Исключения в праве и формы их выражения (на примере объективизации исключений в правовом обычае и судебном прецеденте)

Размещено на http://www.allbest.ru/

Исключения в праве и формы их выражения (на примере объективизации исключений в правовом обычае и судебном прецеденте)

М.А. Байдарова

соискатель Саратовской государственной юридической академии

Появление и внедрение исключений в правовую норму связаны с невозможностью стандартизации всего многообразия общественных отношений только на основе унифицированных правил. Уникальным феноменом, позволяющим преодолеть эталонную природу права, оставаясь в рамках последнего, выступают юридические исключения. Исключения из правил в обязательном порядке имплементируются в норму права. Нормы объективируются в реальном мире в официально признанных формах. К их числу относятся правовой обычай и прецедент. Автор рассматривает проблемные вопросы фиксации исключений в обычаях и актах высших судебных органов, подчеркивая объективные сложности их имплементации.

Ключевые слова: исключение, правовой обычай, правотворчество, прецедент, судебная практика, разнообразие, форма права, юридическая норма.

M.A. Baydarova

degree-seeking student of Saratov State Law Academy

EXCEPTIONS IN LAW AND FORMS OF THEIR EXPRESSION (ON THE EXAMPLE OF OBJECTIFICATION OF EXCEPTIONS IN LEGAL CUSTOM AND JUDICIAL PRECEDENT)

The appearance and introduction of exceptions to the legal norm is connected with the impossibility to standardize the whole variety of social relations only on the basis of unified rules. The unique phenomenon that allows to overcome the reference nature of the law, remaining within the framework of the latter, is legal exceptions. Exceptions to the rules are necessarily implemented in the rule of law. Norms are objectified in the real world in officially recognizedforms. These include legal custom and precedent. The author considers the problematic issues of fixing exceptions in the customs and acts of the higher judicial authorities, stressing the objective difficulties of their implementation.

Key words: exception, legal custom, law-making, precedent, jurisprudence, diversity, form of law, legal norm.

В любом цивилизованном обществе для поддержания должного в нём порядка, безусловно, требуется регулирование поведения людей, их социальных связей во всех сферах жизнедеятельности.

Как социальная система общество не может без требуемого регулирования не только гармонично развиваться, но и даже существовать.

Социальные, экономические, политические и даже биологические процессы осуществляются посредством их точечного, подконтрольного регулирования.

Правовое регулирование есть некая возможность адекватно выразить в соответствующих правовых формах объективное социальное отражение, создавая позитивные условия для возникновения, функционирования и развития социальных отношений [20, с. 273].

Среди особых инструментов регуляции общественных отношений необходимо выделять нормы, определяющие границы, в пределах которых тот или иной субъект сохраняет свою сущность, остается самим собой.

Юридическая норма есть не что иное как первоначальная клеточка права, некоторая частица его содержания, стартовый (отправной) макроструктур- ный сегмент его системы. По мнению М.И. Байтина, норма представляет собой не просто правило поведения, а правило поведения общего характера, определяемая как общее предписание, некоторое установление относительно поведения субъектов права [5, с. 179].

Тем самым норму права в самом общем смысле следует считать общим установлением, которое закрепляет как права, так и обязанности, регламентирующее какое-либо общественное отношение.

С другой стороны, норму права необходимо рассматривать и как институциональное образование, которое имеет некоторую организацию, структуру и формализацию - внешнее выражение.

Объективируя нормы права, законодатель формализует наиболее типичные и многократно повторяемые отношения между людьми, преследуя прежде всего цель оказания правового воздействия на социальные отношения.

Здесь стоит говорить о таком феномене, как нор- мообразование - процесс складывания (формирования) норм права, позволяющий затем перейти к процедуре нормотворчества. В этой связи С.С. Алексеевым было точно отмечено, что «под формированием права следует понимать процесс складывания юридических норм» [1, с. 128].

Нормообразование - объективные, еще не кристаллизованные условия многообразия жизни, вмещающие в себя всю палитру разнообразия общественных отношений.

Разнообразие общественных отношений есть объективная действительность правового регулирования, свидетельствующая о многогранной природе человеческой деятельности.

Данный тезис подтверждается сформулированным Р.У. Эшби кибернетическим законом необходимого разнообразия: «управление тем лучше, чем больше разнообразие управляющего воздействия и чем меньше потери от неоднозначности управления» [21, с. 346] (курсив авт. - М.Б.).

Разнообразие есть некоторое свойство объективной действительности, которое в прямом смысле слова предполагает отсутствие однообразия.

Закон необходимого разнообразия является своеобразной детерминантой, результатом которой выступает появление как нормы-правила, так и нормы-исключения. Подтверждением указанного факта служит апория С.Ю. Суменкова о том, что «...если существуют нормы-правила, значит, могут быть и нормы, устанавливающие исключения из данных правил» [17, с. 121].

Создание норм, их реальное появление как инструментальный фактор связаны с таким феноменом, как нормотворчество.

Понимание «нормотворчества» можно соотнести с процессом, детерминированным естественными потребностями общества для урегулирования разнообразных сфер жизнедеятельности человека и коллективных общностей.

Изложенное позволяет прийти к выводу о том, что если нормообразованию корреспондирует право- образование, то нормотворчеству - правотворчество.

Правообразование представляет собой процесс, определяемый как легитимная деятельность субъектов права, направленная на формирование как правосознания, так и воли субъектов права и получающая выражение в объективизации правотворческой воли в законодательную форму.

Заключительным этапом, обусловливающим возведение воли законодателя в правовую форму (норму права) является правотворчество.

Нормы, появившиеся за счет нормотворчества, объективируются в форму права. Результаты право- образования находят свою фиксацию в правотворчестве. Тем самым форма права - это результат правотворчества, которое, в свою очередь, детерминировано правообразованием.

Содержание права зависит от государственной воли, но юридическую силу это содержание получает лишь с момента облечения его в соответствующую форму [11, с. 26].

Таким образом, нормы, обусловленные многообразием жизни, представляют собой (как уже отмечалось выше) не только правила, но и исключения. С.Ю. Суменков справедливо отметил, что последние находятся не только в неразрывном единстве, но и в тесной взаимообусловленной взаимосвязи с правилами. Если правила не могут существовать без исключений, то последние могут быть только из правила [18, с. 18].

При этом и те и другие находят свое выражение в значимых формах. В науке справедливо замечено, что форма позволяет организовать своеобразную юридическую материю, само содержание права, реализуя его в юридических нормах [2, с. 13-14].

Форма (источник права) воспринимается как некоторые определенные способы (приёмы и средства) выражения государственной воли общества [4, с. 67].

«Правовая норма, - верно писал М.И. Байтин, - издается или санкционируется государством и выражается в той или иной установленной или признаваемой им форме. Например, в форме закона или подзаконного нормативного акта, договора с нормативным содержанием, правового обычая» [4, с. 204-205].

Следовательно, формами выражения норм, содержащих исключения (равно как и правила), выступают правовой обычай, прецедент, нормативный договор, нормативный правовой акт.

Конечно, больше всего исключений содержится в нормативном правовом акте как магистральной форме российского права. Однако соотношение нормативного акта с исключениями из правил, равно как и способы изложения исключений в нормативном тексте, было уже подвергнуто предельно подробному анализу. Здесь остается выразить только солидарность с позицией ученого, обоснованно считающего нормативный правовой акт базовой формой воплощения исключений в праве [19].

В свою очередь, нормативный договор не может содержать большое число исключений; подобное объясняется тем, что в договоре как акте согласительного характера у сторон имеется потенциальная возможность фиксировать основополагающие условия именно в виде стандартизированных предписаний. Как думается, этому способствует и более конкретный (по сравнению с нормативным актом) пласт отношений, подлежащих именно договорному урегулированию.

Правовой обычай и прецедент выступают противоположностью договора. Они непосредственно связаны с многообразием жизненных казусов, поразительно широким спектром различных обстоятельств и участвующих в них субъектов.

Поэтому, несмотря на то либо, наоборот, в силу того, что правовой обычай как источник права достаточно экзотичен, а прецедент дискуссионен, вопросы объективизации в них исключений более чем интересны и актуальны.

Правовой обычай - форма права, получившая достаточно широкое освещение в юридической науке.

По природе своего происхождения правовой обычай не сводится только к стандартам и правилам, поскольку является социальным институтом, приближенным к жизни.

Правовой обычай как форма права - весьма сложное явление. Оно не имеет свойства институ- циональности, что по крайней мере не выражено в письменных знаковых символах. Поэтому выявить исключения из правила в правовом обычае, по нашему мнению, практически невозможно. К тому же стоит учитывать и разнородную территориальную и субъектную палитру действия правовых обычаев: то, что в одной местности и для одних групп населения может считаться устоявшимся правилом, для других не является вообще нормативным предписанием.

Однако изложенное не означает отсутствие взаимосвязи правового обычая и исключений. В проекции к правотворческой деятельности она проявляется следующим образом. В тексте нормативного акта содержится определенное правило; из него имеется исключение, обозначаемое текстуально в виде какого-либо нормативно-правового термина [15, с. 5867]. Это исключение бланкетным способом обращено на правовой обычай.

Наглядной иллюстрацией данного вывода служит ситуация с захоронением тела умершего в открытом море. Кодекс торгового мореплавания РФ (ст. 70) регламентирует казусы, связанные с наличием на борту судна трупа (абз. 2 ч. 3). Эта регламентация осуществляется посредством правил, закрепленных в норме. Из правил имеется исключение, обозначаемое термином «исключительный случай».

В данной статье под исключением выступает правовое предписание, которое дает возможность капитану судна в исключительном случае предать тело умершего морю в соответствии с морскими обычаями (курсив авт. - М.Б.).

Термин, указанный законодателем в рассматриваемой статье, употреблен более чем верно и точно [15, с. 58-67]. Но, как думается, главное все же не как обозначено исключение в процессе текстуального создания статьи, а то, что оно ссылается на правовой обычай, обеспечивая столь необходимую взаимосвязь (в правотворческом аспекте) между нормативным актом (с его строго фиксированными правилами и исключениями) и правовым обычаем, в соответствии с которым как раз и будет реализовано исключение.

К сожалению, не представляется возможным привести чёткий пример правового обычая (в котором содержится исключение), поскольку сами правовые обычаи являются устоявшимися и сложившимися «обыкновениями», в которых правовые исключения являются важной инструментальной основой выражения всего многообразия общественных отношений.

Иной формой права служит прецедент как многогранный феномен, отражающий исторические, социальные, экономические и другие детерминанты правовой действительности, в границах которых прецедент появляется и функционирует.

Прецедент может быть как административным, так и судебным. Именно последний и играет магистральную роль как источник права.

Судебный прецедент - нормотворческое решение судебного органа, которое приобретает характер модельных образцов для разрешения аналогичных дел, что позволяет обеспечить единство судебной практики, а также гарантировать равенство граждан перед законом и судом [6, 14].

В английском праве, являющемся, по существу, правом прецедентным, широко распространена техника исключений, определяемая как базовый технический приём, не устанавливающий строгих нормативов для толкования закона. Кроме того, правило прецедента воспринимается как потребность права судебной практики и правовой жизни в целом. Тем самым благодаря апробированной технике исключений в Англии добиваются необходимых целей правотворчества, «не колебля самого здания права» [7, с. 331-332].

Судебный прецедент не позволяет отразить всего многообразия судебных дел. Однако не следует отрицать значение прецедента, позволяющего оперативно, посредством уникального правового инструментария (имеется в виду правового исключения) урегулировать неоднозначный жизненный казус.

Исключения внедряются в правовую жизнь посредством закрепления в прецедентных решениях, содержащих юридическую норму, что позволяет не только эффективно урегулировать фактическое состояние жизненного казуса, но и свести на нет противоречия «.. .того, что должно быть, но и того, что уже есть...» [10, с. 13].

Единого мнения по вопросу определения роли и места судебного прецедента в романо-германской правовой семье так и не сложилось, что позволяет выделять как сторонников, так и противников восприятия его как источника права.

По нашему мнению, в России прецедент имеет своё выражение в судебной практике. Несмотря на то что так и не получил законодательного признания, он не только существует, но и оказывает колоссальное влияние на формирование и развитие права.

С.С. Алексеевым точно отмечено, что «правосудие не может рассматриваться как механическое претворение в жизнь писаных правовых установлений, поскольку является живым правом, правом в жизни...» [3, с. 322].

Выражая полное согласие с приведенной точкой зрения, необходимо подчеркнуть, что судебная практика выступает детерминантой легитимизации исключений, позволяя тем самым разрешать нестандартные жизненные казусы; именно в судебной практике отображается диалектика общего и особенного [11, с. 123-130; 17, с. 259].

Наличие исключений в судебной практике следует рассматривать как проявление отражения реальной жизни, её разнообразия и многофакторности, определяемое как неотъемлемый компонент права, особый регулятор общественных отношений.

Показательной представляется позиция Европейского Суда по правам человека (далее - ЕСПЧ) по вопросу о некоторых исключительных обстоятельствах (курсив авт. - М.Б.), которые определяют осуществление юрисдикции государством-участником за пределами своей территории [8]. ЕСПЧ в своей практике приходит к выводу о том, что в каждом случае подтверждение исключительных обстоятельств об осуществлении государством экстерриториальной юрисдикции должно разрешаться с учётом конкретных фактов [9]. Практика ЕС подтверждает сформировавшийся принцип-исключение, который заключается в обязательстве контролирующего государства обеспечивать в зоне, которая находится под его контролем, все материальные права, предусмотренные Конвенцией и ратифицированными им Протоколами к ней.

Доктринальная позиция о том, что сама по себе экстерриториальность выступает исключением из правил [5], обосновывается тем самым предписанием ЕСПЧ, имеющим нормативный характер.

В российской правовой системе, если все же признать наличие у высших судебных органов нормотворческой функции [6], безусловно, можно говорить, что нормативные предписания, издаваемые этими органами, выступают как исключения из правил [16, с. 193-199].

Положения Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16, в котором регламентируется, что «применение к непоименованным договорам по аналогии закона императивных норм об отдельных поименованных видах договоров возможно в исключительных случаях» (курсив авт. - М.Б.), описывают следующие случаи: когда ограничение свободы договора необходимо для защиты охраняемых законом интересов слабой стороны договора, публичных интересов; предотвращения грубого нарушения баланса интересов сторон [13].

В этом смысле исключительная норма, принятая судом, наполняется конкретным содержанием и позволяет конкретизировать, в каких конкретных случаях возможно применение к непоименованным договорам по аналогии закона императивных норм (об отдельных поименованных видах договоров).

В приведенных примерах прослеживается аналогия с правовыми обычаями, а именно то, что и в прецедентах исключения выступают особым правотворческим инструментарием. М.Н. Марченко справедливо отмечено, что «.. .суды достаточно часто вынуждены и должны создавать право. иначе они будут способствовать не защите, а нарушению прав» [12, с. 396]. Детерминированность появления исключений в судебных прецедентах определяется прежде всего объективизацией судебного правотворчества.

Здесь необходимо также заметить уже приведенное выше соотношение правотворчества и нормотворчества. С.Ю. Суменков верно отмечает, что судебное правотворчество коррелирует с судебным нормотворчеством как форма и содержание, соответственно прецедент и правовая норма [18, с. 16].

Резюмируя все вышеизложенное, можно сделать следующие выводы.

Нормы, устанавливающие требования к членам социума в процессе регламентирования отношения между ними, должны учитывать объективность разнообразия жизненных казусов и их участников. Поэтому в социальных нормах вообще и в юридических нормах в частности неизбежно отражаются исключения из общих, единых для всех правил.

В сфере правового регулирования учет исключений из правил происходит в нормообразовании и правообразовании. Нормообразование связано с процессом возникновения юридических норм, содержащих в том числе исключения; правообразование коррелирует с созданием форм права, в которых имеются исключения из правил.

В настоящий момент общепризнаны четыре формы права - правовой обычай, прецедент, нормативный договор, нормативный правовой акт. Каждая из этих форм немыслима без исключений из правил; они необходимы при реализации регламентирующей функции.

Магистральную роль среди форм права занимает (по крайней мере в условиях российской правовой системы) нормативный правовой акт. Этим в том числе объясняется, что исключения, зафиксированные в иных формах права, имеют непосредственную проекцию именно к НПА. При этом последние в буквальном смысле сами предельно насыщены исключениями.

Исключения, содержащиеся в правовых обычаях и судебном прецеденте, являются инструментом регламентации случаев казуального характера, а также необходимым формализационным сегментом правового обычая и юридической практики.

Важным является не только констатация факта присутствия исключений в той или иной форме права и даже не объяснение детерминант их наличия и взаимосвязи. Приоритетным выступает познание исключений как инструментального приема, используемого в процессе правотворчества, т.е. создания юридически значимой формы права, в особенности нормативно-правового акта.

Литература

правовой обычай прецедент норма

1. Алексеев С.С. Общая теория социалистического права. Свердловск, 1963. Вып. 1. 265 с.

2. Алексеев С.С. Тайна права. Его назначение и социальная ценность. М.: НОРМА, 2001. 176 с.

3. Алексеев С.С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М.: НОРМА, 2001. 748 с.

4. Байтин М.И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков). Саратов: Право и государство, 2005. 544 с.

5. Баранов В.М., Овчинников А.И., Самарина А.А. Экстерриториальное пространство права: монография. М.: Изд-во «Проспект», 2018. 176 с.

6. Гук П.А. Судебная практика как форма судебного нормотворчества в правовой системе России: общетеоретический анализ: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2012. 49 с.

7. Давид Р. Основные правовые системы современности. М.: Прогресс, 1988. 496 с.

8. Дело «Аль-Скейни и другие против Соединенного Королевства» (Al-SkeiniandOthersv. UnitedKingdom) (жалоба № 55721/07) (Большая Палата) (извлечение): постановление Европейского Суда по правам человека от 07.07.2011 // Бюллетень Европейского Суда по правам человека. Российское издание. 2012. № 1.

9. Дело «Чирагов и другие (ChiragovandOthers) против Армении» (жалоба № 13216/05) (Большая Палата Европейского Суда): постановление Европейского Суда по правам человека от 16.06.2015 // Бюллетень Европейского Суда по правам человека. Российское издание. 2015. № 12.

10. Кудрявцев В.Н. Юридические нормы и фактическое поведение // Советское государство и право. 1980. № 2. С. 12-20.

11. Лейст О.Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права. М.: ИКД «Зерцало-М», 2002. 288 с.

12. Марченко М.Н. Источники права. М.: Проспект, 2005. 759 с.

13. О свободе договора и ее пределах: постановление Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 // Вестник ВАС РФ. 2014. № 5.

14. Сипулин С.В. Судебный прецедент как источник права: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2008. 24 с.

15. Суменков С.Ю. Исключительный случай: проблемы законодательного определения // Журнал российского права. 2009. № 7 (151). С. 58-67.

16. Суменков С.Ю. Высшие судебные органы как создатели исключений из правил // Суд как субъект правовой политики / под ред. А.В. Малько. М.: Юрлитинформ, 2014. 232 с.

17. Суменков С.Ю. Исключения в праве: теоретико-инструментальный анализ. М.: Юрлитинформ, 2016. 372 с.

18. Суменков С.Ю. Исключения в праве: общетеоретический анализ: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Саратов, 2016. 58 с.

19. Суменков С.Ю. Нормативный правовой акт как базовая форма воплощения исключений в праве // LexRussica. 2016. № 7 (116). С. 59-69.

20. Трофимов В.В. Правообразование в современном обществе: теоретико-методологический аспект. Саратов: Изд-во ГОУ ВПО «Саратовская государственная академия права», 2009. 308 с.

21. Эшби У.Р. Введение в кибернетику. М.: Изд-во иностр. лит., 1959. 432 с.

Размещено на Allbest.ru