Агентурная провокация в оперативно-розыскной деятельности: решение проблемы лексико-терминологической неопределенности

Размещено на http://www.allbest.ru/

Санкт-Петербургский университет МВД России

Агентурная провокация в оперативно-розыскной деятельности: решение проблемы лексико-терминологической неопределенности

Д. В. КОЛЬЦОВ, доцент кафедры

оперативно-разыскной деятельности

в органах внутренних дел,

кандидат юридических наук, доцент

г. Санкт-Петербург

Аннотация

правовой провокационный оперативный правоохранительный

Актуальность исследования обусловлена значительным количеством жалоб в надзорные и судебные органы Российской Федерации, а также в Европейский суд по правам человека на возможные провокационно-подстрекательские действия сотрудников оперативных подразделений отечественных правоохранительных органов при проведении оперативно-розыскных мероприятий «Проверочная закупка» и «Оперативный эксперимент», а также отсутствием в теории оперативно-розыскной деятельности и смежных науках криминального цикла, отвечающего требованиям правовой определенности термина, обобщающего данный тактический прием оперативной работы.

Постановка проблемы: в настоящее время в теории оперативно-розыскной деятельности и смежных науках криминального цикла под влиянием правовых позиций Конституционного и Верховного судов Российской Федерации, а также прецедентной практики Европейского суда по правам человека активно исследуются вопросы соблюдения прав личности при выявлении фактов применения правоохранительными органами совокупности провокационно-подстрекательских приемов работы при проведении оперативно-розыскных мероприятий «Оперативный эксперимент» и «Проверочная закупка». Проблемным вопросом в данных исследованиях является лексико-терминологическая неопределенность закрепленного в ч. 8 ст. ст. 5 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» термина «провокация», а также несоответствие его содержания правовым позициям Верховного Суда Российской Федерации и прецедентной практике Европейского суда.

Цель исследования: анализ вопросов генезиса возникновения и применения термина «провокация» в теории и практике оперативно-розыскной деятельности, а также разработка отвечающего требованиям правовой определенности понятия, обобщающего совокупность нарушающих права личности провокационно-подстрекательских тактических приемов работы оперативных сотрудников правоохранительных органов и содействующих им лиц.

Методы исследования: общенаучные (описание, сравнение), формально-логические (анализ, синтез, аналогия), контент-анализ, экспертная оценка.

Результаты и ключевые выводы: ввиду неоднозначного генезиса термина «провокация» в отечественной практике оперативно-розыскной деятельности и науках криминального цикла возникла лексико-терминологическая неопределенность в описании совокупности провокационно-подстрекательских тактических приемов работы штатных оперативных сотрудников правоохранительных органов и содействующих им лиц. Необходимость достижения соответствующей правовой определенности является одной из предлагаемых Европейским судом по правам человека в рамках группы дел «Ваньян» общих мер, направленных на гармонизацию отечественного законодательства с положениями Европейской конвенции по правам человека. Для описания совокупности провокационно-подстрекательских тактических приемов работы штатных оперативных сотрудников правоохранительных органов и содействующих им лиц автором предложено использовать термин «агентурная провокация» как наиболее подходящий к отечественной науке и практике оперативнорозыскной деятельности, а также учитывающий прецедентную практику Европейского суда и разрабатываемую в настоящее время уголовно-правовую концепцию выделения отдельных обстоятельств, исключающих преступность деяния. При этом в качестве англоязычного аналога понятия «агентурная провокация» в международных документах целесообразно использовать термин «police entrapment», а при описании субъекта провокационно-подстрекательских действий - термин «агент-провокатор».

Ключевые слова: оперативно-розыскная деятельность; Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности»; оперативнорозыскные мероприятия; агентурный метод; провокация; агентурная провокация; агент-провокатор; права личности; Европейский суд по правам человека; Охранное отделение; подстрекательские действия оперативных сотрудников; обстоятельства, исключающие преступность деяния; оперативное внедрение; оперативный эксперимент; проверочная закупка.

Annotation

D. V. KOLTSOV, Candidate of Law, Associate Professor at the Department of the Operational-Search Activity in the Law Enforcement Bodies St. Petersburg University of the Interior Ministry of Russian Federation Russia, St. Petersburg,

Agent provocation in operational search activity: solving the problem of lexical and terminological uncertainty

The relevance of the study due to the significant number of complaints in the Supervisory and judicial authorities of the Russian Federation and the European court of human rights on possible provocative-inflammatory actions of employees of the operational units of domestic law enforcement when carrying out quickly-search actions “verifying purchase” and “Operational experiment”, as well as the lack of the theory of operational-investigative activity and related criminal Sciences, meet the requirements of legal certainty of the term, generalizing this tactical method of operational work.

The problem statement: currently, in the theory of operational-investigative activity and related criminal Sciences under the influence of legal positions of the constitutional court and the Supreme court of the Russian Federation, as well as case- law of the European court of human rights actively considers the questions of observance of human rights at identification of the facts law enforcement bodies together provocative and seditious practices when carrying out quickly-search actions «Operational experiment» and «Test purchase». A problematic issue in these studies is the lexical and terminological ambiguity of the term “provocation” set forth in part 8 of article 5 of the Federal law “on operational investigative activities”, as well as the inconsistency of its content with the legal positions of the Supreme Court of the Russian Federation and the case law of the European court.

The purpose of the research is to analyze the Genesis of the term “provocation” in the theory and practice of operational search activities, as well as to develop a concept that meets the requirements of legal certainty, generalizing the set of provocative and inflammatory tactics that violate the rights of individuals.

The research methods: General scientific (description, comparison), formal logical (analysis, synthesis, analogy), content analysis, expert evaluation.

The results and key conclusions: due to the ambiguous Genesis of the term «provocation» in the domestic practice of operational and investigative activities and the Sciences of the criminal cycle, there is a lexical and terminological uncertainty in the description of the set of provocative and inflammatory tactics of regular operational law enforcement officers and their supporters. The need to achieve appropriate legal certainty is one of the General measures proposed by the European court of human rights in the vanyang group of cases aimed at harmonizing domestic legislation with the provisions of the European Convention on human rights. To describe the set of provocative and inciting tactics of regular operational law enforcement officers and their supporters, the author suggests using the term “agent provocation”, as the most appropriate to the domestic science and practice of operational investigative activities, as well as taking into account the case law of the European court of justice and the currently being developed criminal law concept of identifying individual circumstances that exclude criminality of the act. At the same time, it is advisable to use the term “police entrapment” as an English-language equivalent of the concept of “agent provocation” in international documents, and the term «agent provocateur» when describing the subject of provocative and inciting actions.

Key words: operational search activity; Federal law «On operational search activity»; operational search measures; agent method; provocation; agent provocation; agent provocateur; individual rights; European court of human rights; Security Department; inciting actions of operational employees; circumstances excluding criminality of the act; operational implementation; operational experiment; verification purchase.

Основная часть

Одним из основополагающих показателей качества и эффективности законотворческой деятельности является ее правовая определенность. Конституционный Суд Российской Федерации в своих решениях неоднократно отмечал, что «из принципов правового государства и справедливости вытекает обращенное к законодателю требование формальной определенности, ясности и непротиворечивости правового регулирования, взаимной согласованности предметно связанных между собой норм различной отраслевой принадлежности»¹. Игнорирование данного принципа может повлечь лексико-терминологическую неоднозначность законодательства, стать причиной различного решения одинаковых юридических случаев, т е внести разнобой и путаницу, неравенство в социальный порядок [11, с. 43].

По нашему мнению, одним из заметных примеров лексико-терминологической неопределенности отечественного законодательства является использование в ч. 8 ст. 5 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» По делу о проверке конституционности пункта 2 примечаний к статье 264 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с запросом Ивановского областного суда [Электронный ресурс]: постановление Конституционного Суда РФ от 25 апреля 2018 г. № 17-П. Доступ из справ. -правовой системы «КонсультантПлюс» (дата обращения: 10.01.2020). Об оперативно-розыскной деятельности: федер. закон от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ // СЗ РФ. 1995. № 33. Ст. 3349. (далее -- Закон «Об ОРД») термина «провокация». В рамках данной статьи будет предпринята попытка обосновать данное утверждение и предложить возможные пути решения рассматриваемой правовой коллизии Термин «провокация» закреплен в ч.8 ст 5 Закона «Об ОРД» Федеральным законом «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием государственного управления в области противодействия экстремизму» О внесении изменений в отдельные законодательные акты .

Система обеспечения законодательной деятельности Государственной автоматизированной системы «Законотворчество», отражающая ход рассмотрения и принятия законопроекта № 400063-4 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием государственного управления в области противодействия экстремизму»Российской Федерации в связи с совершенствованием государственного управления в области противодействия экстремизму: федер. закон от 24 июля 2007 г. № 211-ФЗ // СЗ РФ. 2007. № 31. Ст. 4008., не содержит документов, обосновывающих необходимость закрепления в Законе «Об ОРД» термина «провокация» Согласно стенограмме заседания Государственной Думы от 4 июля 2007 г. № 239 [21] соответствующая поправка к первоначальному законопроекту поступила в Комитет по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству от неназванных субъектов права законодательной инициативы на этапе, предшествующем второму чтению

Анализируя стенограммы обсуждения данного законопроекта, можно выделить замечание депутата С В Иванова, который в контексте вопроса о необходимости ужесточения юридической ответственности за экстремистскую деятельность напомнил присутствующим «о царской охранке, большевиках, подпольщиках, шрифтах, листовках и так далее... » [20]. Таким образом, в рамках научной дискуссии возьмем на себя смелость предположить, что одной из веских причин закрепления в Законе «Об ОРД» термина «провокация» было стремление законодателя, учитывавшего опыт противодействия специальных и полицейских служб Российской империи революционному движению в начале прошлого века, обеспечить баланс между интересами общества и государства, с одной стороны, а также правами и свободами личности -- с другой.

При рассмотрении пакета документов, отражающих стадии прохождения законопроекта, привлекает внимание заключение Правового управления Аппарата Совета Федерации от 8 июля 2007 г. № 5.4-1283 на принятый 6 июля 2007 г. Государственной Думой в трех чтениях Федеральный закон «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием государственного управления в области противодействия экстремизму», текст которого полностью идентичен окончательной редакции Федерального закона от 24 июля 2007 года № 211-ФЗ. В экспертной оценке специалистов Правового управления Аппарата Совета Федерации отдельно отмечено, что «пунктом 1 статьи 3 Федерального закона в часть восьмую статьи 5 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» вносится изменение, согласно которому органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается «подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация)». Однако содержание понятия провокации, выражающееся в подстрекательстве, склонении, побуждении к совершению противоправных действий в косвенной форме, в федеральном законодательстве не определено, что может привести к значительным трудностям и правовым коллизиям при практическом применении указанной нормы» [4].

Определенную ясность причине закрепления в Законе «Об ОРД» термина «провокация» придает п. 3 Приложения № 5 Доклада Министерства юстиции Российской Федерации о результатах правоприменения мониторинга в Российской Федерации за 2014 г. [3], обосновывающий внесение соответствующих дополнений принятием нашей страной мер общего характера по фактам выявленных постановлением Европейского суда по правам человека (далее -- ЕСПЧ) от 15 декабря 2005 г. по делу «Ваньян против Российской Федерации» Vanyan V. Russia [Электронный ресурс]: постановление ЕСПЧ от 15 декабря 2005 г. // Официальный сайт ЕСПЧ. URL: http://www. echr. coe. int (дата обращения: 10.01.2020). нарушений российскими правоохранительными органами положений п 1 статьи 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод Конвенция о защите прав человека и основных свобод [Электронный ресурс]: заключена в Риме 4 ноября 1950 г. Доступ из справ. - правовой системы «КонсультантПлюс» (дата обращения: 10.01.2020). (далее -- ЕКПЧ).

Термин «provocation» (анг. ) как английский буквальный перевод отечественного понятия «провокация» используется и в отчете Российской Федерации от 30 апреля 2014 г. в Комитет Министров Совета Европы «Об общих мерах по исполнению решений ЕСПЧ, установивших нарушения статьи 6 Конвенции, при проведении проверочных закупок наркотиков с участием негласных сотрудников правоохранительных органов (группа дел «Ваньян»)» [23]. Раздел № 4 данного отчета содержит отсылку к различным положениям отечественного законодательства, содержащим определения термина «провокация», в том числе и в контексте оперативно-розыскной деятельности (ч 8 ст 5 Закона «Об ОРД»)

Основной причиной направления данного отчета явилось выявление в период с 2005 по 2014 г. Европейским судом в рамках производства по группе дел «Ваньян» серии однотипных нарушений российскими правоохранительными органами положений п. 1 ст. 6 ЕКПЧ, обусловленных отсутствием, по мнению данного международного судебного органа, в отечественном законодательстве достаточной правовой определенности понятия «провокация» в контексте проведения оперативно-розыскных мероприятий «Проверочная закупка» и «Оперативный эксперимент», а также прозрачной и предсказуемой системы их санкционирования Останавливаясь в своих решениях на факте лексико-терминологической неоднозначности понятия «провокация», ЕСПЧ во многом подтверждает экспертную оценку Правового управления Аппарата Совета Федерации, которая приводилась выше

Проведенный нами анализ вынесенных после 2007 г решений по группе дел «Ваньян» и содержания вышеуказанного отчета показывает, что они не содержат ссылок на закрепление отечественным законодателем термина «провокация» в Законе «Об ОРД» в качестве общей меры реагирования на выявленные Европейский судом однотипные нарушения п 1 ст 6 ЕКПЧ

Таким образом, представляется целесообразным рассмотреть вопрос обоснованности закрепления в ч. 8 ст. 5 Закона «Об ОРД» термина «провокация» как с точки зрения его правового генезиса в теории и практике оперативной работы отечественных правоохранительных органов, так и в контексте его соотношения с автономным понятийным аппаратом, применяемым в решениях Европейского суда в группе дел «Ваньян».

Этимологически «провокация» является производным от латинского слова «provocation», которое в прямом переводе обозначает «вызов» или «обжалование» Глагол «provoco» переводится как вызывать; подстрекать; раздражать; обжаловать Существительным «provocator» обозначался человек, бросающий вызов, «provocatorius» -- лицо, имеющее отношение к provocator, т е того, кто назначает и преподносит дары тем, кто бросает вызов и побеждает в боях или соревнованиях, а «provocatrix» -- соблазнительница [2, с. 632].

В публичной части римского права данный термин являлся синонимами понятий «ап- пеляция», «обжалование» и «право аппеля- ции». Любопытно, что в Древнем Риме термин «provocator» (лат. ) также использовался для обозначения одного из типов гладиаторов, которые набирались из преступников, осужденных на смертную казнь, использовавшими в основном тактику мнимых отступлений с мгновенными контратаками [9].

Современное содержание термина «провокация» является во многом неоднозначным, так как связано с различными отраслями человеческой жизни. При этом в наиболее общем смысле провокация представляет собой «некое развернутое во времени действие субъек- та-провокатора (или субъектов), которое направлено на объект (объекты) провокации с целью вызова определенной реакции: либо конкретного действия, либо бездействия, в зависимости от цели провокации» [22, с. 12].

Применительно к оперативно-розыскной деятельности в нашей стране наиболее широко термин «провокация» используется в контексте имевших широкий общественный резонанс негативных результатов агентурной работы органов политического сыска Российской империи в предреволюционный период, обусловленных широким использованием ими провокационно-подстрекательских тактических приемов

Следует отметить, что с точки зрения отечественного понимания сущности оперативнорозыскной деятельности агентурный метод является ее ядром и представляет собой совокупность приемов и способов легендированного поведения негласных сотрудников (агентов) и оперативных сотрудников правоохранительных органов и спецслужб по выведыванию оперативно значимой информации и документированию противоправных действий путем установления или развития доверительных отношений с ее обладателями [17, с. 1].

Европейский суд в своей прецедентной практике соглашается с допустимостью использования правоохранительными органами легитимных методов работы «под прикрытием» (legitimate undercover techniques -- англ. ), применение которых, по его мнению, не нарушает положения § 1 ст. 6 ЕКПЧ в случае наличия отвечающих требованиям правовой определенности оснований и условий их проведения (Банникова против Российской Федерации, §35)ЕСПЧ от 4 ноября 2010 г. // Официальный сайт ЕСПЧ. URL: http:// www. echr. coe. int (дата обращения: 10.01.2020)., а также функционирования эффективной системы их независимого санкционирования (Лагутин и другие против Российской Федерации, § 134) Lagutin and Others v. Russia [Электронный ресурс]: постановление ЕСПЧ от 24 апреля 2014 г. // Официальный сайт ЕСПЧ. URL: http://www. echr. coe. int (дата обращения: 10.01.2020)..

Не вдаваясь в требующее отдельного исследования повествование о предреволюционном периоде развития российских правоохранительных органов, следует отметить, что активное внедрение агентурного метода оперативной работы было обусловлено необходимостью поиска эффективных способов противодействия первому в мировой истории полномасштабному проявлению террористической угрозы государству в условиях отсутствия технических средств негласного получения информации. Решающим поводом к массовому применению соответствующего метода оперативно-розыскной деятельности стало результативное покушение в 1881 г. на императора Александра II, а также теоретический и практический опыт его использования французскими полицейскими под руководством префекта полиции Парижа Louis Andrieux, который оказал непосредственную помощь в раскрытии данного преступления и предложил императору Александру III внедрить приемы агентурной работы в практику деятельности органов политического сыска Российской Империи [24, с. 53--88].

Предположительное начало использования в России термина «провокация» и смежного с ним понятия «агент-провокатор» в дискурсе оперативной работы органов политического сыска относится к 1883 г. Поводом для использования соответствующей терминологии стало изобличение революционерами подпольной организации «Народная Воля» на партийном суде в Париже агента Охранного отделения С. П. Дегаева [13, с. 38].

Исходя из наличия французских истоков в практике использования сыскными органами Российской империи агентурного метода оперативной работы, а также применения с середины XIX в. в англосаксонской и континентальной системах права, а также решениях ЕСПЧ Используемая в прецедентной практике автономная терминология ЕСПЧ будет рассмотрена ниже. имеющего французское происхождение словосочетания «agent provocateur» (фр. ) Согласно данным онлайн-словаря Merriam-Webster термин «agent provocateur» заимствован из французского языка, а первое его использование в английском языке относится к 1845 г., автор, в рамках научной дискуссии, берет на себя смелость предположить, что термин «провокация» в рассматриваемом контексте является производным от словосочетания «агент-провокатор», заимствованного российским обществом и правовой системой в начале 80-х гг. XIX в. из понятийного аппарата негласной работы французской полиции.

В мировой научной литературе, посвященной вопросам рассматриваемого приема оперативной работы, в качестве образца «агента-про- вокатора» чаще всего приводится Е. Ф. Азеф -- негласный сотрудник Департамента полиции Министерства внутренних дел Российской империи в партии социалистов-революционеров (эсеры). Личность и результаты работы данного агента по сей день вызывают бурные дискуссии, но применительно к теме настоящей статьи представляется целесообразным остановиться на тезисах выступления Председателя Совета министров Российской империи П. А. Столыпина 11 февраля 1909 г. в Государственной думе по поводу дела Е Ф Азефа В данной речи глава правительства четко артикулировал термин «провокация» с позиций отечественного понимания агентурно-оперативной работы и разграничил его со смежными понятиями По мнению П А Столыпина, «тут в предыдущих речах все время повторялись слова «провокатор», «провокация», и вот, чтобы в дальнейшем не было никаких недоразумений, я должен теперь же выяснить, насколько различное понимание может быть придано этим понятиям По революционной терминологии, всякое лицо, доставляющее сведения правительству, есть провокатор; в революционной среде такое лицо не будет названо предателем или изменником, оно будет объявлено провокатором правительство считает провокатором только такое лицо, которое само принимает на себя инициативу преступления, вовлекая в это преступление третьих лиц, которые вступили на этот путь по побуждению агента-провокатора. Таким образом, агент полиции, который проник в революционную организацию и дает сведения полиции, или революционер, осведомляющий правительство или полицию, ео ipso¹¹ еще не может считаться провокатором. Но если первый из них, наряду с этим, не только для видимости, для сохранения своего положения в партии выказывает сочувствие видам и задачам революции, но вместе с тем одновременно побуждает кого-нибудь, подстрекает кого-нибудь совершить преступление, то, несомненно, он будет провокатором, а второй из них, если он будет уловлен в том, что он играет двойную роль, что он в части сообщал о преступлениях революционеров правительству, а в части сам участвовал в тех преступлениях, несомненно, уже станет тягчайшим уголовным преступником Но тот сотрудник полиции, который не подстрекает никого на преступление, который и сам не принимает участия в преступлении, почитаться провокатором не может» [16, с. 188--207].

Вопросы деятельности «агентов-провокато- ров» затрагивались отечественными учеными- юристами в начале прошлого века и в теоретических работах. В частности, выдающийся русский правовед Н. С. Таганцев в 1902 г. в своих знаменитых лекциях по русскому уголовному праву подробно остановился на деятельности полицейских «agent provocateur» (фр. ) в контексте института подстрекательства [15, с. 593]. После дела Е. Ф. Азефа ведущими российскими юристами И. С. Урынсоном [18], В. Д. Набоковым [10] и В. Н. Новиковым [12] был подготовлен ряд статей, посвященных сущности понятия и уголовно-правовой квалификации действий «агентов-провокаторов».

По мнению автора, тезисы вышеуказанной речи П А Столыпина и теоретические работы отечественных юристов начала прошлого века до настоящего времени актуальны, во многом соответствуют современной российской правовой доктрине и прецедентной практике ЕСПЧ, а также, несомненно, являются наиболее яркими публичными примерами высказывания позиции руководства государства и юридического сообщества об особенностях применения соответствующих тактических приемов в оперативной работе правоохранительных органов

В последующие после скандального дела Е. Ф. Азефа годы «семантические границы слова «провокация» стали постепенно размываться, и в результате оно превратилось практически в ругательное... на чьей бы стороне ни находился говорящий, он мог назвать «провокатором» любого человека, чьи высказывания либо действия противоречили его политической позиции» [8, с. 9].

Использование и научное осмысление термина «провокация» применительно к агентурно-оперативной работе отечественных правоохранительных органов в советский период практически не осуществлялось Данный «обет молчания» был обусловлен идеологическими установками правящей партии, исходившими из ее генезиса и роли в революционных событиях Позицию того времени весьма ярко представляет определение терминов «провокация» в Большом толковом словаре современного русского языка (1939 г. ) и «агент-провокатор» -- в Контрразведывательном словаре (1972 г. ). Согласно словарю Д. Н. Ушакова провокация представляет собой «систему борьбы господствующего класса с революционным движением, состоящую в том, что политическая полиция засылает в ряды революционных организаций (или вербует из числа неустойчивых членов этих организаций) своих тайных агентов, которые осведомляют полицию о деятельности революционеров и революционных организаций, выдают полиции революционеров, а также вызывают революционные организации на такие действия, которые могут вести к их разгрому» [19, с. 906--907]. В размещенном на некоторых интернет-сайтах справочном издании советских органов государственной безопасности термин «агент-провокатор» расшифровывается как «агент специальных служб некоторых капиталистических государств (например, ФБР США), подстрекающий по заданию этих служб революционные и другие прогрессивные организации и группы и их участников к таким действиям, которые должны привести к ослаблению, к разгрому этих организаций (групп), к компрометации или аресту участников и т. п. Для достижения своих целей агент-провокатор прибегает к самым разнообразным способам: шантажу, подкупу, вымогательству и др » [7]

Единственной наукой криминального цикла, использовавшей в советское время без идеологической окраски термин «провокация», являлась теория уголовного права. В Уголовном кодексе РСФСР 1922 г. в ст. 115 впервые была установлена уголовная ответственность за провокацию взятки, под которой понималось «заведомое создание должностным лицом обстановки и условий, вызывающих предложение взятки, в целях последующего изобличения дающего взятку». Через два года законодатель в ст. 119 расширил объективную сторону данного уголовно-наказуемого деяния, установив ответственность не только за провокацию дачи взятки, но и за ее получение. При принятии в 1960 г нового уголовного закона норма о провокации взятки была исключена из особой части Уголовного кодекса РСФСР Как отмечал профессор В. Б. Волженкин, «отсутствие специальной нормы об ответственности за провокацию взятки вовсе не означало, что подобная деятельность была декриминализирована В теории уголовного права считалось общепризнанным, что провокационные действия должностного лица следует считать подстрекательством соответственно к даче или получению взятки и квалифицировать в совокупности со статьей о злоупотреблении властью или служебным положением, поскольку для совершения провокационных действий должностное лицо использует свое положение вопреки интересам службы и причиняет существенный вред интересам службы» [1, с. 43-45].

В действующем уголовном законе термин «провокация» закреплен в ст. 304 Уголовного кодекса Российской Федерации Уголовный кодекс Российской Федерации от 13 июня 1996 г. № 63-ФЗ // СЗ РФ. 1996. № 25. Ст. 2954. (далее -- УК РФ) «Провокация взятки, коммерческого подкупа либо подкупа в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд», а также в диспозиции ч. 2 ст. 360 УК РФ «Нападение на лиц или учреждения, которые пользуются международной защитой», предусматривающей уголовную ответственность за «то же деяние, совершенное в целях провокации войны или осложнения международных отношений».

Исследование вопросов трактовки и применения термина «провокация» в теории уголовного права не является предметом рассмотрения настоящей статьи. Тем не менее следует отметить, что п. 34 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 24 от 9 июля 2013 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» разграничивает преступления, предусмотренные ст. 304 УК РФ, от подстрекательских действий сотрудников правоохранительных органов, спровоцировавших должностное лицо на принятие взятки или предмета коммерческого подкупа Указанные действия совершаются в нарушение требований ст. 5 Закона «Об ОРД» и состоят в передаче взятки или предмета коммерческого подкупа с согласия или по предложению должностного лица, когда такое согласие либо предложение было получено в результате склонения этих лиц к получению ценностей при обстоятельствах, свидетельствующих о том, что без вмешательства сотрудников правоохранительных органов умысел на их получение не возник бы и преступление не было бы совершено Принятие должностным лицом при указанных обстоятельствах денег не может расцениваться как уголовно наказуемое деяние В этом случае в содеянном отсутствует состав преступления (п. 2 ч. 1 ст. 24 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации) О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях [Электронный ресурс]: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 г. № 24. Доступ из справ. -правовой системы «КонсультантПлюс» (дата обращения: 10.01.2020)..

Современная отечественная доктрина уголовного права в развитие вышеуказанных выводов Верховного Суда РФ предложила правовую концепцию, в соответствии с которой «провокационно-подстрекательскую деятельность сотрудников правоохранительных органов следует рассматривать в качестве нового, пока не отраженного в главе 8 УК РФ обстоятельства, исключающего преступность деяния, совершенного лицом, в отношении которого эта деятельность осуществлялась» [5--6].

Как уже отмечалось выше, одной из возможных причин закрепления в Законе «Об ОРД» термина «провокация» является устойчивая прецедентная практика Европейского суда, разработанная в ходе рассмотрения группы дел «Ваньян». Краеугольным элементом соответствующей правовой позиции ЕСПЧ является запрет использования оперативными подразделениями подстрекательской тактической схемы работы, которая описывается в решениях суда, путем использования англосаксонского юридического термина «полицейская ловушка» (police entrapment -- анг. ). Определение содержания «полицейской ловушки» в наиболее общем виде раскрыто в 2008 г. в § 55 решения Большой палаты ЕСПЧ по делу Ramanauskas v. Lithuania Ramanauskas V. Lithuania [Электронный ресурс]: постановление ЕСПЧ от 5 февраля 2008 г. // Официальный сайт ЕСПЧ URL: http://www. echr. coe. int (дата обращения: 10.01.2020).. С учетом принятого в теории оперативно-розыскной деятельности понятийного аппарата перевод содержания рассматриваемого термина можно сформулировать в следующем виде: «...имеет место в тех случаях, когда участвующие в нем сотрудники полиции, государственных служб безопасности или лица, действующие по их поручению, не ограничиваются по сути пассивным документированием преступной деятельности, а используют такой метод воздействия на объект проведения мероприятий, как подстрекательство к совершению преступления, которое иначе не могло быть совершено, преследуя цель выявления уголовно-наказуемого деяния, то есть возбуждения уголовного дела и обеспечения сбора источников доказательств»

По мнению Европейского суда, использование данного тактического приема оперативной работы является нарушением ст 6 ЕКПЧ, а также противоречит общим целям работы полиции, к которым относится предупреждение и расследование преступлений (Furcht V. Germany Furcht V. Germany [Электронный ресурс]: постановление ЕСПЧ от 23 января 2015 г. // Официальный сайт ЕСПЧ. URL: http:// www. echr. coe. int (дата обращения: 10.01.2020). Matanovi V. Croatia [Электронный ресурс]: постановление ЕСПЧ от 4 июля 2017 г. // Официальный сайт ЕСПЧ. URL: http:// www. echr. coe. int (дата обращения: 10.01.2020)., § 48).

В своей прецедентной практике Европейский суд четко разграничивает случаи использования тактики «полицейской ловушки» и искусственного создания сотрудниками правоохранительных органов следов совершения преступления (Matanovi v. Croatia16, § 131). Наиболее ярким подобным примером является решение 2016 г. по делу Lyubchenko v. Ukraine Lyubchenko V. Ukraine [Электронный ресурс]: решение об от-, в рамках которого, несмотря на использование заявителем термина «провокация», ЕСПЧ не усмотрел признаков использования рассматриваемой тактики оперативной работы в случае передачи должностному лицу без его согласия денежных средств (подброса) с целью искусственного создания доказательств взяточничества

В тесной взаимосвязи с термином «полицейская ловушка» Европейский суд применяет выше упоминавшееся понятие «агент-провокатор» ^gent provocateur -- анг., фр. ) [14]. Указанный термин активно используется и в решениях по делам группы «Ваньян» (например, § 16--18 дела Акулин против Российской Федерации¹⁸). В решениях ЕСПЧ отсутствует дефиниция данного термина, но представляет интерес определение из английской правовой системы, используемое в решении по делу Shannon V. the United Kingdom, в соответствии с которым «агентом-провокатором» является «лицо, склоняющее другого совершить явное нарушение закона, которое без его побуждения не было бы совершено, и в дальнейшем сообщает о таком преступлении»¹⁹.

По нашему мнению, французское происхождение указанного современного элемента автономной терминологии ЕСПЧ также может служить одним из косвенных подтверждений заимствования во второй половине XIX в. российским обществом и правовой системой терминов «агент-провокатор» и «провокация» из практики негласной работы полиции Франции.

Рассматривая вопросы применения автономной терминологии ЕСПЧ, представляется целесообразным обратить внимание на упоминавшейся выше отчет Российской Федерации «Об общих мерах по исполнению решений ЕСПЧ, установивших нарушения статьи 6 Конвенции при проведении проверочных закупок наркотиков с участием негласных сотрудников правоохранительных органов»' раскрывший принятые Российской Федерацией общие и индивидуальные меры по группе дел «Ваньян». Семантический анализ данного англоязычного документа показывает, что при его составлении вместо общепринятого в Совете Европы и ЕСПЧ автономного термина «police entrapment» (анг. ) вторами использовался буквальный перевод понятия «провокация».

Применение в международных документах в контексте рассмотрения вопросов провокационно-подстрекательских тактических приемов оперативной работы подобной «кальки» с русского языка является во многом дискуссионным. Наше мнение обусловлено рассматриваемыми в настоящей статье вопросами лексикотерминологической неопределенности понятия «провокация» в отечественном законодательстве и юридических науках криминального цикла, а также ярко выраженной негативной коннотации данного слова в русском языке На различия в семантике в русском и английском языках обращают внимание и иностранные авторы, которые отмечают, что «слово «провокация» существует во всех иностранных языках, но русские его используют гораздо чаще с негативной коннотацией (например, «отвратительная провокация» или «чудовищная провокация»), чем в англоязычных странах По-русски «провокация» (provokatsiia -- анг. ) может относиться как к провокационным действиям, так и к операциям «под чужим флагом» либо перекладывания ответственности за заурядный конфликт» [25].

Заканчивая рассмотрение проблематики статьи, представляется целесообразным предложить возможный путь решения вопроса лексико-терминологической неопределенности данного термина применительно к оперативно-розыскной деятельности. Безусловно, установление в ч. 8 ст. 5 Закона «Об ОРД» запрета органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, на подстрекательство, склонение, побуждение в прямой и косвенной форме к совершению противоправных действий является важнейшим элементом отечественной системы защиты прав и свобод личности. Тем не менее описание данного запрета путем использования термина «провокация» представляется довольно спорным решением, умножающим лексико-терминологическую неопределенность рассматриваемого понятия в отечественном законодательстве криминального цикла

По нашему мнению, выходом из данной правовой коллизии является разработка для целей оперативно-розыскной деятельности отдельного понятия, обобщающего содержание нарушающей права личности провокационно-подстрекательской тактики работы внедренного в преступную среду оперативного сотрудника или лица, действующего по его поручению (агента-провокатора). Конструкция данного термина должна учитывать как исторически сложившийся отечественный понятийно-категориальный аппарат теории оперативно-розыскной деятельности, так и складывающуюся в настоящее время на основе прецедентной практики Европейского суда уголовно-правовую концепцию выделения провокационно-подстрекательской деятельности сотрудников правоохранительных органов в качестве обстоятельства, исключающего преступность деяния Наиболее легким путем в этом случае было бы использование русскоязычной кальки с используемого в прецедентной практике ЕСПЧ англосаксонского юридического термина «полицейская ловушка» (police entrapment -- анг. ). Однако представляется, что соответствующее прямое заимствование неприемлемо, так как, во-первых, не учитывает наименования и функции перечисленных в ст. 13 Закона «Об ОРД» органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а во-вторых, не основывается на исторически сложившемся в теории оперативно-розыскной деятельности понятийно-категориальном аппарате

Применение в теории оперативно-розыскной деятельности сконструированного уголовно-правовыми специалистами словосочетания «провокационно-подстрекательская деятельность сотрудников правоохранительных органов» представляется также не вполне целесообразным из-за его определенной громоздкости Помимо этого, дискуссионным вопросом является отсутствие упоминания в данной словесной конструкции агентурного метода как ядра отечественного понимания оперативной работы, а также отмечаемой Европейским судом возможности совершения данных противоправных действий не только штатными сотрудниками правоохранительных органов, но и лицами, осуществляющими содействие субъектам оперативно-розыскной деятельности как в гласной, так и негласной формах

Учитывая вышеизложенное, представляется целесообразным в качестве научной дискуссии предложить для описания совокупности провокационно-подстрекательских тактических приемов работы штатных оперативных сотрудников правоохранительных органов и содействующих им лиц применять термин «агентурная провокация» как наиболее подходящий к отечественной науке и практике оперативно-розыскной деятельности, а также учитывающий прецедентную практику Европейского суда и разрабатываемую в настоящее время уголовно-правовую концепцию выделения отдельных обстоятельств, исключающих преступность деяния. При этом в качестве англоязычного аналога понятия «агентурная провокация» в международных документах целесообразно использовать термин «police entrapment», а при описании субъекта провокационно-подстрекательских действий -- термин «агент-провокатор».

Список литературы

1. Волженкин В. Б. Допустима ли провокация как метод борьбы с коррупцией? // Российская юстиция. 2001. № 5.

2. . Дворецкий И.Х. Латинско-русский словарь. М., 2006.

3. . Доклад Министерства юстиции Российской Федерации о результатах мониторинга правоприменения в Российской Федерации за 2014 год. URL: http://kremlin. ru/ events/president/news/50923 (дата обращения: 10.01.2020).

4. . Правового управления Аппара та Совета Федерации по Федеральному закону «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием государственного управления в области противодействия экстремизму» от 8 июля 2007 г. № 5.4.1283: законопроект от 28 февраля 2007 г. № 400063-4. Доступ из справ. -- правовой системы СОЗД ГАС «Законотворчество».

5. . Капинус О. С. Практика Европейского суда по правам человека по вопросу провокации преступления и ее уголовно-правовое значение // Законы России: опыт, анализ, практика. 2014. № 12.

6. . Комиссаров В. С., Яни П. С. Провокационно-подстрекательская деятельность в отношении должностного лица как обстоятельство, исключающее ответственность за получение взятки // Законность 2010 № 9

7. . Контрразведывательный словарь // Сайт Центра исследований геноцида и резистен- ции жителей Литвы. URL: http://genocid.lt/ KGB/ci_dictionary. pdf 9 (дата обращения: 10.01.2020).

8. . Лозовский А. В. История возникновения негативной коннотации слова «провокация» в русском языке // София: электронный научно-просветительский журнал. 2018. № 2.

9. . Мэттьюз Р. Гладиаторы. М., 2006.

10. . Набоков В. Д. Уголовное право. Ответственность агента-провокатора // Право. 1909. № 18

11. Нарутто С. В. Определенность законодательства как гарантия прав и свобод человека и гражданина в конституционно-судебной доктрине // Lex Russica. 2018. № 10 (143).

12. . Новиков В. Н.Ответственность провокатора по уголовному уложению // Право. 1909. № 18

13. . Овченко Ю. Ф. Провокация на службе охранки // Новый исторический вестник. 2003 № 1 (9) Право на справедливое судебное разбирательство. Статья 6 конвенции. Уголовноправовой аспект: пособие по прецедентной практике ЕСПЧ от 31 декабря 2019 г. URL: https://www. echr. coe. int/Documents/Guide_ Art_6_criminal_ENG.pdf (дата обращения: 20.02.2020).

14. . Русское уголовное право. Часть общ. / Н. С. Таганцев. Тула, 2001. Т. 1. 16. Столыпин П. А. Полное собрание речей в Государственной думе и Государственном совете 1906-1911. М., 1991.

15. . Теория оперативно-розыскной деятельности: учебник / под ред. К. К. Горяинова, В. С. Овчинского. 4-е изд., перераб. и доп. М, 2020

16. Урынсон И. С. Агент-провокатор по действующему уголовному праву // Право. 1907. № 32.

17. . Ушаков Д. Н. Большой толковый словарь современного русского языка: в 4 т М, Т..3.

18. . Фрагмент стенограммы заседания Государственной Думы от 16 мая 2007 г. № 229: законопроект от 28 февраля 2007 г. № 400063-4. Доступ из справ. -правовой системы СОЗД ГАС «Законотворчество».

19. Фрагмент стенограммы заседания Государственной Думы от 4 июля 2007 г № 239: законопроект от 28 февраля 2007 г. № 400063-4. Доступ из справ. -правовой системы СОЗД ГАС «Законотворчество».

20. . Шеметова Т. Н. Искусство провокации и идеальный провокатор // Обсерватория культуры. 2014. № 1.

References

1. . Volzhenkin V. B. Dopustima li provokaciya kak metod bor'by s korrupciej? // Rossijskaya yus- ticiya. 2001. № 5.

2. . Dvoreckij I. H. Latinsko-russkij slovar'. M., 2006

3. . Doklad Ministerstva yusticii Rossijskoj Federacii o rezul'tatah monitoringa pravoprime- neniya v Rossijskoj Federacii za 2014 god. URL: http://kremlin. ru/events/president/news/50923 (data obrashcheniya: 10.01.2020).

4. . Zaklyuchenie Pravovogo upravleniya Apparata Soveta Federacii po Federal'nomu za- konu «O vnesenii izmenenij v otdel'nye zakonodatel'nye akty Rossijskoj Federacii v svy- azi s sovershenstvovaniem gosudarstvennogo upravleniya v oblasti protivodejstviya ekstrem- izmu» ot 8 iyulya 2007 g. № 5.4. -1283: zakono- proekt ot 28 fevralya 2007 g. № 400063-4. Dost- up iz sprav. -- pravovoj sistemy SOZD GAS «Zakonotvorchestvo».

5. . Kapinus O. S. Praktika Evropejskogo suda popravam cheloveka po voprosu provokacii prestu- pleniya i ee ugolovno-pravovoe znachenie // Zakony Rossii: opyt, analiz, praktika. 2014. № 12

6. . Komissarov V. S, Yani P. S. Provokacionno-podstrekatel'skaya deyatel'nost' v otnoshe- nii dolzhnostnogo lica kak obstoyatel'stvo, isk- lyuchayushchee otvetstvennost' za poluchenie vzyatki // Zakonnost'. 2010. № 9.

7. . Kontrrazvedyvatel'nyj slovar' // Sajt Centraissledovanij genocida i rezistencii zhitelej Lit- vy. URL: http://genocid.lt/KGB/ci_diction- ary.pdf 9 (data obrashcheniya 10.01.2020).

8. . Lozovskij A. V. Istoriya vozniknoveniya negativnoj konnotacii slova «provokaciya» v russkom yazyke // Sofiya: elektronnyj nauchnoprosvetitel'skij zhurnal. 2018. № 2.

9. Mett'yuz R. Gladiatory. M., 2006.

10. . Nabokov V. D. Ugolovnoe pravo. Otvetstvennost' agenta-provokatora // Pravo. 1909. № 18

11. Narutto S. V. Opredelennost' zakonodatel'stva kak garantiya prav i svobod cheloveka i grazh- danina v konstitucionno-sudebnoj doktrine // Lex Russica. 2018. № 10 (143).

12. . Novikov V. N. Otvetstvennost' provokatora po ugolovnomu ulozheniyu // Pravo. 1909. № 18

13. . Ovchenko Yu. F. Provokaciya na sluzhbe ohranki // Novyj istoricheskij vestnik. 2003. № 1 (9).

14. . Pravo na spravedlivoe sudebnoe razbiratel'stvo. Stat'ya 6 konvencii. Ugolovno-pravovoj as- pekt: posobie po precedentnoj praktike ESPCH ot 31 dekabrya 2019 g. URL: https://www. echr. coe. int/Documents/Guide_Art_6_criminal_ ENG.pdf (data obrashcheniya 20.02.2020).

15. . Action report -- Communication from the Russian Federation concerning the cases of Vanyan, Veselov and others and Khudobin (Vanyan group) against Russian Federation (DH-DD(2014)616) // Официальный сайт Комитета министров Совета Европы. URL: https://search. coe. int/cm/Pages/result_details. aspx?0bjectID=090000168063d180 (дата обращения: 10.01.2020).

16. . Zeev Ivianski. Provocation at the center: A study in the history of counter terror // Studies in Conflict & Terrorism. 1980. Issue 1--4. Volume 4

17. . Lynn Ellen Patyk. Russia and the art of «provocation» // The Washington post. 2 апреля 2018 г. URL: https://www.washingtonpost. com/ news/made-by-history/wp/2018/04/02/the-real- reason-russia-blames-britain-for-the-skripal- poisonings (дата обращения: 20.02.2020).

18. Russkoe ugolovnoe pravo. CHast' obshch. / N. S. Tagancev. Tula, 2001. T. 1. 16. Urynson I. S. Agent-provokator po dejstvuyush- chemu ugolovnomu pravu // Pravo. 1907. № 32

19. . Stolypin P. A. Polnoe sobranie rechej v Gosudarstvennoj dume i Gosudarstvennom sovete 1906--1911 M, 1991

20. . Teoriya operativno-rozysknoj deyatel'nosti: uchebnik / pod red. K. K. Goryainova, V. S. Ovchinskogo. 4-e izd., pererab. i dop. M., 2020

21. . Ushakov D. N. Bol'shoj tolkovyj slovar' sovremennogo russkogo yazyka: v 4 t M, 1939 T 3

22. . Fragment stenogrammy zasedaniya Gosudarstvennoj Dumy ot 16 maya 2007 g. № 229: za- konoproekt ot 28 fevralya 2007 g № 400063-4 Dostup iz sprav. -pravovoj sistemy SOZD GAS «Zakonotvorchestvo».

23. . Fragment stenogrammy zasedaniya Gosudarstvennoj Dumy ot 4 iyulya 2007 g. № 239: za- konoproekt ot 28 fevralya 2007 g № 400063-4 Dostup iz sprav. -pravovoj sistemy SOZD GAS «Zakonotvorchestvo»

24. . Shemetova T. N. Iskusstvo provokacii i ideal'nyj provokator // Observatoriya kul'tury. 2014. № 1

25. Action report -- Communication from the Russian Federation concerning the cases of Vanyan, Veselov and others and Khudobin (Vanyan group) against Russian Federation (DH-DD(2014)616) // Oficial'nyj sajt Komiteta ministrov Soveta Evropy. URL: htt- ps://search. coe. int/cm/Pages/result_details. aspx?ObjectID=090000168063d180 (data obrashcheniya 10 01 2020)

26. . Zeev Ivianski. Provocation at the center: A study in the history of counter terror // Studies in Conflict & Terrorism. 1980. Issue 1--4. Volume 4

27. . Lynn Ellen Patyk. Russia and the art of «provocation» // The Washington post. 2 aprelya 2018 g. URL: https://www.washingtonpost. com/news/made-by-history/wp/2018/04/02/ the-real-reason-russia-blames-britain-for-the- skripal-poisonings data obrashcheniya: 20.02. 2020)