. Maltsev and D.Y. Shapsugov. Rostov-on-Don, 1999.

27. Marchenko M.N. Legal Custom // Russian Legal Encyclopedia / [Abova T.E. et al.]; Gl. ed. A.Y. Sukharev. Moscow, 1999.

28. Osipyan B.A. Processes of interaction of custom and law // Modern law. 2006. № 4.

29. Pershits A.I. Problems of normative ethnography // Research on general ethnography. Moscow, 1979.

30. Problems of the general theory of law and the state: textbook / Under the general editorship of V.S. Nersesyants. Moscow, 2014.

31. Sinitsina I.E. In the world of custom. Moscow, 1997.

32. Supotaev M.A. Customary law in the countries of East Africa. Moscow, 1984.

33. Tartinskaya I. Custom and Custom in law // Law and Economics. 2007. № 1.

34. Theory of State and Law. Course of lectures. Moscow, 1996.

35. Tishkov V.A. Anthropology of law the beginning and evolution of the discipline. Law and Life. Moscow, 2000.

36. Traditional legal family. URL: https:// studwood.ru/1178432/pravo/traditsionnaya_ pra- vovaya_ semya.

37. Shapiev R.N. Categorical analysis of the concepts of «custom», «customary law», «legal custom» in the contexts of theory and practice // «Black holes» in Russian legislation. 2016. № 6.

38. Shatkovskaya T.V. Traditional law in the context of a civilizational approach // Actual problems of Russian law. 2014. № 9 (46).

Размещено на Allbest.ru