Необходимость изменения конструкции следственных действий, направленных на получение сведений, передаваемых по средствам связи

Содержание передаваемой информации, в том числе только биллинговые параметры соединений (сведения об идентификационных номерах оконечного пользовательского оборудования; время и продолжительность сеанса связи; примерное место нахождения пользователя оборудования, определяемое по обслуживающей сеанс связи базовой станции), могут иметь важное доказательственное значение для расследования уголовных дел.

Подавляющее большинство средств связи функционирует через операторов (сотовые компании и интернет-провайдеры). Информация о переговорах, производимых по средствам связи, может быть получена различными способами.

Во-первых, часть соответствующих сведений остаётся в базах данных операторов связи. В свою очередь, такие сведения поступают органам предварительного расследования по двум направлениям: в результате следственных действий, а также путём самостоятельного получения пользователем и последующей передачей следователю (дознавателю). Следует подчеркнуть, что первый способ является более предпочтительным, поскольку устраняет возможность фальсификации соответствующих документов. Кроме того, пользователю могут быть вручены сведения лишь о биллинговых параметрах сеанса связи, но не о содержании переговоров. Наконец, получение информации пользователем производится исключительно по его желанию, принудить лицо к этому невозможно, и данный порядок в принципе неприменим по нераскрытым преступлениям, когда требуются сведения о соединениях абонентского устройства, предположительно принадлежащего причастному к преступлению лицу.

Во-вторых, определённая информация устанавливается в результате исследования самого абонентского устройства (оконечного оборудования), посредством которого осуществлялись сеансы связи. Например, в ходе осмотра сотового телефона или компьютера можно получить сведения о номерах абонентских устройств, с которыми производились соединения. Ряд приложений сохраняют текстовую и графическую информацию, а также звуковые файлы, передаваемые в рамках сеанса связи, хотя осмотр абонентского устройства не в состоянии заменить получение сведений из баз данных операторов связи. Часть информации может быть удалена пользователем, и обнаружить её без производства судебно-компьютерной экспертизы невозможно. В случае блокировки абонентского устройства доступ к его содержимому посторонним лицам также неосуществим. Наконец, объективно необходимо физическое наличие у следователя самого средства связи, что в процессе расследования далеко не всегда возможно.

Поэтому самым достоверным и надёжным способом получения сведений о переговорах, производимых по средствам связи, остаются следственные действия, специально сконструированные для этого, и предполагающие изъятие соответствующей информации не с самого абонентского устройства, а из баз данных операторов связи. В Уголовно-процессуальном кодексе Российской Федерации (далее - УПК РФ) в настоящее время закреплены два следственных действия, направленных на получение информации о переговорах, производимых по средствам связи: контроль и запись телефонных и иных переговоров (ст. 186 УПК РФ) и получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами (ст. 186Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Советского районного суда города Липецка о проверке конституционности части четвертой статьи 32 Федерального закона от 16 февраля 1995 года "О связи": Определение Конституционного Суда РФ от 2 октября 2003 г. № 345-О // Вестник Конституционного Суда РФ. - 2004. - № 1. УПК РФ). Кроме того, для получения сведений, содержащихся в телеграммах (которые передаются посредством электрических импульсов, но исключительно операторами почтовой связи), должно применяться следственное действие, предусмотренное ст. 185 УПК РФ (наложение ареста на почтово-телеграфные отправления).

Контроль и запись телефонных и иных переговоров предполагает получение сведений о содержании переговоров. Назначение этого следственного действия возможно по делам о преступлениях средней тяжести, тяжких и особо тяжких. Конструкция ст. 186 УПК РФ в настоящее время предполагает только перспективный порядок производства контроля и записи переговоров, причём срок его проведения не может превышать 6 месяцев. Данное следственное действие производится по судебному решению, кроме случаев, когда в адрес участников уголовного судопроизводства и их близких высказываются угрозы, в связи с чем соответствующие лица обратились к следователю с письменным заявлением об установлении контроля над используемыми ими абонентскими устройствами (в подобных ситуациях контроль и запись переговоров производится по постановлению следователя). Непосредственная фиксация содержания переговоров в рамках рассматриваемого действия поручается исключительно оперативным подразделениям.

Получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами предполагает изъятие сведений только о параметрах соединения (детализации). Следует учитывать, что ещё в 2003 году Конституционный Суд РФ сформулировал правовую позицию, в соответствии с которой к информации, составляющей тайну телефонных переговоров, относятся любые сведения, передаваемые, сохраняемые и устанавливаемые с помощью телефонной аппаратуры, включая данные о входящих и исходящих сигналах соединения телефонных аппаратов конкретных пользователей связи 1. Соответственно, для получения детализации, хотя она и не включает в себя данные о содержании переговоров, требуется судебное решение. Объём фиксируемых в детализации параметров обусловливается техническими возможностями аппаратуры операторов связи. В частности, ранее она не отображала данные о базовой станции, обслуживавшей сеанс связи, однако впоследствии такая информация также стала сохраняться в базах данных.

Получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами может производиться по делам о любых преступлениях, независимо от степени их тяжести, как в перспективном, так и в ретроспективном порядке. В ч. 4 ст. 1861 УПК РФ указано, что получение следователем названной информации может быть установлено на срок до 6 месяцев, однако представляется очевидным, что это временное ограничение относится только к перспективному порядку, в то время как получение сведений за прошлый период подобным лимитированием сопровождаться не должно. Следует учитывать, что проникновение в тайну переговоров "на будущее" носит длящийся характер, в силу чего для него должна быть изначально установлена временная граница, обеспечивающая охрану конституционных прав граждан от чрезмерно длительного и бесконтрольного ограничения. В то же время получение сведений за прошлый период, хотя и представляет вторжение в тайну переговоров, имеет разовую природу, и получение судебного решения само по себе гарантирует разумность ограничения соответствующего права.

Такой подход в целом поддерживается правоприменительной практикой. Так, из изученных автором 100 ходатайств следователей различных следственных органов Свердловской и Челябинской областей, во всех без исключения ставился вопрос о получении информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами именно за период, предшествующий сроку составления ходатайства. При этом в 37 случаях ходатайство заявлялось по поводу предоставлении информации за 6 месяцев от даты ходатайства.

25 ходатайств были удовлетворены судьями, в двух случаях имел место отказ в удовлетворении по причинам, не связанным со сроками, и по десяти ходатайствам судом было отказано в удовлетворении, поскольку, по мнению судьи, получение указанной информации возможно только за время, не ранее чем за 6 месяцев до даты вынесения ходатайства. Такой разброс правоприменительных решений обусловлен отсутствием единообразия при толковании ст. 1861 УПК РФ. Наиболее целесообразным способом решения проблемы представляется издание по данному вопросу постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации.

Получение информации о соединениях осуществляется исключительно по судебному решению, исполнение которого возлагается на оператора связи, обслуживающего соответствующее абонентское устройство. Вместе с тем детализация может быть получена за рамками следственного действия, регламентированного ст. 1861 УПК РФ: пользователь абонентского устройства вправе самостоятельно (по собственной инициативе или по просьбе следователя) затребовать у оператора распечатку сведений о параметрах соединений принадлежащего ему средства связи и представить её следователю. Такие действия основываются на праве абонента получать у оператора связи детализацию, и обязанности оператора связи представлять пользователю такую информацию (подп. "б" п. 27 Правил оказания услуг телефонной связиПравила оказания услуг телефонной связи. Утв. постановлением Правительства РФ от 9 декабря 2014 г. № 1342. [Электронный ресурс]. - URL: Официальный интернет-портал правовой информации (www.pravo.gov.ru). (дата обращения: 30.10. 2020).).

В настоящее время сообщения, направляемые по "электронной почте", отнесены к предмету следственного действия, предусмотренного ст. 185 УПК РФ. Подобные предложения в науке выдвигались и ранее [13, с. 115]. С одной стороны, вводя указанную норму, законодатель попытался восполнить вакуум правовой регламентации, в условиях которого оказывалось проблематично в принципе получить соответствующую информацию. С другой стороны, правильность отнесения изъятия сообщений, направляемых по "электронной почте", к наложению ареста на почтово-телеграфные отправления, вызывает значительные сомнения, поскольку механизм функционирования "электронной почты" существенно отличается от деятельности почтовой системы. Отправления "электронной почты" передаются через операторов связи, не являющихся почтовыми учреждениями [14, с. 43-45]. Соответственно, неясно, как реализовать предписания ст. 185 УПК РФ и кто будет непосредственно исполнять постановление о наложении ареста на почтово-телеграфное отправление. На эти несоответствия обоснованно указано в научной литературе [15, с. 18; 16, с. 124]. "Электронная почта" - типичный сеанс электросвязи, и передаваемая информация должна получаться в рамках тех же следственных действий, что и при передаче по другим средствам связи.

Конструкция ст. 186 УПК РФ в значительной мере устарела и не соответствует ни законодательству о связи, ни потребностям правоприменительной практики. Нормативное определение предмета следственного действия как "телефонные и иные переговоры" весьма узко. Так, из буквального содержания ст. 186 УПК РФ неясно, возможна ли в её рамках фиксация не голосовых сообщений (текстовых, графических, мультимедийных и т. п.), получивших в настоящее время широчайшее распространение. Наконец, не совсем понятно, можно ли в рамках контроля и записи переговоров получать сведения о содержании интернет-сообщений (кроме "электронной почты", отнесённой законодателем к сфере действия ст. 185 УПК РФ).

Представляется, что все указанные виды сообщений охватываются предметом следственного действия, регламентированного ст. 186 УПК РФ, поскольку по своей сути являются переговорами. Терминологическое несоответствие носит сугубо формальный характер. Следует учитывать и конкретно-исторические условия нормативного закрепления контроля и записи переговоров. На момент принятия УПК РФ (т. е. в 2001 году) единственным массово используемым средством связи был телефон, который по своим техническим возможностям допускал исключительно голосовое общение. Видимо, поэтому законодатель определил предмет следственного действия как "контроль телефонных и иных переговоров". Этой формулировкой, с одной стороны, охватывалась возможность контроля передачи сведений по реально существующему и широко применяемому средству связи (телефону), а с другой стороны, допускалась фиксация содержания переговоров по иным средствам связи, функционировавшим в тот период (например, перехват радиосообщений).

В настоящее время нет никаких оснований ограничивать предмет рассматриваемого следственного действия только голосовыми сообщениями. С одной стороны, с технической точки зрения, благодаря конвергенции возможностей средств связи, последние обеспечивают в равной мере передачу голосовых и неголосовых сообщений. Одно и то же устройство в состоянии одновременно принимать и отправлять не только голосовые, но также текстовые и графические сообщения. Пользователи объективно воспринимают такое общение именно как переговоры, особенно если они ведутся в онлайн-режиме.

С другой стороны, с правовой точки зрения отсутствует какая-либо дифференциация голосовых и неголосовых сообщений. В ч. 2 ст. 23 Конституции Российской Федерации переписка, телефонные переговоры, почтовые, телеграфные и иные сообщения поставлены в один ряд, что свидетельствует об их равной значимости. В п. 35 ст. 2 Федерального закона "О связи" электросвязь определяется как любые излучение, передача или приём знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам. Между Конституцией Российской Федерации и Федеральным законом "О связи" нет содержательных противоречий. Более детальное перечисление способов общения, данное в Федеральном законе "О связи", обусловлено, с одной стороны, значительно более поздним временем его издания, когда появились формы передачи информации, не существовавшие на момент принятия Конституции, а, с другой стороны, самой природой указанных нормативных актов. Если Конституция Российской Федерации призвана закрепить базовое принципиальное правило (в данном случае - об обеспечении в России тайны переписки), то федеральный закон должен детализировать и конкретизировать конституционную норму, предусмотрев все виды сообщений, составляющих переписку. Терминология, применяемая в Конституции, как правило, носит более общий характер, и она не должна "подстраиваться" под терминологию текущего отраслевого законодательства. Вполне возможно, что термин "переписка" выглядит несколько устаревшим сугубо в технических аспектах, однако его содержание не вызывает сомнений. Во всяком случае, Конституция, тем более её главы, посвящённые фундаментальным правам человека, не нуждаются в постоянных изменениях чисто терминологического характера. Напротив, именно текущее законодательство призвано обеспечить действие конституционных норм, в том числе охват однородных и сходных правоотношений, предусмотренных Конституцией.

Очевидно, что законодательство полностью уравнивает все названные способы передачи сообщений с точки зрения обеспечения их правового режима. Нет оснований каким-то образом дифференцировать их в уголовном судопроизводстве. Не голосовые сообщения содержат ту же самую информацию, что и передаваемые голосовым путём. Мера глубины вторжения в частную жизнь граждан при получении сведений, передаваемых тем и другим способами, одинакова. Сведения, передаваемые неголосовым путём, с правовой точки зрения должны защищаться в той же мере, что и голосовые сообщения. Судебный порядок получения указанной информации является необходимой гарантией обеспечения законности и соблюдения прав пользователей средств связи. Таким образом, для получения неголосовых сообщений в ходе контроля и записи переговоров не имеется каких-либо правовых и морально-этических ограничений. Вместе с тем с позиций юридической техники было бы гораздо лучше, если бы диспозиция нормы уголовно-процессуального закона не требовала дополнительной интерпретации, а содержала ясные правила, соответствующие законодательству о связи. Сообщения, передаваемые по интернету, в том числе и по "электронной почте", по своей природе ничем не отличаются от передаваемых по телефону. Очевидно, что включение их в сферу действия ст. 186 УПК РФ было бы оправданно и гораздо более обоснованно, чем отнесение их к предмету следственного действия, предусмотренного ст. 185 УПК РФ.

Обращает на себя внимание и то обстоятельство, что конструкция ст. 186 УПК РФ (и отчасти - ст. 1861 УПК РФ) не учитывает изменения законодательства, в соответствии с которыми операторы связи, в том числе организаторы распространения информации в сети интернет (интернет-провайдеры) обязаны хранить на территории Российской Федерации:

- информацию о фактах приёма, передачи, доставки или обработки любых сообщений пользователей сети интернет (голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков, видео- или иных электронных сообщений), а также информацию об этих пользователях - в течение 3 лет с момента окончания осуществления названных действий;

- содержание самих сообщений: текстовые сообщения, голосовую информацию, изображения, звуки, видео-, иные электронные сообщения - до 6 месяцев с момента окончания их приёма, передачи, доставки или обработки (ч. 1 ст. 64 Федерального закона "О связи", ч. 3 ст. 101 Федерального закона "Об информации, информационных технологиях и о защите информации").

Хранение соответствующей информации в течение более продолжительных сроков является правом, а не обязанностью оператора связи.

Организатор сервиса обмена мгновенными сообщениями обязан хранить сведения об идентификации абонентского номера пользователя данного сервиса (ч. 44 ст. 101 Федерального закона "Об информации, информационных технологиях и о защите информации").

Следует иметь в виду, что фиксация информации производится непрерывно, трёхлетние и шестимесячные сроки хранения информации отсчитываются с момента каждого сеанса связи. Такой порядок заметно отличается от установленного УПК РФ, когда срок получения сведений начинался с даты, указанной в постановлении судьи о разрешении проведения следственного действия, и продолжается в течение 6 месяцев независимо от времени совершения конкретных сеансов связи.

Таким образом, в настоящее время содержание всех без исключения переговоров, осуществляемых по средствам связи, фиксируется и хранится операторами без какого-либо предварительного запроса правоприменительных органов в течение 6 месяцев, а сведения о параметрах соединений - в течение 3 лет. С одной стороны, нормы Федерального закона "О связи" и принятых в его исполнение подзаконных актов не отменяют существующие следственные действия. Более того, в ч. 5 ст. 64 Федерального закона "О связи" закреплено, что при проведении следственных действий операторы связи обязаны действовать в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства. С учётом этой нормы В.Б. Вехов и В.Ф. Васюков предлагают производить для получения такой информации следственное действие, предусмотренное ст. 1861 УПК РФ [17, с. 14].

С другой стороны, отмеченные изменения объективно обусловливают корректировку применения ст. 186 и 1861 УПК РФ.

Во-первых, контроль и запись телефонных и иных переговоров предусматривает только перспективный порядок проведения данного следственного действия, поскольку на момент принятия ст. 186 УПК РФ ни оператор связи, ни какой-либо иной субъект не могли фиксировать содержание переговоров без специального судебного решения. Биллинговая информация отражалась аппаратурой операторов связи в автоматическом режиме исключительно для расчёта стоимости сеанса связи. В настоящее время содержание переговоров в силу закона фиксируется автоматически, наряду с биллинговыми сведениями. Таким образом, у следователя появляется выбор: получать сведения о содержании переговоров, либо только о параметрах соединения, поскольку вся данная информация хранится операторами связи. Разумеется, информация о содержании переговоров намного ценнее для расследования, однако в ряде случаев её массив, если она получается в отношении всех лиц, могущих быть причастными к преступлению, может оказаться слишком большим для эффективного анализа, поэтому следователь вправе ограничиться на первом этапе только сведениями о параметрах сеансов связи.

Во-вторых, решение суда становится нужным не для фиксации содержания переговоров (поскольку эти сведения в соответствии с законом сохраняются в обязательном порядке), а лишь для получения информации следственными органами.

В-третьих, утрачивают актуальность закреплённые в ст. 186 и 1861 УПК РФ периоды получения информации. Хотя законодательство о связи также предусматривает шестимесячный срок хранения сведений о содержании переговоров, он, в отличие от действующих ст. 186 и 1861 УПК РФ, исчисляется с момента осуществления каждого сеанса связи. Конечно, следует учитывать, что УПК РФ сопоставляет сроки производства следственных действий со сроками предварительного расследования, однако в настоящее время ситуация резко изменилась. Законодательство о связи предписывает операторам связи хранить весь контент передаваемой информации, в связи с чем применительно к уголовному судопроизводству возникает вопрос не о её наличии как таковой, а лишь о получении. При этом очевидно, что суд при рассмотрении ходатайства следователя о разрешении следственного действия обязан учитывать необходимость получения конкретной информации за заявленный в ходатайстве срок. Следователь не освобождается от обязанности обосновывать и мотивировать поданное им ходатайство, в том числе и в части периода изъятия информации. Вместе с тем недопустимо ограничивать возможность получения сведений периодом, например, только после даты совершения преступления, указанной в постановлении о возбуждении уголовного дела или в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого. Время совершения преступления в названных процессуальных документах может быть определено неточно, и жёсткое лимитирование периода производства следственного действия соответствующим временным промежутком приведёт к утрате возможности установить обстоятельства осуществления преступного деяния. По делам об организованных формах преступности планирование и подготовка к преступлению начинаются задолго до даты совершения того или иного действия, однако соответствующие обстоятельства должны быть выяснены в рамках доказывания по уголовному делу и отражены в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, обвинительном заключении и приговоре.

Сохранение в УПК РФ перспективного порядка фиксации информации не имеет особого смысла. Ранее этот порядок устанавливался уголовно-процессуальным законом только потому, что операторы связи не были правомочны сохранять содержание переговоров. В настоящее время, напротив, операторами связи фиксируется содержание всех переговоров. Соответственно, для потребностей уголовного судопроизводства требуется только получить от операторов связи соответствующие сведения, имеющиеся у них в готовом виде.

В-четвёртых, теряется актуальность дифференциации преступлений различных категорий по степени тяжести, характерной для установления оснований назначения контроля и записи телефонных и иных переговоров. Поскольку операторы связи фиксируют содержание любых переговоров, нет оснований ограничивать получение соответствующей информации только определёнными категориями уголовных дел.

В-пятых, отсутствует необходимость поручения контроля и записи телефонных и иных переговоров специальным оперативным подразделениям, поскольку вся информация содержится у операторов связи. Соответственно, оно должна запрашиваться у них напрямую.

Вместе с тем немедленная корректировка ст. 186 и 1861 УПК РФ представляется весьма поспешной, поскольку в данный момент предусмотренный законодательством механизм сохранения операторами связи соответствующих сведений реально не заработал в полном объёме, в том числе и из-за отсутствия у операторов необходимых мощностей. В частности, с 1 октября 2018 года интернет-провайдеры обязаны хранить трафик пользователей за 30 суток, впоследствии предусмотрено увеличение ёмкости средств хранения ежегодно на 15 % в течение 5 летОб утверждении Правил хранения операторами связи текстовых сообщений пользователей услугами связи, голосовой информации, изображений, звуков, видео- и иных сообщений пользователей услугами связи: Постановление Правительства РФ от 12 апреля 2018 г. № 445 // Собрание законодательства РФ. - 2018. - № 17. - Ст. 2489..

Изменение уголовно-процессуального закона до окончания указанных процессов может привести к утрате следственных действий, позволяющих получать информацию о соединениях средств связи. Вместе с тем после завершения апробации новелл, установленных законодательством о связи, приобретения операторами требуемого оборудования и, возможно, корректировок постановлений Правительства Российской Федерации в части сроков и объёмов хранения информации, изменения УПК РФ необходимы, иначе правоприменитель окажется в состоянии неопределённости, обусловленной коллизиями УПК РФ и законодательства о связи. Эти противоречия неизбежно вызовут вопросы о допустимости полученных доказательств и возможности их использования для принятия решения по уголовным делам.

Вряд ли целесообразно в принципе отменять специальное следственное действие, направленное на получение сведений, передаваемых по средствам связи, и применять для этого выемку. Во-первых, требования о хранении информации, передаваемой с помощью средств связи, уникальны и не имеют аналогов среди иных объектов. Законодательство Российской Федерации обычно устанавливает необходимость хранения только документов, но не информации. Во-вторых, тайна переписки прямо закреплена Конституцией Российской Федерации, что выделяет соответствующие сведения среди прочих. В-третьих, получение информации о содержании переговоров посредством выемки небезупречно с юридической точки зрения. Выемка подразумевает изъятие объекта, имеющего внешнюю овеществлённую форму на момент назначения следственного действия. Информация о содержании переговоров такой формой не обладает, она хранится в базах данных и систематизируется оператором связи после поступления соответствующих процессуальных документов из правоприменительного органа.

Более логично объединение контроля и записи телефонных и иных переговоров и получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, а также получения сведений, передаваемых по "электронной почте", в одно следственное действие (его можно назвать "контроль средств связи"), в рамках которого возможно получение любых сведений о переговорах, ведущихся с использованием средств связи: как о содержании, так и биллинговых параметрах. В норме УПК РФ необходимо сохранить два порядка получения информации о переговорах: судебный и несудебный. Несудебный порядок целесообразно оставить в качестве исключения, когда участник уголовного судопроизводства сообщает об угрозах ему или его близким, в остальных ситуациях следует применять судебный порядок. Необходимо предусмотреть возможность получения сведений о соединениях не только конкретного средства связи, но и всех, обслуживающихся базовой станцией в определённый период. Установление срока получения информации в предлагаемой статье УПК РФ не требуется, поскольку следственное действие будет иметь ретроспективный порядок.

Список литературы