Соціологічний тип праворозуміння як основа сучасних правових досліджень і судова правотворчість: порівняльно-правовий аспект

Размещено на http://www.allbest.ru/

Інститут права та психології Національного університету «Львівська політехніка»

Соціологічний тип праворозуміння як основа сучасних правових досліджень і судова правотворчість: порівняльно-правовий аспект

Забокрицький І.І., к.ю.н., асистент кафедри конституційного та міжнародного права

Анотація

У статті аналізується роль судової правотворчості як основи сучасного соціологічного типу праворозуміння в порівняльно-правовому аспекті. Доводиться, що судова правотворчість є широко розповсюдженою як на рівні національних правових систем, так і в діяльності Європейського суду з прав людини чи в Європейському Союзі, що є одним із факторів сучасної тенденції транснаціоналізації права.

Ключові слова: судова правотворчість, соціологічний тип праворозуміння, оригіналізм, жива конституція, доктрина overruling.

Аннотация

В статье анализируется роль судебного правотворчества как основы современного социологического типа правопонимания в сравнительно-правовом аспекте. Доказывается, что судебное правотворчество является широко распространенным как на уровне национальных правовых систем, так и в деятельности Европейского суда по правам человека или в Европейском Союзе, что является одним из факторов современной тенденции транснационализации права.

Ключевые слова: судебная правотворчество, социологический тип правопонимания, оригинализм, живая конституция, доктрина overruling.

Abstract

SOCIOLOGICAL TYPE OF LEGAL UNDERSTANDING AS THE BASIS OF MODERN LEGAL RESEARCH AND JUDICIAL LAW-MAKING: THE COMPARATIVE LEGAL ASPECT

The article analyzes the role of judicial law-making as the basis of modern sociological type of legal understanding in the comparative legal aspect. It has been argued that judicial law-making is widespread both at the level of national legal systems and in the activities of the European Court of Human Rights or in the European Union, which is one of the factors of the current trend of transnationalization of law. The article also shows the benefits of “living constitution” theory in comparison to “originalism” approaches to constitutional interpretation in the USA. The overruling doctrine on the examples of the Ukrainian Constitutional Court practice is analyzed to show the change of approaches over time. The article analyzes that judicial law-making is widespread not only in the states with Anglo-Saxon legal system, but with civil law system as well, where the concept of “persuasive precedent” is commonly used. It is argued that most legal systems in the world take more or less the case law of the courts as part of their source system - either through the “strict” doctrine stare decisis, which is the basis of the Anglo-Saxon legal family, or through the more lenient forms of doctrine of established jurisprudence, which allows not to provide legal precedents with the status of mandatory law (as is understood in classical terms in the theory of law), but in a more lenient way.

Key words: judicial law-making, sociological type of legal understanding, originalism, living constitution, doctrine of overruling.

У сучасному світі все більшого поширення набуває соціологічний тип праворозуміння у зв'язку з поширенням ролі судової правотворчості. Пояснити це можна передусім самою природою судової гілки влади, основне призначення якої полягає у здійсненні правосуддя. Суди, вирішуючи певні справи, розглядають як питання фактів, так і питання права. Варто пам'ятати, що норми права, зафіксовані в таких класичних актах писаного права, як закони та підзаконні документи, сформульовані певною мірою абстрактно, оскільки повинні поширюватись на невизначене коло відносин. Однак норма права, будучи абстрактною, наповнюється своїм змістом під час безпосередньої реалізації в конкретних правових відносинах. У зв'язку з тим що важлива роль у цьому відводиться судам (оскільки часто можуть виникати проблеми, пов'язані з різним трактуванням норми, вирішенням способів її реалізації; законодавець може просто не передбачити або упустити певні моменти, що впливають на дію норми на практиці; окрім того, законодавча діяльність сама по собі є певною мірою моделюванням, спробою поставити майбутні правовідносини (якщо ми говоримо про звичайну перспективну дію правових норм, а не окремі випадки ретроспективної) у певні рамки, що можуть відбуватись різними способами - уповноваженням, забороною та іншими), саме судова гілка влади дає відповідь на різноманітні питання: як саме має бути заснована норма в юридичному спорі? Яке саме тлумачення варто надати тій чи іншій нормі? Особливий акцент на цьому (і, відповідно, на соціологічному праворозумінні) робиться в державах з англосаксонською правовою системою, базованою на юридичному прецеденті, при якому суди в рішенні створюють правову норму, якій, відповідно, повинні слідувати інші суди під час вирішення аналогічних спорів Зазвичай дія правового прецеденту забезпечується ієрархічно. Указується, що за такої системи рішення вищих судів (у межах певної системи судів) є обов'язковим прецедентом для нижчих судів. Рішення ж нижчих судів не є обов'язковими для вищих судів, хоча час від часу вищий суд може перейняти аргументацію та висновки нижчих судів. Рішення ж судів одного рівня (зазвичай апеляційних судів) забезпечуються переконливим прецедентом. Це означає, що вони повинні уважно розглядатись судами, однак не обов'язково їх дотримуватись [1].. Однак судова правотворчість не притаманна виключно англосаксонській правовій системі, а є широко розповсюдженою у світі. Варто зазначити, що питання судової пра- вотворчості досліджувалось такими вченими, як С. Шевчук, Л. Солум, В. Ескрідж, К. Функен, Дж. Мікелсон та ін.

Метою статті є ілюстрація судової правотворчості як основи для сучасного соціологічного праворозуміння в порівняльно-правовому аспекті на прикладі різних держав і правових систем.

Вдало проілюструвати особливості такого типу праворозуміння можна на прикладі США, де існують дві основні теорії конституційної інтерпретації - оригіналізму та «живої Конституції». Узагальнюючи сучасні підходи до оригіналізму, Л.Б. Солум указує, що «оригіналізм є неоднозначним терміном. Сучасні оригіналістські конституційні теорії мають значну різноманітність, і може не бути окремої тези, з якою всі оригіналісти погодяться. Незважаючи на різноманітність теорій, є дві центральні ідеї, які слугують ядром сучасного оригіналізму. Майже всі оригі- налісти погоджуються, що первинне значення Конституції зафіксовано в той час, коли певне положення розроблено й ратифіковано. Більшість оригіналістів погоджується, що первинне значення Конституції повинне чітко обмежувати зміст конституційної доктрини» [2, с. 41].

На противагу теорії оригіналізму, існує підхід до конституційної інтерпретації в дусі «живої Конституції».

Відповідно до нього, основою є твердження, що Конституція має динамічне значення або властивості живої істоти в тому сенсі, що вона змінюється. Ця ідея пов'язана з поглядом, що сучасне суспільство повинно бути взяте до уваги під час тлумачення ключових конституційних фраз [3]. Як бачимо із цього визначення, основною ознакою такого підходу є те, що ми неодмінно повинні пов'язувати зміст будь-яких конституційних норм із суспільством, у якому вони безпосередньо реалізуються, оскільки різні суспільні уявлення, різний рівень розвитку суспільства можуть значною мірою вплинути на розуміння тих чи інших правових приписів. На противагу оригіналістам, які є переконаними в певному чіткому й усталеному змісті правових норм, прихильники «живої Конституції» переконані, що певний текст не повинен залишатись «мертвим», записаним лише на папері та абстрактним до реально існуючих суспільних відносин. Водночас варто зазначити, що жоден із підходів не є обов'язково домінуючим. Наводяться різні аргументи на користь того чи іншого, серед переваг неоригіналізму, зокрема, такі:

творці на Конвенті у Філадельфії зазначали, що вони не хочуть, аби їхні конкретні наміри контролювали інтерпретацію;

жодна писана Конституція не може передбачити всі засоби, за допомогою яких уряд може в майбутньому пригнічувати людей, тому іноді необхідно, щоб судді заповнювали прогалини;

наміри творців є різними, інколи тимчасовими, часом їх неможливо визначити. Текст є часто неоднозначним, і судові прецеденти можуть бути знайдені для підтримки обох сторін. У такому випадку чому не створити певний результат, який найкраще задовольнятиме суспільне благо? Це краще, ніж підкидання монетки;

неоригіналізм дає суддям змогу уникнути криз, які можуть виникнути в результаті негнучкого тлумачення Конституції, що більше не слугує своїй первинній меті (а процес унесення змін є занадто складним, щоб на нього покладатись);

неоригіналізм дає Конституції змогу розвиватись, щоб відповідати більш прогресивним розумінням із таких питань, як рівне ставлення до людей різних рас, жінок чи меншин;

Brown v Board of Education (за оригіналістського підходу ця справа вирішена неправильно);

оригіналісти втрачають бачення лісу, оскільки вони приділяють занадто багато уваги деревам. Більша мета - живий дух Конституції - захист свободи, і ми повинні зосередитись на цьому;

нацистська Німеччина - німецькі судді-оригіналісти не використовували повноваження, які вони могли мати для того, щоб запобігти нелюдським програмам або уповільнити їх [4].

Як бачимо, аргументи на користь теорії «живої Конституції» (а звідси й соціологічного праворозуміння як основного підходу) є доволі різними. З таких аргументів ми можемо, узагальнюючи, виокремити кілька основних моментів. Передусім це певне протиставлення теорії «живої Конституції» такому оригіналізму, який значною мірою залишається прихильним до правового позитивізму, оскільки за такого розуміння ми значною мірою акцентуємо увагу на буквальному розумінні певної норми, на тексті як такому. Водночас розуміння Конституції як живого інструменту дає можливість змістити наголос із тексту правових норм на їх призначення в реальних суспільних умовах як регулятора. По-друге, оригіналістський підхід має такий недолік, як певна абстрактність, оскільки, як ми вже зазначали раніше, норми позитивного права дуже часто сформульовані абстрактно, під час їх розроблення можуть бути певні упущення, що за умови вузько текстуального їх розуміння може призвести до спотворення їх сутності. Теорія ж «живої Конституції» нівелює цю проблему. По-третє, ця теорія розширює наше бачення права, оскільки право загалом (а конституційне як основоположна галузь) покликане захищати та забезпечувати фундаментальні цінності саме, з розуміння того, якою є істинна мета конституційних норм у світлі конституціоналізму (належне встановлення певних обмежень на владу, протиставлення цінностей і прав людини свавільному правлінні) й виходить одна з ідей живої Конституції - ми захищаємо певні цінності, які з часом еволюціонують і змінюються, що особливо чітко простежується на вже неодноразово згадуваному нами принципі рівності. Саме тому «конституціоналісти, що підтримують теорію живої Конституції, припускають, що широкі ідеали, такі як свобода, рівний захист, включені до Конституції саме тому, що вони поза часом, через їх невід'ємну динамічну природу. Свобода в 1791 р., як стверджується, ніколи не вважалась тою самою свободою, як у 1591 р. чи 1991 р., але скоріше розглядалась як принцип, що виходить за межі визнаних прав того дня й часу» [3]. Така точка зору дуже вдало ілюструє сутність Конституції та конституційних свобод. Наводиться також приклад застосування такого підходу в Канаді, де Верховний Суд у справі in Re: Same- Sex Marriage (2004) [5] указав, що парламент мав право визначити шлюб у тому числі як одностатеві союзи. Він відкинув аргументи, що конституційно перераховані федеральні повноваження в питаннях «шлюбу та розлучень» не могли включати одностатеві шлюби, тому що шлюб, як задумано в 1867 р., обов'язково передбачав протилежну стать: «заморожені поняття» суперечать одному з основоположних принципів канадської конституційної інтерпретації, що наша Конституція є живим деревом, яка шляхом прогресивної інтерпретації пристосовується і звертається до реалій сучасного життя [3]. Незважаючи на контровер- сійність сприйняття такого поняття шлюбу, ми можемо бачити вплив теорії «живої Конституції», а отже, і соціологічного праворозуміння в різних державах, який указує, що те чи інше суспільство (інституціоналізоване в державу) по-різному сприймає різні ідеї. Однак ми не повинні забувати, що сприйняття таких ідей має відображатись у праві, а найбільш точно це можна зробити саме за допомогою інтерпретації в руслі такого підходу.

Недоліки оригіналізму ілюструються на прикладі поняття «гроші», що закріплене в Конституції США. Так, у секції 8 ст. 1 Конституції вказано, що Конгрес має право «... чеканити гроші» (в оригіналі - to coin money). У зв'язку з цим, за підходу оригіналістів, які вузькотек- стуально трактують норми Конституції, можна дійти висновку, що поняття «гроші», так, як воно розумілось засновниками Конституції, охоплювало лише металеві гроші у вигляді монет, залишаючи поза увагою інші види, зокрема паперові гроші, не кажучи вже про сучасні види грошей у вигляді електронних платіжних засобів. Це призвело до прийняття низки рішень у так званих Legal Tender Cases [6], що охоплювали кілька рішень Верховного Суду, в яких спочатку був визнаним неконституційним акт, що дозволяв створення законних платіжних засобів у вигляді паперових банкнот, згодом же Суд змінив свою позицію й дозволив це. Однак це спричинило значну дискусію між оригіналістами та прихильниками «живої Конституції» щодо правильності такої інтерпретації. Проте доволі очевидним є те, що ці справи вдало ілюструють недоліки ори- гіналізму, які можуть проявлятись у різних формах. Так, творцями Конституції та законів є люди, які можуть створити недосконалий юридичний текст. Окрім того, якщо на момент створення Конституції мова про паперові гроші могла йти, то зрозуміло, що в кінці XVIII ст. не можна було об'єктивно передбачити наслідки прогресу, який спричинив появу електронних платіжних засобів. Це приводить нас до думки, що оригіналізм гальмує прогрес у різних його формах - як у науково-технічному (коли певні юридичні конструкції не можуть передбачати нових видів суспільних відносин, пов'язаних із розвитком технологій), так і в гуманітарно-суспільному, що проявляється у формі еволюції розуміння фундаментальних понять на кшталт свободи, рівності тощо. Натомість соціологічні підходи дають змогу адаптувати право під умови суспільного розвитку, як мінімум не гальмуючи, а то й сприяючи йому.

Переваги соціологічного підходу до сприйняття права можна простежити також і на прикладі різних типів правових систем, серед яких найбільш поширеними є романо- германська й англосаксонська. І саме англосаксонська правова система з її акцентом на судовий прецедент ілюструє практичні переваги такого розуміння права.

Так, серед переваг такої правової системи, що базована на прецеденті, пропонують виділяти такі: вона є справедливою, доцільною й ефективною. Уважається справедливим, оскільки чітке слідування прецедентам означає, що всі люди є рівними. Вона є доцільною, оскільки рішення з попередніх прецедентів означають, що потенційні учасники судового процесу мають хороше уявлення щодо того, чого очікувати від розгляду справи. Нарешті, існування прецедентів означає, що судовий процес може бути досить швидким, оскільки вже існує база для застосування рішення. Щодо недоліків, то виділяються такі: можливе «увічнення» «поганих» рішень і труднощі, які виникають тоді, коли немає ніякого прецеденту для вирішення справи перед судом. Коли «погане» рішення буде прийняте вищим судом, воно залишатиметься правом до тих пір, поки той самий суд або вищий суд не скасує його. Водночас суди не хочуть скасовувати свої рішення до тих пір, поки не з'явиться абсолютна необхідність у цьому, а отже, «погані» рішення можуть існувати протягом довгого періоду часу [7].

Як бачимо, переваги поєднують у собі як практичний елемент (ефективність), так і реалізацію цінностей і правових принципів. І справді, чітке слідування правовим позиціям, висловленим судами раніше в аналогічних справах, означає втілення принципів рівності та правової визначеності, без яких ми не можемо уявити сучасне Верховенство права, що є невід'ємним елементом доктрини конституціоналізму. Рівність проявляється не лише в нормативному регулюванні, яке має однаковою мірою трактувати всі категорії людей однаково, а й у практичному застосуванні цієї категорії під час здійснення судочинства. І тут правові позиції, висловлені в попередніх справах, дають можливість чіткіше гарантувати застосування права до конкретних ситуацій, що мають аналогічний характер з попередньо вирішеними справами. Звідси й вимога правової визначеності, оскільки прецеденти допомагають із більшим ступенем імовірності передбачити наслідки застосування права, ніж абстрактно сформульовані правові приписи, які можуть бути недостатньо чіткими, допускати двозначність їх трактування або ж не надто пристосованими до практичних ситуацій. На рівні ж прецедентів ми бачимо «право в дії», за якої норми не залишаються звичайним текстом, а реалізуються в конкретних правовідносинах. Щодо можливих негативних наслідків «поганих» або ж неякісних прецедентів, то мінімізація такого негативного впливу забезпечується передусім високою кваліфіко- ваністю, колегіальним розглядом справ у вищих судах, які під час формулювання правових позицій можуть виправити помилки, допущені нижчими судами. Також для виправлення недоліків, які все ж можуть з'явитись, або в разі істотної зміни та розвитку суспільства може застосуватись доктрина overruling для зміни правових позицій, висловлених у минулому.

Разом із тим варто розуміти, що доктрина overruling, яка дає змогу відійти від попередньо висловлених правових позицій, має застосуватись обережно. Так, як стверджує В.Н. Ескрідж Дж., «принцип stare decisis, відповідно до якого суди повинні слідувати попередньо висловленим прецедентам, розглядається американськими судами більше як практичне правило, ніж «залізна вимога» (від якої неможливо відійти - виділено нами). Тоді як stare decisis підкреслює наступність права як засобу збереження суспільної поваги до судових рішень і захисту впевненості й довіри осіб та установ (до таких рішень - виділено нами), ці значення часом повинні зазнавати змін. Отже, американський суд не вважає себе невблаганно пов'язаним власними прецедентами, але в інтересах одноманітності трактування учасників судового процесу та стабільності й визначеності права ... буде слідувати правовим позиціям, визначеним у попередніх справах, якщо тільки не буде чітко переконаним, що такі не були спочатку помилковими або вони більше не є необхідними через змінені умови, більше користі, ніж шкоди принесе відхід від прецеденту.» [8, с. 1361]. Як бачимо, застосування доктрини overruling потребує як мінімум наявності двох критеріїв: чіткої упевненості в тому, що попередня правова позиція є помилковою або більше не пристосована до сучасних умов, і пропорційності щодо застосування цієї доктрини, оскільки відхід від попередніх прецедентів певною мірою завдає удар по правовій визначеності та стабільності права. Саме тому ця доктрина повинна застосуватись обережно2.

Попри належність української правової системи до романо-германського типу, варто зазначити, що окремі елементи застосування прецедентного права наявні й в Україні. Так, незважаючи на відсутність чіткої доктрини

Проблеми необережного застосування доктрини overruling ми можемо простежити на прикладі практики Конституційного Суду України. Так, Суд кілька разів удавався до зміни своїх правових позицій у справах, що мали неоднозначне тлумачення. Останнім із них є Рішення Конституційного Суду України від 15 березня 2016 р. у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо офіційного тлумачення положення «на наступній черговій сесії Верховної Ради України», яке міститься в статті 155 Конституції України [9], у якому Суд, надаючи тлумачення поняття «наступна чергова сесія», допустився низки помилок різного характеру (про що див. детальніше в Окремих думках до цього рішенні судді С. Шевчука [10], М. Мельника [11] і Д. Сліденка [12]). Однією з таких помилок є, по суті, зміна своєї правової позиції, висловленої раніше в Рішенні від 17 жовтня № 17-рп/2002 [13], де Суд указав: «Питання про внесення змін до Конституції України має бути розглянуте і вирішене на двох чергових сесіях Верховної Ради України послідовно». Як зазначає в окремій думці суддя І. Сліденко, «з 2002 року стаття 155 Конституції України не змінювалась. Обставин змінювати свою практику (це є не що іншим, як критерієм до застосування доктрини overruling, визначеного нами раніше, - примітка та виділення наше) для Конституційного Суду України не було. Конституційний Суд України і не навів ніяких причин для відходу від власної попередньої практики, чим допустив кричущу і неприпустиму помилку, повністю заперечуючи правову прогнозованість та визначеність у своїй діяльності та порушивши приписи статті 4 Закону України «Про Конституційний Суд України» в частині засадничих принципів його діяльності - верховенства права та обґрунтованості рішень» [12, с. 5]. Отже, як бачимо, Суд не дотримав вимоги доктрини overruling, оскільки не було жодної зміни обставин, які б указували на необхідність зміни правової позиції (перший критерій), тобто немає й підстав для застосування другого критерію (пропорційність, за якої необхідність такої зміни принесе більше користі, ніж залишення в силі попередньої позиції). Ще одним прикладом є різні позиції щодо тлумачення питання, хто може входити до коаліції депутатських фракцій, оскільки Суд у Рішенні від 17 вересня 2008 р. № 16-рп/2008 указав, що «до складу коаліції депутатських фракцій можуть увійти лише ті народні депутати України, які є у складі депутатських фракцій, що сформували коаліцію. Саме належність народних депутатів України до цих фракцій відіграє визначальну роль депутатських фракцій в утворенні коаліції депутатських фракцій» [14]. Натомість уже в Рішенні від 6 квітня 2010 р. № 11-рп/2010 Суд вирішив, що «окремі народні депутати України, зокрема ті, які не перебувають у складі депутатських фракцій, що ініціювали створення коаліції депутатських фракцій у Верховній Раді України, мають право брати участь у формуванні коаліції депутатських фракцій у Верховній Раді України» [15]. Ця зміна правової позиції ілюструє певні проблеми в діяльності Конституційного Суду України (головною з якої є передусім політизація Суду, що є неприпустимим у контексті місця та ролі конституційної юстиції в системі розподілу влади), однією з яких є неправильне та безпідставне застосування доктрини overruling, яка може як бути гарантією дотримання верховенства права, адаптуючи правові позиції до сучасних умов у певних питаннях, погляди на які змінюються із суспільним розвитком, і виправляючи помилки з однієї сторони, так і слугувати інструментом, що явно суперечить правовій визначеності, стабільності й Верховенству права.

Stare decisis, що притаманна англосаксонським правовим системам, доцільно розглядати концепцію усталеної судової практики, яка є, по суті, судовим прецедентом у романо- германській правовій сім'ї Детальніше про роль судової правотворчості, проблеми прецедентів у різних формах див. Шевчук С. Судова правотворчість: світовий досвід і перспективи в Україні. Київ: Реферат, 2007. 640 с. [16].. Так, С. Шевчук указує, що в країнах романо-германського права судове рішення не визнається офіційно джерелом права, але водночас у цих країнах існують дві основні тенденції. По-перше, суди розглядають кодекси не тільки як норми, а і як сукупність правових принципів, що можуть розвиватись судами, і, як указує автор, раніше прийняті судові рішення розглядаються як додатковий засіб тлумачення судами законодавства й суди не зобов'язані погоджуватись із тлумаченням, що надається в попередній судовій практиці, хоча фактично їм слідують, і цю тенденцію значно підсилює необхідність тлумачення конституційних положень, що мають найвищу юридичну силу та містять у собі норми про права людина й основні свободи. По-друге, суди мають широкі повноваження щодо застосування аналогії права та закону, а це є судовою правотворчістю. Окрім того, вказує автор, оприлюднення й поширення судових рішень, а також ієрархічна побудова судових систем у країнах романо-гер- манського права призводять до того, що навіть окреме фактичне рішення вищого суду набуває значної ваги й може фактично мати прецедентне значення [16, с. 396-397].

Застосування такої доктрини усталеної судової практики ми можемо простежити в Україні. Так, згідно з ч. ч. 5-6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» [17], висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду України, є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду України, враховуються іншими судами загальної юрисдикції під час застосування таких норм права. Як бачимо, норми цього Закону, по суті, передбачають застосування доктрини усталеної судової практики в Україні на всю публічно-правову площину (зобов'язуючи всіх суб'єктів владних повноважень застосувати постанови Верховного Суду України).

Зрештою, більшість правових систем світу тією чи іншою мірою сприймають прецедентну практику судів як складник їхньої джерельної системи - або через «сувору» доктрину stare decisis, що є основою англосаксонської правової сім'ї, або ж через більш м'які форми доктрини усталеної судової практики, яка дає змогу не надавати правовим прецедентам статусу обов'язкової норми права (як це розуміється класично в теорії права), а більш м'яким способом. У сучасному світі спостерігається й така тенденція, як конвергенція цих двох основних типів правових систем, їх взаємне зближення, коли вони переймають кращі властивості одна одної, оскільки держави, яким притаманний англосаксонський тип правової системи, все рівно приймають правові акти, закони, що містять загальнообов'язкові правила поведінки, так само як і держави з романо-германською правовою системою запроваджують елементи судових прецедентів.

Очевидно, що обидві системи мають плюси й мінуси, а отже, їх конвергенція є останнім часом предметом детального аналізу науковців. Цікавим у цьому контексті є дослідження К. Функен з університету Мюнхена, що ставить питання: куди нас повинна привести правова еволюція [18]? Вона стверджує, що, попри конвергенцію цих двох правових систем, вони все ще чітко відрізняються одна від одної й кожна з них має свої переваги: система загального права (common law) має такі переваги, як адаптивність, кожна справа має своє вирішення й кожне рішення додає цінності правовій аргументації, однак разом із тим вона є важкодоступною для дослідження, незважаючи на технологічні можливості, що зростають (які дають змогу, наприклад, комп'ютерний пошук по прецедентах). Романо-германська ж система легко досліджується: джерела права є очевидні й під рукою. Крім того, вона є дуже доступна: як можна легше пояснити рішення, ніж указавши на конкретну статтю в кодексі [18, с. 26-27]?

Цікаво, що в цьому дослідженні автор концентрується не лише на теоретичних аспектах цих двох правових систем, а й на практичних, указуючи, що юристи в системі загального права є такими, що «спеціалізуються» в якійсь конкретній галузі права, якщо їм потрібно отримати відповіді зі сфери поза їхньою спеціалізацією, то необхідно проконсультуватись в інших колег, що робить цю систему досить дорогою. Юристи ж у романо-германській (системі «civil law») є такими, що «розбираються в праві загалом», оскільки їм набагато легше знайти відповідь у законі, а не в судовій практиці. Тому, стверджує автор, важливою ознакою цієї правової системи з практичного погляду є економія [18, с. 26-28]. Загалом погоджуючись із таким висновком автора, варто зауважити, що оскільки більшість правових систем, що належать до романо-германського типу, однаково перейняли вже вищезгадану нами доктрину усталеної судової практики, то практична діяльність юриста в цьому випадку все рівно потребує звернення до практики судів, особливо апеляційної та касаційної інстанцій, і їхньої правової позиції, що дає змогу під час вирішення правової проблеми не лише ознайомитися з абстрактним регулюванням у нормативно-правових актах, де норми можуть бути недостатньо чіткими та адаптованими до конкретних реальних правових проблем, а й звернутися до «права в дії», так як воно застосовується безпосередньо судовими органами, які намагаються вибудовувати свою судову практику послідовно (адже для цього й існує ієрархічна судова система, що дає можливість коригувати рішення вищими судовими ланками з метою забезпечення єдності судової практики). Так само і з системою загального права, де з багатьох питань, що потребують правового регулювання, приймаються кодекси й закони, попри опору на судові прецеденти, оскільки кодифікація дає змогу забезпечити доступність права. судовий правотворчість соціологічний

Повертаючись до питання конвергенції, вищезгадана нами К. Функен стверджує, що кодифікація, що все зростає, в багатьох державах загального права вказує нам на початок «ери законодавчих актів», однак, незважаючи на відсутність формальної доктрини stare decisis у державах романо-германської правової сім'ї, прецеденти мають де-факто обов'язкову юридичну силу в обох система «загального» й «цивільного» права. Окрім того, судді більше, ніж просто механічно, застосовують норми, демонструють судовий активізм, так статус судді в романо- германській правовій сім'ї зростає [18, с. 28-29]. Однак ми не до кінця погоджуємося з висновком автора, що коли ставиться питання, яка система повинна превалювати в процесі конвергенції, щоб вона була більше ефективною, то економія системи «цивільного» права та її можливість швидко адаптуватись до змін соціального середовища чітко переважають над складністю системи загального права [18, с. 29]. На наше переконання, про однозначну перевагу якоїсь із систем говорити не можна: сутність конвергенції якраз і полягає в тому, щоб узяти краще з кожної з них. Окрім того, не варто забувати, що зміна законодавства є прерогативою представницького органу, парламенту, що зазвичай може відображати настрої більшості (яка зазвичай є більш консервативною до змін, адже в основному рушієм якихось змін є саме меншість), або ж перебувати в полоні популізму, а саме судді, вирішуючи соціально неоднозначні, хиткі питання, можуть виробити правову позицію, яка може неоднозначно бути сприйнята суспільством, «випереджати» його настрої, але більше відповідати суті права. Безумовно, переваги від наявності чітко прописаних норм у законодавстві, які є легко доступними як для професійних юристів, так і для широкого загалу, лежать на поверхні, однак важливим є їх застосування на практиці, де вони «багатіють» і наповнюються своїм змістом.

Це надзвичайно яскраво проявляється на прикладі практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), яка є вдалою ілюстрацією того тренду, що сучасні правові системи якраз і прагнуть до пошуку балансу між «статутним правом» і «судовим правом». Діяльність ЄСПЛ, яка базується на основі застосування єдиного правового акта - Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р. (далі - Конвенція), якраз і показує, що будь-яке право, зафіксоване в Конвенції, є надзвичайно багатогранним і комплексним. Візьмемо, наприклад, право на справедливий Суд (ст. 6 Конвенції) як одне з найбільш часто порушуваних і з широкою практикою ЄСПЛ щодо його захисту. Попри те що сам текст ст. 6 невеликий за обсягом, він має дуже багато понять і термінів, які потребують свого пояснення та з'ясування, від таких як «спір», «суд» до питань незалежності й безсторонності, змагальності, рівності сторін і розумних строків, оскільки очевидним є те, що всі аспекти права на справедливий суд ми не можемо прописати в «писаному» законі, вони потребують свого тлумачення в кожному конкретному випадку. Наведемо такий приклад - навіть поняття «Суд», попри те що може здаватись на перший погляд очевидним, таким не є. У відомій справі «Волков проти України» ЄСПЛ указав (п. 88): «... ніщо не заважає визнати «судом» конкретний національний орган, який не входить до судової системи для цілей встановлення його відповідності критеріям, викладеним у справі «Вільхо Ескелайнен та інші проти Фінляндії». Адміністративний або парламентський орган може вважати «судом» у матеріально-правовому значенні цього терміну . справа заявника розглядалася ВРЮ (Вищою радою юстиції), яка встановила всі питання факту та права після проведення засідання та оцінки доказів. Розгляд справи ВРЮ завершився двома поданнями про звільнення заявника, поданими до парламенту. Після отримання подань парламентом вони були розглянуті парламентським комітетом з питань правосуддя, якому на той час було надано певну свободу дій при оцінці висновків ВРЮ, оскільки він мав повноваження проводити обговорення та, за необхідності, додаткову перевірку, результатом чого могло стати внесення рекомендації про те, чи звільнити суддю, чи ні . на пленарному засіданні парламенту на підставі подань ВРЮ та пропозиції парламентського комітету було згодом ухвалене рішення про звільнення заявника. отже, видається, що, вирішуючи справу заявника та виносячи обов'язкове для виконання рішення, ВРЮ, парламентський комітет та пленарне засідання парламенту разом виконували функцію суду (виділено нами)» [19]. Як бачимо, в цій справі органами, що виконують судові функції (а отже, і зобов'язані забезпечувати гарантії, які передбачені правом на справедливий Суд, гарантованим Конвенцією), визнані такі органи, як Вища рада юстиції, комітет Верховної Ради України та сам парламент як такий (який прийняв остаточне рішення). Зрозуміло, що така інтерпретація терміна «Суд» не є буквальною, так само як і те, що навряд чи під час створення цієї правової норми можна було передбачити різноманітні випадки застосування таких гарантій, однак ЄСПЛ у своїй практиці поширив такі й на ті органи, які не є судовими strictu sensu.

Можна стверджувати, що правова система Конвенції теж, по суті, є поєднанням двох загальновизнаних типів правових систем, оскільки вона передбачає єдиний правовий акт - Європейську конвенцію про захист прав людини та основоположних свобод, її застосування й інтерпретацію вже безпосередньо ЄСПЛ, який не створює ніяких нових норм права, однак значення рішень якого є надзвичайно важливими, оскільки вони є я прецедентами для самого Суду, так і джерелом права в державах-учас- ницях Конвенції, що зафіксовано й в Україні в Законі України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини», в ст. 17 якого зазначено: «Суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права» [20]. І ми не повинні забувати, що «Конвенція є живим інструментом, який повинен тлумачитися у світлі сучасних умов», як це вказав ЄСПЛ у рішенні Tyrer v The United Kingdom (п. 31) [21]. Як бачимо, попри те що текст Конвенції прийнятий ще в 1950 р., вона не припиняє розвиватись, що є можливим саме завдяки прецедентній практиці ЄСПЛ.

Так само про зближення правових систем свідчить і приклад права Європейського Союзу, до джерел якого належать як класичні інструменти «статутного права»: регламенти Європейського Союзу є ні чим іншим, як аналогом закону в державі, оскільки вони є нормативними актами, обов'язковими до виконання, так і джерела прецедентного характеру - рішення Європейського Суду Справедливості (European Court of Justice - ECJ). Як бачимо, в Європейському Союзі (який поєднує в собі держави як із романо-германською правовою системою (більшість членів), так і системою загального права (Великобританія)), так само існує органічне поєднання цих двох систем. Однак про значну роль ECJ вказує навіть те, що він був «звинувачений у надмірному судовому активізмі» [22, с. 3]. Окрім того, як указує Г. Мікельсон, «право ЄС є тим, яким ECJ визначає зміст писаного права шляхом тлумачення, пошуку нових положень через подальшу правотворчість і визначення актів інститутів та органів ЄС недійсними. Єдність і послідовність права ЄС може бути забезпечена лише за умови, що прецедентне право ECJ має обов'язкову юридичну силу не лише в рамках застосування до конкретної справи, де порушується певне питання, а й до кожної справи в кожній із держав-членів до якої застосовується прецедентне право ... інтерпретація письмової правової норми (а також її результат), зроблена ECJ, не є новою правовою нормою, однак є обов'язковою як така, що розкриває зміст конкретної норми, а отже, правова норма та її інтерпретація ECJ становлять нерозривну єдність» [23, с. 490].

Загалом питання ролі судової правотворчості пов'язано з тим, яка законодавча політика вибирається державою, оскільки загальновизнано можливими є такі варіанти, як регулювання шляхом установлення якомога більш чітких правових правил (норми, що не підлягають значному тлумаченню, є достатньо ясними та зрозумілими, і в такому випадку суд перетворюється на орган, що дещо механічно лише застосовує її (норму) до кожного конкретного випадку, так реалізовуючи судову владу) або ж установлення не лише правил, а й «стандартів», тобто таких правових норм, які закріплюють певний рівень захисту, що має бути досягнутий за допомогою неї, з якої зрозуміла її мета, однак конкретне змістове наповнення залишається певною мірою «прихованим», таким, що має бути «відкритим» на поверхню вже безпосередньо судовими органами. Такі стандарти в основному реалізуються за допомогою оцінних понять. Наприклад, термін «розумні строки» як одна з гарантій права на справедливий суд навряд чи може бути визначений завжди й безумовно конкретним числовим вираженням, саме тому з'ясування того, був конкретний строк у конкретній справі «розумним» чи ні, підлягає багатофакторному аналізу. Очевидно, що законодавча політика в кожній правовій системі поєднує ці два елементи, так на уявній шкалі зміщуючи її більше в бік чітких норм-правил або ж стандартів. Однак ми вважаємо, що встановлення стандартів (за умови існування ефективної та незалежної судової системи, яка є достатньо кваліфікованою для того, щоб належним чином з'ясувати зміст конкретно взятих норм) є більш дієвим способом правового регулювання, оскільки саме суд, застосовуючи «право в дії», може ефективно і гнучко не лише врегулювати конкретний правовий спір, а й адаптувати текст правових норм до реалій. Це ми бачимо на таких прикладах, як уже згадана нами Європейська конвенція про захист прав людини та основоположних свобод 1950 р. чи та сама Конституція США, в яку за її тривалу історію внесено лише 27 поправок, але яка надзвичайно велику кількість разів застосована й інтерпретована Верховним Судом США. Це означає, що стандарти, які встановлюються правом, їх змістове наповнення змінюються, особливо це стосується таких конституційно-правових категорій, як «свобода», «рівність» і багато інших, і саме суди є тими органами, що можуть бути рушієм цих змін у тому числі за допомогою механізмів судової правотворчості. Проілюстровані нами приклади показують, що судова правотворчість є широко розповсюдженою як на рівні національних правових систем, так і в діяльності Європейського суду з прав людини чи в Європейському Союзі, що є одним із факторів сучасної тенденції транснаціоналізації права.

Література

1. Precedent. The Lectric Law Library. Lawrence B. Solum. What is Originalism? The Evolution of Contemporary Originalist Theory. Georgetown University Law Center, 2011.

2. Living Constitution. Wikipedia, the Free Encyclopedia.

3. Theories of Constitutional Interpretation. Exploring Constitutional Conflicts. Reference re Same-Sex Marriage, [2004] 3 S.C.R. 698, 2004 SCC 79.

4. Legal Tender Cases. Wikipedia, the Free Encyclopedia.

5. Trans Legal. Common law systems. Eskridge, William N. Jr. Overruling Statutory Precedents (1988). Faculty Scholarship Series. Paper 3825.

6. Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо офіційного тлумачення положення «на наступній черговій сесії Верховної Ради України», яке міститься у статті 155 Конституції України, від 15 березня 2016 р.

7. Окрема думка судді Конституційного Суду України Шевчука С.В. стосовно Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо офіційного тлумачення положення «на наступній черговій сесії Верховної Ради України», яке міститься у статті 155 Конституції України.

8. Окрема думка судді Конституційного Суду України Мельника М.І. стосовно Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо офіційного тлумачення положення «на наступній черговій сесії Верховної Ради України», яке міститься у статті 155 Конституції України.

9. Окрема думка судді Конституційного Суду України Сліденка І.Д. стосовно Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо офіційного тлумачення положення «на наступній черговій сесії Верховної Ради України», яке міститься у статті 155 Конституції України.

10. Рішення Конституційного Суду України від 17 жовтня 2002 р. у справі за конституційним поданням 50 народних депутатів України щодо офіційного тлумачення положень статей 75, 82, 84, 91, 104 Конституції України (щодо повноважності Верховної Ради України).

11. Рішення Конституційного Суду України від 17 вересня 2008 р. у справі за конституційним поданням 105 народних депутатів України щодо офіційного тлумачення положень частин шостої, сьомої, дев'ятої статті 83 Конституції України (справа про коаліцію депутатських фракцій у Верховній Раді України).

12. Рішення Конституційного Суду України від 6 квітня 2010 р. у справі за конституційним поданням 68 народних депутатів України щодо офіційного тлумачення положень частини шостої статті 83 Конституції України, частини четвертої статті 59 Регламенту Верховної Ради України стосовно можливості окремих народних депутатів України брати безпосередню участь у формуванні коаліції депутатських фракцій у Верховній Раді України.

13. Шевчук С. Судова правотворчість: світовий досвід і перспективи в Україні. Київ: Реферат, 2007. 640 с.

14. Про судоустрій і статус суддів: Закон України від 2 червня 2016 р.

15. Funken, Katja, The Best of Both Worlds - The Trend Towards Convergence of the Civil Law and the Common Law System (July 2003).

16. Справа «Олександр Волков проти України» (заява № 21722/11).

17. Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини: Закон України від 23 лютого 2006 р.

18. Tyrer v. United Kingdom (1978) 2 EHRR 1, 10.

19. De Waele, H. (2010). The Role of the European Court of Justice in the Integration Process: A Contemporary and Normative Assessment. Hanse Law Review, 6(1), 3-26.

20. Gundega Mikelsone. The Binding Force of the Case Law of the Court of Justice of the European Union. Jurisprudence 2013, 20 (2), p. 469-495.

Размещено на Allbest.ru