Обход закона как форма противодействия его реализации: попытка теоретико-правового обобщения

Размещено на http://www.allbest.ru/

ОБХОД ЗАКОНА КАК ФОРМА ПРОТИВОДЕЙСТВИЯ ЕГО РЕАЛИЗАЦИИ: ПОПЫТКА ТЕОРЕТИКО-ПРАВОВОГО ОБОБЩЕНИЯ

Н.И. Сухова

Аннотация

Предметом интереса автора статьи выступает одна из многих законодательных конструкций, отличающихся оценочностью и неопределенностью, отсутствием установленных критериев ее определения, порождающая споры и сомнения в среде ученых и некоторое боязливое отношение в среде правоприменителей. На основании диалектического, формально-юридического, системно-функционального подходов, синхронного и диахронного сравнительно-правового анализа автором предпринята попытка обобщить на уровне общей теории права материал об обходе закона и сформировать позицию, максимально соответствующую положению дел и тенденциям в сфере практической реализации правил об обходе закона. При написании статьи обращено внимание на использование разнообразных схем, которые можно отнести к действиям в обход закона, запутанность научных трактовок рассматриваемого явления, частый отказ в позиционировании обхода закона в качестве автономного неправомерного деяния со своими признаками, формами выражения, содержательными элементами. Теоретический и практический инструментарий позволил автору выразить скептическое отношение в полезности присутствия этой конструкции в действующем российском законодательстве.

Ключевые слова: действие закона, обход закона, неправомерные действия, противодействие осуществлению закона, меры защиты, юридическая ответственность, юридическая конструкция, правоприменительная практика.

Annotation

N. I. Sukhova

CIRCUMVENTION OF LAW AS A FORM OF COUNTERACTION TO ITS IMPLEMENTATION: AN ATTEMPT OF THEORETICAL AND LEGAL GENERALIZATION

The author devoted the article toa legislative construction, characterized by evaluativity and uncertainty, lack of established criteria of its definition, the constructiongenerating doubts and disputes among scholars and a certain fearful attitude among law-enforcers. Using dialectical, formal-legal, system-functional approaches as well as synchronous and diachronic comparative-legal analysis the author made an attempt to summarizeinformation on circumvention of law at the level of a general theory of law and to form a position that best corresponds to the current state of affairs and trends in thefield of implementation of circumvention of lawrules. Special attention is paid to the usage of a variety of schemes that can be considered as acts of circumvention of the law; to the intricacies of scientific interpretations of the phenomenon, to frequent refusal to position the circumvention of law as an autonomous unlawful act with its own features, forms of expression, substantive elements. Theoretical and practical tools allowed the author to express skepticism in usefulness of this construction in the current Russian legislation.

Key words: operation of law, circumvention of law, unlawful acts, counteraction to implementation of law, protective measures, legal liability, legal construction, law enforcement practice.

Основная часть

Одной из конструкций действий, оказывающих неконструктивное влияние на осуществление закона, его статус и место в правовой системе общества, на состояние всей правовой сферы, выражающей один из множества вариантов противодействия закону, выступает конструкция обхода закона. Кажущаяся простой на первый взгляд, она вызывает весьма неоднозначное отношение к себе как в юридической теории (вплоть до непризнания ее полезности и разумности включения в категориальный аппарат права) [1, с. 192--195; 2], так и в практике, где она в условиях отсутствия четкого законодательного определения, границ и критериев воспринимается средством подавления ненужной для экономико-политической элиты конкуренции [3, с. 3--5]. В ситуации теоретической неопределенности и непризнанной полезности включения этой категории в нормативный массив, выразим свое видение этого феномена с учетом и позитивного, и негативного отношения к нему в научной среде, а также на основе обращения к формирующейся практике его использования.

Проведя диахронный сравнительно-правовой анализ обхода закона и современное состояние правовой науки и практики, отметим, что наибольшее внимание этому феномену уделялось и уделяется в цивилистической науке, где ведутся споры о его природе и формулируются варианты теоретических конструкций, которых на сегодняшний день насчитывается порядка десяти [4]. В рамках науки гражданского права сформулированы и предложены основные признаки обхода закона как явления [5; 6].

Однако полагаем, что решить задачу получения объективных знаний путем обращения только к одной отрасли юридической науки и отрасли законодательства затруднительно; она требует межотраслевого анализа и внимательного изучения практики.

По вопросу о распространенности понятия «обход закона» в российском законодательстве существует два противоположных мнения: одно выражает неустойчивость конструкции «обход закона» в законодательстве. Кроме того, не спешит использовать ее и практика [7, с. 74]; второе, напротив, декларирует широкое применение обхода закона почти во всех отраслях российского права, законодательства, а также в практике деятельности не только органов правосудия, но и других государственных органов [1, с. 47--51].

Естественно, ситуация «по-разному об одном и том же» рождает сомнения в каждом из представленных мнений, тормозит процесс обобщения материала и формулирования выводов, требует дополнительной проверки. Изучение эмпирической составляющей исследования обхода закона показало, что действующее российское законодательство, за исключением Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ), не содержит установлений, норм или принципов, касающихся конструкции «обход закона», чего нельзя сказать о правоприменительной практике. В решениях судов общей юрисдикции, арбитражных судов и Конституционного Суда Российской Федерации, в обзорах судебной практики «обход закона» -- часто встречающееся понятие. Чаще всего оно используется в смысле ст. 10 ГК РФ [8] и реже -- как некая теоретическая модель совершения действий, направленных на предотвращение действия закона на отношения, участниками которых являются субъекты обхода.

Выходит, ни у первого автора, ни у второго не получилось объективно и в полной мере представить картину с обходом закона в законодательстве и практике его применения. Первый ошибся в том, что в судебные органы редко в своей деятельности используют понятие «обход закона». Оказалось, часто. Второй слишком широко обрисовал границы законодательного использования данного понятия. В законодательстве оно -- явление крайне редкое.

С учетом сказанного провести межотраслевой анализ и на уровне общей теории права обобщить данные о рассматриваемом явлении нелегко, как и определиться с его пониманием. Однако остается еще один путь решения поставленной выше задачи -- анализ вариантов и схем обхода закона, квалификации действий в качестве обхода закона субъектами правоприменения, совместность использования обхода закона и других конструкций права. Это даст представление о разноаспектной оценке обхода закона наряду с другими явлениями, имеющими отношение к реализации нормативных положений, что впоследствии станет незаменимым подспорьем в формировании авторской позиции.

В отечественной юридической практике одной из самых богатых на примеры обхода закона выступает сфера налогообложения, где возникают и применяются самые различные схемы нейтрализации закона: от уменьшения налогооблагаемой базы до незаконного возмещения из федерального бюджета уплаченных налогов.

Например, сотрудник официально работает на предприятии, получает небольшую заработную плату и крупные выплаты с альтернативной формулировкой, не облагаемые единым социальным налогом (далее -- ЕСН). Одним из вариантов описанной ситуации является выплата «черной зарплаты», когда большая часть заработной платы раздается в конвертах без свидетелей. Этот пример демонстрирует действия работодателя, избегающего исполнения обязанности уплаты налога, носит ярко выраженный криминальный характер. Работник, согласившись с такой формой заработной платы, соглашается на будущее умаление своих прав, в частности на пенсионное обеспечение, на кредитование. В данном случае есть не что иное как противодействие осуществлению императивных положений закона, а также противодействие будущей реализации прав граждан.

Создание условий для осуществления компенсационных выплат -- вариант обхода налогового закона, например путем направления работника в командировку и выплаты суточных. Компенсации -- денежные выплаты, установленные в целях возмещения работникам затрат, связанных с исполнением ими трудовых или иных обязанностей, предусмотренных Трудовым кодексом Российской Федерации (ТК РФ) и другими федеральными законами (ст. 164 ТК РФ [9]). Поскольку суточные являются компенсацией, то обложению ЕСН они не подлежат.

Удобными формами противодействия осуществлению закона путем его обхода выступают компенсации, выплачиваемые работникам, которые учатся, чтобы повысить профессиональный уровень; выплата компенсации за задержку заработной платы, предусмотренная ТК РФ, и др.

Еще пример. Директор одного из закрытых акционерных обществ (ЗАО) три года подряд приобретал лес у физических лиц и индивидуальных предпринимателей за наличный расчет, не отражая указанные сделки в бухгалтерской отчетности. Это лишало компанию возможности реализации права, предусмотренного ст. 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ) [10], т. е. возмещать суммы НДС из бюджета Российской Федерации. Для восполнения этих упущенных возможностей директор заключил несколько фиктивных договоров поставки леса с подставными юридическими лицами, через расчетные счета которых перечисленные от ЗАО средства проходили транзитом и обналичивались. Так было организовано внесение в регистры бухгалтерского и налогового учета сведений о сделках, при которых у ЗАО возникло право применить ставку по НДС в размере 0 % и в порядке ст. 171, 172 НК РФ заявить к возмещению из государственного бюджета суммы НДС, якобы уплаченные поставщикам лесопродукции и перевозчикам, около 2 млн руб.

Встречаются случаи, когда органы Федеральной налоговой службы (ФНС) прибегают к обходу закона при формировании доказательственной базы недобросовестности налогоплательщика. Схема довольно проста и рассчитана, скорее, на невнимательность субъекта налогообложения и на непродолжение истории с ним в судебных органах. Речь идет об использовании процедуры участия специалиста в проведении налоговых проверок (ст. 96 НК РФ) вместо процедуры назначения экспертизы (ст. 95 НК РФ). Часто, о чем свидетельствует судебная практика [11; 12; 13], налоговые органы привлекают специалиста в ходе проведения проверок, просят составить заключение, заменяют им заключение эксперта с последующим включением его в материалы налоговой проверки и в число полученных в ходе нее доказательств.

Примером обхода закона может выступать изменение подсудности путем ряда манипуляций, разрешенных процессуальным законодательством, по-разному квалифицируемых на практике (один суд признает обходом закона и применяет соответствующие меры, другой -- не усматривает в действиях заинтересованных лиц факта обхода закона) [14; 15]. Суть приведенного примера состоит в заключении дополнительного соглашения, наличие которого и позволяет изменить неудобную подсудность дела. Так, по договору поставки, с условием о 50 %-й предоплате, а 50 % -- через 10 дней после приемки предмета договора, поставщик поставил товар, но оставшиеся 50 % цены товара так и не получил. Иск должен подаваться по месту нахождения ответчика. Однако если ответчиков по обязательству два, то по месту нахождения одного из них. Истец пользуется правом заключить договор поручительства. Так в деле появляется второй ответчик, находящийся в месте удобной подсудности. Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (ВАС РФ) [16] заключение договора поручительства после наступления срока исполнения основного обязательства, не исполненного должником, не является основанием для признания такого договора недействительной сделкой, так как закон не содержит запрета на установление обеспечения по просроченному обязательству (п. 3). Договор поручительства может быть заключен без согласия или уведомления должника; названное обстоятельство не влияет на действительность договора поручительства (п. 5).

В связи с расширением областей применения автоматизированных систем управления технологическими процессами (Robotic Process Automation) и увеличением предоставляемых ими возможностей распространенным в последнее время стало использование роботов при организации и проведении торгов. Усилиями антимонопольных органов выявлена проблема картелизации торгов путем использования аукционных роботов с целью реализации сговоров на торгах. Роботы, являясь информационно-технологическими программными средствами, располагают богатейшим функционалом, который позволяет участникам торгов запрограммировать их определенным образом в зависимости от желаемых результатов. Например, на автоматическую подачу ценовых предложений на аукционе от имени участника аукциона до заданного предела ценового предложения, что ведет к поддержанию определенного уровня цены на торгах, являющегося антиконкурентным поведением [17]. Несомненно, «виновного» робота привлечь к ответственности нельзя, поскольку он не является субъектом права и правоотношений. Федеральная антимонопольная служба склонна считать указанную ситуацию обходом закона антимонопольного законодательства [18].

В сфере осуществления государственных и муниципальных закупок частой является схема выполнения работ, в том числе дополнительных, без заключения контракта и соблюдения процедур предварительного определения подрядчика. Такую форму хозяйственной деятельности и поведения участников названных правоотношений судебные органы толкуют как обход закона.

В соответствии со ст. 165 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (УПК РФ) [19] ряд следственных действий должен быть произведен только по постановлению судьи. Речь идет о производстве осмотра жилища, обыска и выемки в жилище, личного обыска, выемки заложенной или сданной на хранение в ломбард вещи, наложении ареста на имущество. Однако этой же статьей предусмотрены случаи, допускающие производство указанных следственных действий на основании постановления следователя без получения судебного решения. Эти случаи поименованы как не терпящие отлагательства. Исключительное указание закона на практике не носит такого характера, следственные действия часто проводятся без судебного решения и обосновываются именно характером ситуации.

Приведенные примеры схем обхода закона многочисленны и разнообразны, разрабатываются и применяются практически во всех сферах правового регулирования, отражают скепсис в отношении закона, одобряют умения и навыки его обойти, подтверждают факт постоянного сосуществования действия закона и противодействия его осуществлению со всеми вытекающими из него диалектическими взаимодействиями. Поэтому рассмотренные ситуации обхода закона ценны для данного исследования в связи с подтверждением ранее высказанных нами гипотез. Кроме того, совместно с результатами анализа юридической практики они способствуют формированию отношения к феномену обхода закона, его полезности / бессмысленности закрепления в действующем законодательстве. Основными пунктами авторской позиции являются следующие.

1. Конструкция обхода закона закреплена в действующем законодательстве явно неудачно, что становится причиной научной, практической путаницы, не способствующей формированию объективного взгляда на явление и его оценки. Она размыта, носит неоднозначный характер, потому и связана с трудностями академического и практического определения. Наиболее удачная с техникоюридической стороны формулировка содержалась в ст. 1231 «Последствия обхода закона» проекта части третьей ГК РФ: «Недействительны соглашения и иные действия участников отношений, регулируемых настоящим Кодексом, направленные на то, чтобы в обход правил настоящего раздела о подлежащем применению праве подчинить соответствующие отношения иному праву. В этом случае применяется право, подлежащее применению в соответствии с настоящим разделом», однако в действующей редакции ГК РФ ее нет [20].

Думается, невозможность законодательного закрепления критериев, пределов, содержания обхода закона имеет под собой причины, не позволившие в свое время римлянам, а в настоящее время немецким правоведам сделать это. По нашему мнению, верна мысль о зыбкой и неуловимой грани между запретом обхода закона и нарушением принципов автономии воли сторон, свободы договора, свободы предпринимательской деятельности и т. д. [6].

Кроме того, неопределенность явно проявляет себя в отношении разграничения действий в обход закона и злоупотребления правом. Это становится причиной того, что в научной литературе часто без должной продуманности и недостаточной аргументации два этих феномена отождествляются, определяются одно через другое [21], одно позиционируется формой выражения другого и т. д. Конечно, такую исследовательскую неопределенность провоцирует содержание п. 3. ст. 10 ГК РФ. Полагать, что вся семиотическая и семантическая составляющая законодательных актов выверена, не стоит. В то же время, например, ст. 10 ГК РФ критически оценивается только с точки зрения излишней оценочности и не более. Меж тем обход закона и злоупотребление правом -- явления хоть оба расположившиеся в периферийных рядах теорий правоотношения, юридической ответственности, правоотношения [22, с. 10], призванные организовать выстраивание правоотношений на принципах права, все же не находятся в описываемых публикациями связях. Попыток установления разницы между обходом закона и злоупотреблением правом сделано недостаточно. обход закон злоупотребление законодательство

В иностранной литературе вполне корректно определены критерии разграничения обхода закона и злоупотребления правом: злоупотребление правом выражается в выходе за рамки его действительного содержания и смысла, а также вопреки его функциональной цели. При обходе закона имеет место претензия на обоснование полностью действующего права, когда посредством частных усилий создаются правоустанавливающие факты. Но с точки зрения правопорядка это обоснование является искусственной конструкцией, и эти факты не могут иметь последствий, которыми их должна была бы наделить предписанная норма права. Таким образом, правопорядку противоречит не осуществление субъективного права, а способ его оформления [23, с. 742].

Слабость законодательной конструкции проявляется и в формулировке запрета обхода закона с противоправной целью, которая сразу же вызывает несколько вопросов.

Первый из них -- об обходе закона с правомерной целью -- логически следует из варианта законодательного словосочетания. Если законодатель специально оговаривает, что запрещается обход закона с противоправной целью, то возникает мысль о разрешении обхода закона в иных, правомерных целях. Конечно, это выглядит несколько комично даже в обыденном понимании, в котором обход закона всегда несет негативную с точки зрения общих интересов нагрузку, хотя умения обходить закон оцениваются положительно в народной среде.

Появление в законодательстве указания на противоправность цели повлекло исследования этого признака обхода закона. Цель противоправна, если она выражается в нарушении основополагающих принципов права, в посягательстве на публичные интересы, в противопоставлении принципу добросовестности. Однако наряду с объяснением противоправной цели при совершении действий в обход закона делаются попытки рассмотреть правомерный обход закона [24], что не может не вызвать удивления. Кроме того, П. А. Кабанов сетует на отсутствие исследований правомерного обхода закона, в частности в сфере реализации антикоррупционного законодательства. Сложно представить последствия правомерного обхода закона в деле борьбы с коррупционными проявлениями -- и без того очень несовершенной сфере правового регулирования.

Второй вопрос кроется в существе понимания всякого противоправного. В науке о праве общепринято считать, что противоправность -- одно из основных свойств правонарушения. Значит, и обход закона с противоправной целью -- разновидность правонарушения. Однако исследователи, предлагающие концептуально-целостный взгляд на рассматриваемое явление, утверждают, что оно -- не правонарушение, не связано с нарушением конкретной нормы, а потому не вызывает последствий, как правонарушение [21, с. 5]. Это следует и из содержания нормы ст. 10 ГК РФ, в соответствии с п. 2 которой органы правосудия с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывают лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяют иные меры, предусмотренные законом. А поскольку п. 3 этой же статьи привязывает злоупотребление правом к обходу закона, то и обход закона влечет применение тех же мер.

Судебная практика также не признает обход закона в качестве правонарушения; к фактам присутствия обхода закона в ходе исполнения обязательств суды применяют меры защиты [25; 26; 27].

Вывод: если обход закона представляет собой запретительную конструкцию, то любые действия в обход закона должны признаваться неправомерными, что исключит кривотолки по поводу противоправности / правомерности целей этого явления и его характера. Неправомерность обхода закона объясняет применение мер юридической защиты. Обход закона -- не злоупотребление правом и наоборот.

2. Обход закона, как разновидность неправомерного поведения, характеризуется объективной и субъективной стороной. Объективная сторона обхода закона выражается в совершении активных действий. Кстати говоря, для законодателя и тех, кто позиционирует злоупотребление правом формой обхода закона, полезно отметить, что злоупотребление правом может иметь место и в случае пассивного поведения управомоченного субъекта. При обходе закона поведение выражается в активной форме, а субъектом соответствующих действий выступает не только носитель субъективного права, но и обязанная сторона правоотношения.

Субъективная сторона неправомерного деяния, называемого обходом закона, раскрывается через желание субъекта правоотношения преодолеть требования, положения закона, создать для себя максимально выгодные условия развития отношений по сравнению с другими их участниками. Объектом такого преодоления при этом выступают императивные нормы права, не предполагающие выбор поведения, а потому при определенных условиях становятся «тяжелыми» для участников правоотношений. Тогда и возникает умысел на то, чтобы преодолеть, нивелировать, нейтрализовать императивное требование закона путем совершения действия или цепочки действий.

Доктрина и практика регулирования отношений в сфере международного частного права, где обход закона более привычен, подтверждают, что именно императивные требования о применяемом правопорядке подлежат обходу в целях создания условий применения правопорядка, предоставляющего преимущества. Как раз императивный характер правового предписания подчеркивался в упомянутом проекте части третьей ГК РФ, где обход имел место в отношении норм о подлежащем применению праве.

Обращение к российской судебной практике показало, что органы правосудия нередко прибегают к использованию в составляемых ими правоприменительных актах понятия «обход закона». В них усматривается, что обход закона возможен только путем совершения активных действий, направленных на преодоление либо положений закона, либо предписаний подлежащих исполнению судебных актов [28; 29]. Вместе с тем и положения нормативного акта, и, конечно же, предписания решения по делу имеют обязательный, не допускающий вариантов поведения характер.

Выбор поведения в рамках диспозитивного регулирования может вызвать злоупотребление правом, но не может квалифицироваться как обход закона. Поэтому, полагаем, каждый случай создания императивной нормы должен сопровождаться прогнозированием риска противодействия ее реализации.

Вывод: обход закона возможен только в активной форме, что отличает его от других конструкций противодействия осуществлению закона, с умыслом на достижение желаемой цели, выражающейся в получении преимуществ путем исключения регулирующего воздействия императивной нормы на конкретное правоотношение, а также предписания судебного акта, вынесенного для регулирования конкретной ситуации. Можно ли считать обход судебного решения, подлежащего исполнению, обходом закона? Представляется, что да, но с учетом сказанного ниже.

3. Статутифицированный в активной форме обход закона представляет собой явление, которое находит свое место среди юридических фактов. Считаем верной точку зрения, согласно которой обход закона позиционируется в таком качестве [30, с. 45; 31, с. 6]. Исходя из этого, обход закона подлежит доказыванию как любое обстоятельство, имеющее значение по делу, влияющее на квалификацию и правовые последствия. Обход закона выражается в поведении участников правоотношения, направленного на изменение и возникновение юридического состава, отраженного в гипотезе желаемой для применения нормы.

Оценка и квалификация преднамеренного обхода закона, если это явление автономно, должны сопровождаться установлением ряда условий (назовем его предметом доказывания): а) правовых предписаний, регламентирующих отношения между субъектами, которым вменяется обход закона. Предписания, в отношении которых стороны совершают действия в их обход, при этом характеризуются императивным характером; б) намерения названных субъектов избежать применения этих предписаний; в) факт совершения субъектами не запрещенных законом действий, изменяющих фактическую сторону (в смысле юридических фактов) сложившихся между ними отношений, что и позволило изменить их правовую регламентацию; г) получение заинтересованными субъектами преимуществ вследствие изменения фактической стороны правоотношения; д) установление причинно-следственной связи между действиями в обход закона и результатом в виде получения преимуществ по сравнению с другими участниками соответствующего рода правоотношений.

Как видно, предмет доказывания при утверждении наличия обхода закона строен и сложен, но практически никогда, как показывает судебная практика, его стройность не выдерживается. В различных судебных актах, подвергшихся анализу при написании статьи, в мотивировочной части не уделяется внимание всем выделенным нами элементам, подлежащим установлению, в лучшем случае расписывается содержание действий, направленных на обход закона. И вот что привлекло внимание: суды в условиях законодательной неопределенности обхода закона, отсутствия его законодательных критериев, отношения к нему в качестве автономного, например, от мнимых и притворных сделок явления не делают самостоятельных, внушительных и вразумительных обоснований обхода закона в конкретном случае. Действия, квалифицируемые ими как направленные на обход закона, отождествляются с фиктивными, притворными сделками. Суды не раскрывают логического пути формулирования и понимания обхода закона в конкретной ситуации, не указывают признаки действий субъектов правоотношений, указывающих на наличие в квалифицируемой ситуации обхода закона, т. е. не наполняют конкретным содержанием это оценочное понятие. Обычно акты судов имеют весьма размытые формулировки об обходе с противоправной целью, обремененном совершением указанных видов дефектных сделок.

Отмеченная особенность судебной практики в аспекте рассматриваемого вопроса дает возможность согласиться с выводом, сделанным в упоминавшейся работе представителя цивилистической науки В. Л. Вульфсона. Он отметил, что для того, чтобы согласиться с существованием самостоятельной научной теорией обхода закона, необходимо, чтобы она представила для изучения явления, не сводимые к фиктивным и притворным сделкам. Пока же есть только доказательства, что обход закона и есть суть фиктивные сделки [31, с. 7]. И судебная практика подспудно этот вывод подтверждает. Так, согласно п. 8 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 23 июня 2015 г. № 25 «к сделке, совершенной в обход закона с противоправной целью, подлежат применению нормы гражданского законодательства, в обход которых она была совершена. В частности, такая сделка может быть признана недействительной на основании положений статьи 10 и пунктов 1 или 2 статьи 68 ГК РФ. При наличии в законе специального основания недействительности такая сделка признается недействительной по этому основанию (например, по правилам статьи 170 ГК РФ)» [32], а также ст. 169 ГК РФ.

В рамках нашего третьего замечания об обходе закона следует обратить внимание на то, что совершая действия, направленные на создание условий применения желаемой нормы права, участники общественных отношений, естественно, пользуются правами и реализуют их. В связи с этим возникает необходимость разграничения обхода закона и злоупотребления правом. Сделать это, по нашему мнению, объективно не так просто, отчасти по причинам, описанным выше. Однако есть основания предположить, что связь названных явлений состоит в том, что злоупотребление правом выступает здесь способом, средством обхода закона. Понимая обход закона как абстрактную оценочную форму поведения, мы смеем утверждать, что злоупотребление правом есть элемент содержания поведения в обход закона.

Вывод: в правовой практике обход закона представляет собой поведение сторон правоотношения, выраженное в совершении ими не запрещенных законом действий, направленных на изменение и возникновение юридического состава, отраженного в гипотезе желаемой для применения нормы.

Обход закона, будучи сложным юридическим составом, детерминирует необходимость доказывания ряда имеющих значение для дела обстоятельств. Однако, как показывает судебная практика, закрепленное в формате оценочного понятие «обход закона» не наполняется конкретным содержанием применительно к рассматриваемой ситуации, а используется в качестве дополнительного когнитивно-убеждающего приема констатации совершения фиктивных сделок. Автономное значение обхода закона практика не развила и не подтвердила. В этом ключе можно утверждать о связи обхода закона и злоупотребления правом, когда последнее вполне может позиционироваться как элемент совокупности действий, направленных на обход действия невыгодной, создающей неудобные условия развития отношений нормы права. Изменить фактический состав правоотношения возможно только используя субъективное право, с нарушением пределов реализации которого связывается феномен злоупотребления правом.

4. Изложенная в этом пункте идея является продолжением предыдущего рассуждения и состоит в поддержании позиции о ненужности и неоправданности включения в действующее законодательство конструкции обхода закона. Ни сам закон, ни практика его применения не предлагают понятных критериев квалификации действий участников правоотношений как совершенных в обход закона. В связи с этим становится понятной логика иностранного правотворца, отказавшегося от формального закрепления рассматриваемой конструкции. Она действительно хороша в пределах толкования права. И даже когда исследователи пытаются аргументировать самостоятельное значение обхода закона, все же высказывают несколько предостережений, указывающих на внимательное отношение к соблюдению свободы, например, договора, и на приоритетную сферу использования обхода закона -- толкование.

В начале статьи мы упоминали мнение об использовании конструкции «обход закона» для предотвращения здоровой конкуренции и ограничения допуска к определенной сфере отношений неугодных субъектов, что само по себе не должно упускаться из внимания при исследовании обхода закона. Однако помимо этого есть еще одно немаловажное, на наш взгляд, обстоятельство, заставляющее с большой осторожностью продолжать настаивать на необходимости присутствия конструкции обхода закона в действующем законодательстве. Речь идет об обходе закона в правомерных и по форме и по содержанию действиях участников отношений, которые используют недостатки права или его пробельность для создания для себя условий максимально удобной реализации своих прав и эффективной защиты своих интересов. В то же время мы выступаем против того, чтобы выделять для характеристики таких действий «позитивный обход закона, путем которого предпринимается попытка обхода нормы, которая вследствие своей дискриминационности не обладает качеством правовой, а также архаичной и не отвечающей потребностям современной жизни правовой нормы» [33, с. 55]. Такие рассуждения могут приводить к оправданию любых целесообразных, но незаконных самих по себе действий. В отношении явлений правовой действительности нужно высказывать определенную позицию: либо они правомерны, либо противоправны. Обход закона, как бы это понятие ни использовалось, в когнитивном или нормативном аспекте, имеет негативную с точки зрения права оценку, а потому идея о положительном обходе закона лишь усложнит и без того сложную ситуацию вокруг этого феномена.

С учетом изложенного выше, основываясь на результатах анализа практического применения законодательной конструкции «обход закона», изучении аргументов сторонников и противников ее присутствия в законе, наша позиция на данный момент -- пополнение в ряду противников обхода закона. Представляется, что неразвитость и практическая невостребованность этого явления в римской юриспруденции, редкость использования в действующем законодательстве большинства современных стран, размытость законодательной дефиниции или ее отсутствие, противоречивость судебной практики, запутанность научных трактовок этого явления не делают его эффективным средством создания условий реализации закона, установления законности и справедливости. Наоборот. Закрепляя его как один из путей противодействия осуществлению закона, ни правотворческие органы, ни правоприменители не застрахованы от того, чтобы самим стать противодействующими закону субъектами.

Литература

1. Муранов А. И. Проблема «обхода закона» в материальном и коллизионном праве: дис.... канд. юрид. наук. М., 1999. 271 с.

2. Лазарев В. Можно ли закон обойти? И Новая адвокатская газета. 2011. № 6. С. 4--5.

3. Камышанский В. П. Категория «обход закона» в российском гражданском праве // Научный журнал КубГАУ. 2014. № 101 (07).

4. Волков А. В. Понятие «обход закона» в доктрине и практике гражданского права // Законы России: опыт, анализ, практика. 2013. № 1. С. 67--81.

5. Подшивалов Т. П. Запрет обхода закона в российском гражданском законодательстве и судебной практике // Вестник гражданского права. Т. 15, № 2. С. 87--115.

6. Подшивалов Т. П. Обход закона в международном частном праве // Журнал российского права. 2016. № 8. С. 145--153.

7. Мордасов Е. В. Квалификация действий как совершенных в обход закона // Известия Тульского государственного университета. Экономические и юридические науки. 2012. № 3-2. С. 73--78.

8. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ (ред. от 08.12.2020) // СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3301; 2020. № 50 (ч. 1). Ст. 8072.

9. Трудовой кодекс Российской Федерации от 30 декабря 2001 г. № 197-ФЗ (ред. от 29.12.2020) // СЗ РФ. 2002. № 1 (ч. 1). Ст. 3; Официальный интернет-портал правовой информации http://pravo.gov.ru, 29.12.2020.

10. Налоговый кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 5 августа 2000 г. № 117-ФЗ (ред. от 23.11.2020) // СЗ РФ. 2002. № 32. Ст. 3340; 2020. № 48. Ст. 7627.

11. Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы общества с ограниченной ответственностью ТПО «Татгидромаш» на нарушение конституционных прав и свобод подпунктом 11 пункта 1 статьи 31 и статьей 96 Налогового кодекса Российской Федерации: определение Конституционного Суда Российской Федерации от 29 сентября 2016 г. № 1749-О. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

12. Постановление ФАС СЗО от 29 октября 2009 г. по делу № А56-58081/2008. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

13. Постановление ФАС Поволжского округа от 18 сентября 2008 г. по делу № А57-4045/08. Доступ из справ.-правовой системы «Консуль- тантПлюс».

14. Постановление 11ААС от 29 октября 2012 г. по делу № А65-17489/2012. Доступ из справ.- правовой системы «КонсультантПлюс».

15. Постановление 16ААС от 17 декабря 2013 г. по делу № А63-7896/2013. Доступ из справ.- правовой системы «КонсультантПлюс».

16. О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством: постановление Пленума ВАС РФ от 12 июля 2012 г. № 42.

17. Картели: итоги работы ФАС России за 2017 год и планы на 2018 год: [интернет- интервью с А. П. Тенишевым, начальником Управления по борьбе с картелями Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации]. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

18. Решение Комиссии ФАС России по рассмотрению дела № 1-11-166/00-22-17 от 27 апреля г. URL: https://solutions.fas.gov.ru/ca/uprav- lenie-po-borbe-s-kartelyami/ats-30960-18 (дата обращения: 12.01.2021).

19. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18 декабря 2001 г. № 174-ФЗ (ред. от 08.12.2020) // СЗ РФ. 2001. № 52 (ч. 1). Ст. 4921; Рос. газ. 2020. 11 дек.

20. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья) от 26 ноября 2001 г. № 146-ФЗ (ред. от 18.03.2019) // СЗ РФ. 2001. № 49. Ст. 4552; № 12. Ст. 1224.

21. Сурков Е. Д. Проблемы правовой квалификации сделок и иных действий, совершенных в обход закона: автореф. дис.... канд. юрид. наук. М., 2009. 27 с.

22. Баранов В. М. Обход закона: сущность и проблемы взаимодействия // Противодействие злоупотреблению правом: теория, практика, техника: сб. ст. по материалам Междунар. науч.- практ. конф. (Нижний Новгород, 23--24 мая г.). Н. Новгород, 2019. С. 8--34.

23. Справочник Европейского частного права. 2009. Т. 1. 824 с.

24. Кабанов П. А. Злоупотребление правом в форме правомерного обхода закона при реализации государственной политики противодействия коррупции // Противодействие злоупотреблению правом: теория, практика, техника: сб. ст. по материалам Междунар. науч.-практ. конф. (Нижний Новгород, 23--24 мая 2019 г.). Н. Новгород, 2019. С. 202--208.

25. О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств: постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. № 7 (ред. от 07.02.2017) // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2016. № 5.

26. О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении: постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 ноября 2016 г. № 54 // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2017. № 1.

27. "On some issues of dispute resolution related to the surety". Available from reference and legal system "ConsultantPlus". (in Russian).

28. О свободе договора и ее пределах: постановление Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16 // Вестник ВАС РФ. 2014. № 5.

29. Определение Верховного Суда Российской Федерации от 1 октября 2019 г. № 305- ЭС19-14833 по делу № А41-76628/2018. Доступ из справ.-правовой системы «Консультант- Плюс».

30. Определение Верховного Суда Российской Федерации от 9 декабря 2019 г. № 307-ЭС19- 22520 по делу № А56-54176/2018. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

31. Суворов Е. Д. Действия в обход закона: правовая квалификация и последствия // Закон. № 9. С. 44--49.

32. Вульфсон В. Л. О притворности, мнимости, лжеатрибуции: «обход закона» как когнитивная деформация фиктивных сделок // Вестник Санкт-Петербургского университета. 2015. Сер. 14. № 1. С. 4--22.

33. О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации: постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 г. № 25 // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2015. № 8.

34. Цыреторов А. И. Обход закона как явление правовой действительности // Российская юстиция. 2018. № 8. С. 54--57.

Размещено на Allbest.ru