Надзор за оперативно-разыскной деятельностью: всегда ли законно прокурорское нормотворчество и правоприменение

Размещено на http://www.allbest.ru/

Надзор за оперативно-разыскной деятельностью: всегда ли законно прокурорское нормотворчество и правоприменение

В.Ф. Луговик, профессор кафедры оперативно-разыскной деятельности органов внутренних дел Омской академии МВД России, ведущий научный сотрудник НИИ ФСИН России, доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Российской Федерации; В.Н. Борков, начальник кафедры уголовного права Омской академии МВД России, доктор юридических наук, доцент

Аннотация

Рассматриваются проблемные вопросы привлечения сотрудников оперативных подразделений полиции к уголовной ответственности по требованию прокурора. В основе статьи - анализ оперативно-разыскной ситуации, результаты изучения судебной практики, актов прокурорского реагирования, опроса сотрудников оперативных подразделений. Делаются выводы о спорности прокурорского нормотворчества в части регулирования оснований надзорной проверки и распространенности фактов превышения прокурорами служебных полномочий при надзоре за оперативно-разыскной деятельностью.

Ключевые слова и словосочетания: прокурорский надзор, оперативно-розыскная деятельность, оперативные подразделения, конфидент, прокурорское нормотворчество, правоприменение.

Annotation

Supervision of operational and investigative activities: is the prosecutor's rule-making and law enforcement always legal?

V.F. Lugovik, Professor of the Chair of Operative-Detective Activity of Internal Affairs Bodies; leading scientific employee of the Scientific Research Institute FSIN of Russia, Doctor of Law, professor, Honored Lawyer of the Russian Federation; V.N. Borkov, Head of the Chair of Criminal Law of Omsk Academy of the Ministry of Internal Affairs of Russia, Doctor of Law, associate professor

The article deals with problematic issues of bringing employees of operational police units to criminal responsibility at the request of the Prosecutor. The article is based on the analysis of the operational search situation, the results of studying judicial practice, acts ofProsecutor's response, and a survey of employees of operational divisions. Conclusions are drawn about the controversy of the Prosecutor S rulemaking in terms of regulating the grounds for Supervisory verification and the prevalence of cases of exceeding the official powers ofprosecutors in the supervision of operational and investigative activities.

Keywords and phrases: Prosecutor's supervision, operational and investigative activities, operational divisions, confidential, Prosecutor's rulemaking, law enforcement.

Важнейшей гарантией обеспечения законности в оперативно-разыскной деятельности (далее - ОРД) выступает прокурорский надзор, который является внешним «наблюдением» за соблюдением оперативными подразделениями Конституции РФ и исполнением законов. У ученых и практикующих юристов не вызывает сомнения важность независимого контроля за негласной сферой правоприменения. Действительно, судебный контроль за ОРД носит, как правило, статусный характер и осуществляется в ходе судебного санкционирования лишь отдельных оперативно-разыскных мероприятий, а ведомственный контроль вряд ли можно назвать беспристрастным и независимым, тем более что Европейский Суд по правам человека не признает его эффективным средством обеспечения прав и свобод человека. Вместе с тем, несмотря на 28 летнюю историю прокурорского надзора за ОРД, имеется ряд проблем в области правотворчества и правоприменения, не нашедших своего решения. Проиллюстрируем это на конкретной ситуации.

Прокурор Республики К. при осуществлении надзора за исполнением Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ (ред. от 02.08.2019) «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее - Закон об ОРД), нарушив процедуру прокурорской проверки и порядок ознакомления с документами, содержащими государственную тайну, выявив при этом факт проведения оперативного эксперимента по делу оперативного учета, в ходе которого были получены сведения о возможном совершении разрабатываемого вымогательства, самостоятельно рассекретил результаты ОРД, в том числе персональные данные лица, оказывавшего содействие оперативным подразделениям полиции, и передал их следователю. Кроме того, усмотрев в действиях сотрудников уголовного розыска, не представивших результаты ОРД следователю, признаки состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 285 УК РФ, направил материалы руководителю Следственного управления Следственного комитета России по Республике К. для решения вопроса о возбуждении уголовного дела и привлечении их к уголовной ответственности.

Изучение отдельных оперативно-разыскных ситуаций и формулирование на этой основе обобщающих выводов мы рассматриваем в качестве допустимого метода научного познания, так как в единичном случае проявляются общие закономерности. Как писал В. И. Ленин, «общее существует лишь в отдельном, через отдельное. Всякое общее есть (частичка или сторона, или сущность) отдельного» [1, с. 318]. Кроме того, обобщение оперативно-разыскной практики показало, что рассматриваемая и аналогичные ей ситуации являются типичными. Все чаще сотрудники оперативных подразделений сталкиваются со случаями истребования персональных данных лиц, оказывающих содействие полиции, не только прокурорами, но и следователями, которые путем допроса конфидента пытаются восполнить недостающую доказательственную базу по уголовному делу. Зафиксированы факты принудительной выемки документов, содержащих секретные сведения о конфидентах, и обыска в помещениях оперативных подразделений с целью их обнаружения и изъятия.

Нарастающая тенденция игнорирования положений Закона об ОРД о необходимости сохранения конфиденциальности факта содействия органам, осуществляющим ОРД, и пренебрежительного отношения к обеспечению безопасности лиц, оказывающих содействие оперативно-разыскным органам, позволяет утверждать о существовании нерешенных проблем законодательного регулирования и правоприменения. Практические проблемы требуют теоретического осмысления и побуждают к научному поиску.

В соответствии с ч. 2 ст. 21 Федерального закона от 17.01.1992 № 22021 (ред. от 27.12.2018) «О прокуратуре Российской Федерации» (далее - Закон о прокуратуре) проверка исполнения законов проводится только на основании поступившей в органы прокуратуры информации о фактах нарушения законов, требующих принятия мер прокурором, в случае, если эти сведения нельзя подтвердить или опровергнуть без проведения указанной проверки. Это так называемые инцидентные основания. Вместе с тем согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ допускается возможность проведения прокурорских проверок в инициативном порядке, однако основания и поводы для которых не могут определяться произвольно - они должны быть связаны с конкретными данными о наличии признаков нарушений законов [2]. Иными словами, фактические основания в виде информации о нарушении законов должны быть при любой надзорной проверке.

В связи с этим вряд ли можно признать соответствующим Конституции РФ и названному закону положение п. 5 приказа Генеральной прокуратуры РФ от 15.02.2011 № 33 (ред. от 20.01.2017) «Об организации прокурорского надзора за исполнением законов при осуществлении оперативно-розыскной деятельности», который гласит, что проверять исполнение законов при осуществлении ОРД следует не только по обращениям граждан и должностных лиц, но и по результатам изучения материалов уголовных дел о нераскрытых преступлениях, в плановом порядке и по указанию вышестоящего уполномоченного прокурора.

Законодатель не предусмотрел каких-либо исключений относительно оснований проверки его исполнения, то есть инициативные, плановые и прочие надзорные проверки недопустимы, так как ни Законом об ОРД, ни Законом о прокуратуре они не предусмотрены. Однако может законодатель дает право Генеральному прокурору регулировать правоотношения, возникающие в ходе осуществления прокурорского надзора, и издавать нормативные правовые акты, регламентирующие основания надзорных проверок, обязательные для исполнения не только органами прокуратуры, но и иными учреждениями, организациями? Представляется, что на этот вопрос нужно дать отрицательный ответ. Приведем аргументы.

Во-первых, согласно ч. 1 ст. 17 Закона о прокуратуре Генеральному прокурору РФ предоставлено право руководить лишь системой прокуратуры Российской Федерации, но не иных органов, а также издавать приказы, указания, распоряжения, положения и инструкции, обязательные для исполнения только работниками органов и организаций прокуратуры. Статья 30 данного закона гласит, что полномочия прокурора по надзору за исполнением законов органами, осуществляющими ОРД, дознание и предварительное следствие, устанавливаются уголовно-процессуальным законодательством Российской Федерации и другими федеральными законами. Ни УПК РФ, ни иные законы не предоставляют Генеральному прокурору РФ права регламентировать основания проверок исполнения законов. Вводя дополнительные основания надзорных проверок, Генеральный прокурор РФ выходит за рамки предоставленных ему полномочий.

Во-вторых, Конституционный Суд РФ, рассматривая вопрос о соответствии Конституции РФ положению п. 2 ст. 21 Закона о прокуратуре, отметил, что соблюдение законодательно установленных оснований прокурорских проверок выступает обязательным элементом конституционности правоприменения [3]. Тем самым было подтверждено исключительно законодательное регулирование оснований прокурорской проверки исполнения законов, и в этой части исключена сама возможность ведомственной регламентации.

В-третьих, произвольное установление оснований и поводов проверки является не только вторжением в сферу полномочий законодательных органов, но и в ходе правоприменения налагает на «поднадзорные» органы дополнительные обязательства, отвлекает от исполнения основной функции - предупреждения и раскрытия преступлений. В некоторых оперативных подразделениях органов внутренних дел, учитывая чрезмерный объем поступающих прокурорских запросов, даже вынуждены выделять специальных сотрудников, занимающихся исключительно подготовкой ответов и реагированием на протесты, представления и требования прокуроров.

Возникает вопрос: «Можно ли обжаловать неправомерные действия прокурора по проверке исполнения Закона об ОРД без наличия законодательно установленных оснований?». Нужно заметить, что прокурорские работники крайне негативно относятся к таким попыткам. Показательно в этом отношении суждение бывшего Генерального прокурора РФ Ю. Я. Чайки, который не допускает даже возможности обжалования действий прокуроров следователями: «Я категорический противник этого дела. Задача следователей - расследовать уголовные дела, а не обжаловать действия прокурора» [3]. Заметим, что речь идет о следователях, обладающих определенной уголовно-процессуальной самостоятельностью и статусом, что уж тут говорить о сотрудниках оперативных подразделений, правовое положение которых четко не определено [4]. Тем не менее действия прокурора и акты прокурорского реагирования могут обжаловаться в порядке, предусмотренном гл. 22 Кодекса административного судопроизводства РФ [5].

Надзор за исполнением Закона об ОРД осуществляют Генеральный прокурор РФ и уполномоченные им прокуроры. Нужно обратить внимание, что на каждую проверку прокурором выносится письменное решение (ч. 3 ст. 21 Закона о прокуратуре). В данном документе обязательно указываются цели, основания и предмет проверки. Кроме того, на каждую проверку прокурор должен предъявить предписание и справку о форме допуска. С делами оперативного учета прокурор знакомится в специальном помещении в присутствии сотрудника принимающей организации (пп. 66-72 Инструкции о порядке допуска должностных лиц и граждан Российской Федерации к государственной тайне, утвержденной постановлением Правительства РФ от 06.02.2010 № 63 (ред. от 29.12.2016)).

Следует заметить, что прокуратура осуществляет надзор за соблюдением Конституции РФ и исполнением законов, действующих на территории РФ (ст. 1 Закона о прокуратуре). Из этого следует, что надзор за соблюдением требований ведомственных нормативных правовых актов, в том числе и тех, которые регламентируют организацию и тактику ОРД, в полномочия прокурора не входит.

По требованию прокуроров руководители оперативно-разыскных органов предоставляют им оперативно-служебные документы, включающие в себя дела оперативного учета, материалы о проведении оперативно-разыскных мероприятий с использованием оперативно-технических средств, а также учетно-регистрационную документацию и ведомственные нормативные правовые акты, регламентирующие порядок проведения оперативно-разыскных мероприятий.

Сведения о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих ОРД, а также о лицах, оказывающих содействие этим органам на конфиденциальной основе, предоставляются соответствующим прокурорам только с письменного согласия перечисленных лиц, за исключением случаев, требующих их привлечения к уголовной ответственности. Вопросы, относящиеся к организации, тактике, методам и средствам ОРД, в предмет прокурорского надзора не входят [6].

В анализируемой нами ситуации прокурор грубо нарушил нормативный порядок доступа к оперативно-служебным документам и ознакомился с теми из них, которые содержат сведения о лице, оказывающем конфиденциальное содействие оперативным подразделениям. Проигнорировав установленную процедуру доступа к сведениям, составляющим государственную тайну, и превысив свои полномочия, он тем самым лишил руководителя органа внутренних дел возможности выполнить требование ч. 2 ст. 25 Закона РФ от 21.07.1993 № 5485-1 (ред. от 29.07.2018) «О государственной тайне» (далее - Закон о государственной тайне) по организации таких условий, при которых должностное лицо или гражданин знакомятся только с теми сведениями, составляющими государственную тайну, и в таких объемах, которые необходимы ему для выполнения его должностных (функциональных) обязанностей, то есть в пределах компетенции и предмета проверки. В ч. 2 ст. 32 данного закона акцентировано, что доступ прокурорских работников к сведениям, составляющим государственную тайну, осуществляется в соответствии со ст. 25 Закона о государственной тайне.

В уголовно-процессуальном законе проведена граница между оперативно-разыскной и процессуальной деятельностью по формам, методам и субъектам. В частности, ст. 41 УПК РФ не допускает возложение полномочий по проведению дознания на то лицо, которое проводило или проводит по данному уголовному делу оперативно-разыскные мероприятия.

Неподтвержденность доказанности самого факта деяния, содержащего признаки преступления, зафиксированного средствами ОРД, дало законодателю право не игнорировать обязательность процессуального рассмотрения информации о таком деянии. Предположительный характер сведений о совершенном, совершаемом или подготавливаемом преступлении в соответствии со ст. 7 Закона об ОРД является основанием для проведения дальнейших проверочных оперативно-разыскных действий. Необходимость обеспечения законности, конспирация, а также соблюдение прав и свобод человека и гражданина детерминирует исключительно негласный характер проверки.

Конфидента нельзя принудить дать свидетельские показания. Это противоречило бы самой природе ОРД и институту содействия граждан оперативным подразделениям. По этой же причине далеко не все результаты ОРД могут быть представлены следователю. Исходя из этого, выскажем мнение о позиции прокурора, усмотревшего в действиях сотрудников уголовного розыска, не представивших результаты ОРД следователю, признаки состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 285 УК РФ, и потребовавшего привлечь их к уголовной ответственности.

Представление и легализация руководителем оперативно-разыскного органа результатов ОРД не может рассматриваться в качестве властного решения. Реализация этого права не может оцениваться как использование должностных полномочий или злоупотребление ими. Субъектом деяния по ст. 285 УК РФ может быть должностное лицо, осуществляющее функции представителя власти. В соответствии с примечанием к ст. 318 УК РФ таким субъектом признается лицо правоохранительного органа, «наделенное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от него в служебной зависимости».

В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 16.10.2009 № 19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий» (далее - постановление № 19) отмечено, что такие полномочия заключаются в праве принимать решения, обязательные для исполнения физическими и юридическими лицами, независимо от их ведомственной принадлежности и форм собственности [7]. Таким образом, здесь недостаточно только статуса субъекта как сотрудника правоохранительного органа. В этом случае следует доказать, что лицо необоснованно использовало или не использовало собственно властные полномочия, т. е. субъект принял противоречащее интересам государства общественно опасное решение, которое имело юридическое значение для не подчиненных ему лиц или организаций.

В соответствии со ст. 11 Закона об ОРД результаты ОРД могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, но сами по себе эти данные, а также постановление руководителя об их предоставлении правоотношений в сфере уголовного судопроизводства не порождают. Результаты ОРД не могут быть использованы в процессе доказывания, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам (ст. 89 УПК РФ). Как мы уже отмечали, законодатель всегда обращал внимание на меньшую «доказательственную» силу результатов ОРД в сравнении с уголовно-процессуальными результатами. Особенно это актуально при оценке первичной оперативной информации.

Законодатель, используя в ст. 11 Закона об ОРД выражение «результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы», подчеркивает дискреционный характер полномочий руководителя оперативно-разыскного органа по предоставлению результатов ОРД. Иными словами, это его право, а не обязанность. Только оценив все обстоятельства получения оперативно-разыскной информации (достоверность, полноту, возможность использования в доказывании, безопасность источника информации и др.), руководитель принимает решение о ее рассекречивании и предоставлении следователю. Никого другого (прокурора, следователя, судью и др.) законодатель таким правом не наделил.

В изученных нами постановлениях прокурора по анализируемому делу утверждается, что в ходе оперативно-розыскных действий получены доказательства совершения преступления, а наличие признаков укрытого криминального деяния доказано. Это ошибочное суждение. При осуществлении ОРД доказательства собраны быть не могут. Конституционный Суд РФ неоднократно отмечал, что результаты оперативно-разыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона, так как это предписывается ст.ст. 49 (ч. 1) и 50 (ч. 2) Конституции РФ.

Таким образом, непредоставление результатов ОРД следователю или отказ от их уголовно-процессуальной проверки оперативным подразделением недопустимо рассматривать как злоупотребление властными полномочиями по ряду причин. Во-первых, постановление о предоставлении результатов ОРД - не есть властное решение, не порождает правоотношения и не обеспечивает мерами государственного принуждения. Во-вторых, одной вспомогательной задачей ОРД выступает предварительная проверка поступающей противоречивой, не всегда позитивно мотивированной, а иногда призванной дезориентировать и дезинформировать правоохранительные органы информации. Соответственно, должностные лица оперативных подразделений обладают дискреционными полномочиями при принятии решений по использованию полученных результатов ОРД. В-третьих, невозможность обеспечения безопасности участников ОРД исключает использование оперативной информации в публичном доказывании, и в этом случае результаты ОРД следователю не предоставляются.

Преступление, являясь общественно опасным деянием, посягает не только на конкретное правоотношение, но и наносит вред всему обществу. Как считает В.Д. Филимонов, «социальное содержание конкретных охраняемых государством общественных отношений (безопасности государства и личности, отношений собственности, общественной безопасности и др.), в свою очередь, во многом определяется реализованным в них принципом справедливости. Количественное содержание меры справедливости в общественных отношениях выражается категорией равенства - равной защитой законных интересов всех участников общественных отношений» [8, с. 138]. Нужно признать, что в анализируемой нами ситуации вред от действий прокурора явно превышает опасность якобы вскрытого им «посягательства». С одной стороны, мы имеем оперативно-разыскные данные о событии, вред от которого лицо считает незначительным, с другой - нарушение права данного гражданина на конфиденциальность сотрудничества, гарантированное ст.ст. 17 и 18 Закона об ОРД, подрыв авторитета правоохранительных органов и риск безопасности конфидента.

В целом, выступая за расширение пределов прокурорского надзора в сфере ОРД, А.Д. Бабичев отмечает, что «личные данные негласных сотрудников, за исключением предусмотренных законом случаев, не могут быть предметом прокурорского анализа. Это фундаментальные основы оперативно-разыскной науки и практики, которые как аксиома не требуют обсуждения» [9, с. 7].

Своим решением о рассекречивании результатов ОРД и направлении их следователю прокурор грубо нарушил право гражданина на конфиденциальность содействия оперативно-разыскным органам, закрепленное в ч. 1 ст. 17 Закона об ОРД, - сведения о лицах, оказывающих содействие правоохранительным органам на конфиденциальной основе, могут быть рассекречены только с их согласия, за исключением случаев, требующих привлечения указанных лиц к уголовной ответственности. Стало быть, прокурор превысил предоставленные ему полномочия.

В п. 19 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16.10.2009 указаны виды превышения должностных полномочий - совершение должностным лицом действий, относящихся к полномочиям другого должностного лица. Рассекречивание прокурором факта сотрудничества лица с оперативно-розыскным органом явно выходит за пределы его надзорных полномочий. Заметим, что прокурор вышел за пределы предоставленных ему полномочий способом, специально предусмотренным в ст. 283 УК РФ. В исследуемой ситуации незаконные действия прокурора привели к тому, что сведения, составляющие государственную тайну, стали достоянием других лиц по его инициативе. Доктриной квалификации должностных преступлений установлено, что в случае, когда действия должностного лица одновременно содержат признаки общей (ч. 1 ст. 286 УК РФ) и специальной нормы (ч. 1 ст. 283 УК РФ), ответственность наступает по специальной.

Анализ уголовного законодательства говорит в пользу того, что правовой интерес, наряду с обеспечением неотвратимости наказания и ответственности, состоит и в обеспечении безопасности отдельных лиц. Более того, уголовно-правовая доктрина, да и законодатель, жизнь, здоровье и безопасность граждан оценивают выше неотвратимости ответственности. Действительно, в соответствии с примечаниями к ст.ст. 126, 206, 222, 222.1, 228 УК РФ лицо не подлежит уголовной ответственности при позитивном посткриминальном поведении.

Можно сделать вывод о том, что в действиях прокурора, требующего проверить сведения, содержащиеся в материалах ОРД, на предмет наличия совершенного преступления, разгласившего сведения, составляющие государственную тайну, нарушившего право гражданина на конфиденциальность сотрудничества с правоохранительными органами, подвергнув тем самым его жизни, здоровье опасности, содержатся признаки преступления, предусмотренного ст. 283 УК РФ.

Подводя итог изложенному, можно сделать следующие выводы. Нормативные правовые акты Генеральной прокуратуры РФ, регламентирующие прокурорский надзор за исполнением Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», необходимо привести в соответствие с Конституцией РФ и Федеральным законом «О прокуратуре Российской Федерации». Также Генеральной прокуратуре РФ и органам, уполномоченным на осуществление ОРД, целесообразно издать совместные нормативные правовые акты, регламентирующие процедуру проведения прокурорской проверки исполнения Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и представления оперативными подразделениями оперативно-служебных документов надзирающему прокурору.

уголовный прокурор полиция

Литература

1. Ленин В.И. Полное собрание сочинений. Т 29.

2. Постановление Конституционного Суда РФ от 17.02.2015 N° 2-П // Собрание законодательства РФ. 2015. № 9. Ст. 1389.

3. Чайка категорически против идеи Бастрыкина об обжаловании следователями решений прокуроров.

4. Луговик В.Ф., Луговик С.М. Правовой статус оперуполномоченного при проведении оперативно-розыскных мероприятий: монография. М.: ИНФРА М, 2018. 154 с.

5. Обзор судебной практики Верховного Суда РФ № 3 (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 25.11.2015) (ред. от 28.03.2018) // СПС «КонсультантПлюс».

6. О порядке представления органами внутренних дел оперативно-служебных документов с целью осуществления прокурорами надзора за исполнением Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»: указание Генеральной прокуратуры РФ № 215/69, МВД России от 29.09.2008 № 1/7818 // СПС «КонсультантПлюс».

7. О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 16.10.2009 № 19 (ред. от 24.12.2019) // СПС «КонсультантПлюс».

8. Филимонов В.Д. Роль генезиса преступления в формировании его общественной опасности // Вестник Томского университета. Право. 2018. № 30. С. 137-146.

9. Бабичев А.Д. Пределы прокурорского надзора за законностью решений в оперативно-разыскной деятельности подразделений органов внутренних дел // Вестник Нижегородской академии МВД России. 2018. № 4. С. 103-108.

Размещено на Allbest.ru