Федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности" в решениях Конституционного Суда Российской Федерации

Размещено на http://allbest.ru

МВД России

Барнаульский юридический институт

Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» в решениях Конституционного Суда Российской Федерации

А.Е. Чечетин, профессор кафедры оперативно-розыскной деятельности

в органах внутренних дел, доктор юридических наук, профессор,

заслуженный юрист Российской Федерации

Российская Федерация

Аннотация

Постановка проблемы: за 25 лет существования Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» накопилось много предложений по его радикальному совершенствованию вплоть до принятия новой редакции этого законодательного акта. Однако идея о замене указанного закона разделяется далеко не всеми специалистами, среди которых существует мнение о том, что действующий закон отвечает стандартам качества и требованиям Конституции Российской Федерации, поскольку Конституционный Суд Российской Федерации не вынес ни одного решения о не- конституционности его норм. Отсюда возникает проблема определения путей дальнейшего совершенствования оперативно-розыскного законодательства с учетом роли решений Конституционного Суда Российской Федерации в толковании правовых норм, регулирующих оперативно-розыскную деятельность.

Цель исследования: проанализировать решения Конституционного Суда Российской Федерации по жалобам граждан на нормы Фе дерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», регламентирующие проведение наиболее часто оспариваемых заявителями оперативно-розыскных мероприятий, включая электронное наблюдение, прослушивание телефонных переговоров и оперативный эксперимент; выявить содержащиеся в них правовые позиции, устраняющие недостатки правовых предписаний и позволяющие правильно толковать и применять законодательные положения оперативными сотрудниками органов внутренних дел; установить пути минимизации правовых конфликтов при проведении оперативно-розыскных мероприятий.

Результаты и ключевые выводы: присутствующие в Федеральном законе «Об оперативно-розыскной деятельности» недостатки не носят критического характера, поскольку не дают оснований для признания его норм неконституционными. Правовые позиции Конституционного Суда дают ориентиры такому применению норм рассматриваемого закона, которое обеспечивает защиту конституционных прав граждан, поэтому их использование в практической деятельности позволяет сгладить многие недостатки закона и более эффективно решать задачи борьбы с преступностью без его радикального обновления.

Ключевые слова: оперативно-розыскная деятельность; оперативно-розыскные мероприятия; Конституционный Суд Российской Федерации; электронное наблюдение; прослушивание телефонных переговоров; оперативный эксперимент.

Annotation

Federal law «On Operational Search Activities» in decisions of the constitutional Court of the Russian Federation

A. E. Chechetin, Doctor of Law, Professor, Honored Lawyer of the Russian Federation, Professor of the Department of Operational Search Activities in the Internal Affairs Bodies Barnaul law Institute of the Ministry of internal Affairs of Russia Russian Federation,

The problem statement: during the 25 years of existence of the Federal law «On operational and investigative activities», many proposals for its radical improvement have accumulated until the adoption of a new version of this legislative act. However, the idea of replacing this law is not shared by all experts, among whom there is an opinion that the current law meets the quality standards and requirements of the Constitution of the Russian Federation, since the constitutional Court of the Russian Federation has not made a single decision on the unconstitutionality of its norms. This raises the problem of determining ways to further improve the operational search legislation, taking into account the role of decisions of the constitutional Court of the Russian Federation in the interpretation of legal norms regulating operational search activities.

The aim of the study was to analyze the decision of the constitutional Court of the Russian Federation on complaints of citizens on norms of the Federal law «About operatively-search activity» governing the conduct of the most frequently con tested by the claimants of investigative measures, including electronic surveillance, wiretapping and operational experiment; identify the contained legal positions, eliminating the shortcomings of legal regulations and to properly interpret and apply the legislative provisions of the operational staff of the internal Affairs bodies; to establish ways to minimize legal disputes when carrying out quickly- search actions. The results and key conclusions: the shortcomings present in the Federal law «On operational search activities» are not critical, since they do not give grounds for recognizing its norms as unconstitutional. The legal positions of the constitutional Court provide guidelines for the application of the norms of the law under consideration, which protects the constitutional rights of citizens. Therefore, their use in practice makes it possible to smooth out many shortcomings of the law and more effectively solve the problems of fighting crime without its radical updating.

Key words: operational search activity; operational search activities; constitutional Court of the Russian Federation; electronic surveillance; wiretapping; operational experiment.

Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» Об оперативно-розыскной деятельности: федер. закон от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ (ред. от 06.07.2016) // СЗ РФ. 1995. № 33. Ст. 3349. (далее -- Закон об ОРД, Закон), принятый четверть века назад, сегодня прочно занял свое место в государственной правовой системе мер борьбы с преступностью. Он является необходимым инструментом в руках правоохранительных органов, позволяющим выявлять и раскрывать тщательно скрываемые и искусно маскируемые противоправные деяния, решать задачи по противодействию современным криминальным угрозам и вызовам.

Сам факт принятия Закона об ОРД получил безусловную поддержку юридического сообщества, однако его содержание вызвало оживленную дискуссию у специалистов, которые неоднозначно оценили его качество и с первых лет его существования вносили массу предложений по его совершенствованию вплоть до принятия новой редакции. Одним из первых идею о необходимости радикального обновления Закона высказал А. Ю. Шумилов, разработавший альтернативную модель структуры нового Закона об ОРД [20, с. 189--195], которую он последовательно отстаивал и развивал в своем научном творчестве. С последовательной критикой Закона об ОРД выступили также В. Г. Атмажитов и В. Г. Бобров, настаивавшие на необходимости его существенного изменения, оптимальным вариантом которого, по их мнению, могла бы стать разработка и принятие Закона в новой редакции [1; 2, с. 13].

Вопрос о необходимости внесения изменений и дополнений в Закон об ОРД обсуждался на многих научно-представительских мероприятиях, в том числе в совещательных органах государственной власти.

Так, в ноябре 2002 г. по решению одной из секций научного совета при Совете Безопасности Российской Федерации была сформирована межведомственная рабочая группа для обобщения предложений по совершенствованию оперативно-розыскного законодательства, которой были изучены шесть вариантов проектов нового Закона об ОРД и более 350 замечаний по доработке действующего [2, c. 3; 5, с. 68]. Однако результаты деятельности этой группы в силу возникших, насколько нам известно, разногласий не смогли воплотиться в удовлетворяющий все заинтересованные стороны проект нового закона. В связи с этим совершенствование оперативно-розыскного законодательства происходило путем внесения в действующий Закон об ОРД «точечных» правок, количество которых за 25 лет его действия достигло трех десятков.

Несмотря на это, усилия ученых по разработке радикальных проектов изменения Закона были продолжены, что нашло отражение в материалах научных конференций [8; 22], монографиях [4; 6], множестве научных статей и в ряде авторских проектов [15]. О необходимости разработки и принятия новой редакции Закона об ОРД признавалось и в официальных документах федеральных органов государственной власти [11]. Дальше других в этом направлении продвинулся профессор В. Ф. Луговик, подготовивший авторский проект оперативно-розыскного кодекса [9], который 6 июля 2015 г. внесен в Государственную Думу депутатом А. А. Агеевым. Однако он не получил поддержки заинтересованных ведомств и был снят с рассмотрения. Экспертное заключение по данному законопроекту, подготовленное специалистами МВД России [21, с. 471-- 485], представляет немалый научный интерес для исследователей, занимающихся вопросами совершенствования правового регулирования оперативно-розыскной деятельности (далее -- ОРД).

Давая оценку действующему Закону об ОРД, эксперты пришли к выводу, что он отвечает стандартам качества и требованиям Конституции Российской Федерации. Об этом, как отмечено в заключении, свидетельствуют множественные определения Конституционного Суда Российской Федерации (далее -- Конституционный Суд, Суд) об отказе в принятии к рассмотрению жалоб граждан на нормы Закона об ОРД, не установившего неопределенности в вопросе об их конституционности. Лишь в двух случаях такая неопределенность была выявлена и жалобы рассмотрены в порядке конституционного судопроизводства. По одной из них вынесено Определение № 86-О от 14 июля 1998 г. По делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» по жалобе гражданки И. Г. Черновой [Электронный ресурс]: определение Конституционного Суда Российской Федерации от 14 июля 1998 г. № 86-О. Доступ из справ. -правовой системы «КонсультантПлюс»., а по другой -- Постановление № 12-П от 9 июня 2011 г. По делу о проверке конституционности положений пункта седьмого статьи 16 Закона Российской Федерации «О статусе судей в Российской Федерации» и части первой статьи 9 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» в связи с жалобой гражданина И. В. Аносова [Электронный ресурс]: постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 9 июня 2011 г. № 12-П. Доступ из справ. -правовой системы «КонсультантПлюс». При этом в обоих решениях Конституционный Суд пришел к выводу о соответствии Конституции Российской Федерации оспариваемых законоположений Исходя из этого, эксперты подвергли сомнению наличие правовых предпосылок для радикальной замены действующего Закона об ОРД [21, с. 472].

Таким образом, можно констатировать, что недостатки Закона об ОРД, на которые обращают внимание ученые, не носят критического характера, поскольку не дают оснований для признания его норм неконституционными. Однако данное обстоятельство не дает поводов и для вывода об идеальном совершенстве данного Закона. Как отмечает В. Д. Зорькин, «идеального права не бывает, нет и быть не может и идеального текста законоположений, не допускающего неоднозначных толкований» [7, с. 8].

Общеизвестно, что мерилом качества любого закона выступает правоприменительная, в том числе судебная, практика. Не отрицая и, более того, соглашаясь с наличием немалого числа недостатков Закона об ОРД, мы полагаем, что анализ законодательных дефектов и оценка предлагаемых учеными изменений и дополнений, направленных на его совершенствование, должны осуществляться прежде всего с учетом решений Конституционного Суда, вынесенных по жалобам граждан на его нормы, которые, образно выражаясь, «на себе прочувствовали его потенциал»

Решения Конституционного Суда в современной системе российского права выступают реальным регулятором правоотношений между гражданином и государством и являются важнейшим элементом механизма заполнения пробелов в праве [10]. Такая оценка имеет прямое отношение и к законодательному регулированию в сфере ОРД. Поскольку в актах Конституционного Суда формулируются правовые позиции, в которых по существу дается официальное толкование законодательных норм применительно к различным правоприменительным ситуациям, нельзя не признать, что его решения по жалобам на нормы Закона об ОРД следует относить к правовой основе ОРД [16, с. 52].

В связи с этим они должны быть не только объектом научного исследования ученых, но и руководством к действию для сотрудников оперативных подразделений

Изучение электронной базы решений Конституционного Суда на его официальном сайте [13] показало, что за 25 лет существования Закона об ОРД им было принято более 270 определений по жалобам граждан на нормы этого Закона, из них 82 (30,4 %) -- за последние три года (2017--2019 гг. ). Кроме того, более чем в 530 решениях Конституционного Суда по жалобам граждан на нормы иных законов встречается упоминание об ОРД, которая имела то или иное отношение к предмету рассмотрения.

Анализ решений, вынесенных за последние три года, показал, что половина обжаловавших нормы Закона об ОРД заявителей была осуждена за незаконный оборот наркотиков. Отсюда следует, что в сфере борьбы именно с этим видом преступности происходит больше всего правовых конфликтов, вызывающих жалобы в Конституционный Суд Вторую по численности категорию заявителей (30,5 %) составляют лица, осужденные за взяточничество, количество которых имеет тенденцию к увеличению. Если на конец 2016 г. их доля в числе заявителей составляла 20,6 % [19, с. 199], то за три последних года она увеличилась в полтора раза. Таким образом, применение норм Закона об ОРД в борьбе с коррупцией также вызывает немалое число жалоб со стороны защиты по уголовным делам. Небезынтересными представляются сведения о конкретных нормах Закона об ОРД, которые чаще всего обжалуются в Конституционном Суде. Наше многолетнее изучение практики Конституционного Суда показывает, что наибольшей критике в жалобах граждан традиционно подвергается ст 6 Закона об ОРД, закрепляющая перечень разрешенных к применению оперативно-розыскных мероприятий (далее -- ОРМ). Доля таких жалоб за последние три года превысила 35 %, а по результатам исследований, проведенных в 2010--2011 гг., она была еще выше и составляла половину всего изученного массива.

Сравнивая результаты наших прошлых и современных исследований, можно также отметить снижение доли жалоб в Конституционный Суд на ст. 9 Закона об ОРД с 26 % до 13 %. В то же время обращает на себя внимание увеличение их количества на нормы ст 5 Закона об ОРД с 5 % до 25 % и ст 11 с 7 % до 18 %. Примерно одинаковым остается число жалоб на положения ст. 7 (11--15 %) и ст. 8 (26-- 30 %), которые зачастую оспариваются в связке с нормами ст. 6 Закона об ОРД [3, с. 4; 17, с. 54;].

Чаще других к нарушению прав, по мнению заявителей, приводит проведение пяти из пятнадцати разрешенных к применению ОРМ. В их числе остается стабильной оспаривание практики прослушивания телефонных переговоров (21 % -- 19,5 % жалоб). В то же время произошло увеличение жалоб на проведение проверочной закупки наркотиков с 12 % до 17 %, оперативного эксперимента -- с 11 % до 17 %, обследования жилища -- с 5 % до 9 %. За последние три года увеличилась доля жалоб на нормы Закона об ОРД, допускающие проведение наблюдения с использованием специальных технических средств, -- с 8 % до 20,7 % [3, с. 15].

Доминирование доли обращений в Конституционный Суд, в которых предметом оспаривания выступает негласная аудио- и видеозапись, следует признать вполне закономерным явлением, поскольку применение специальных технических средств (далее -- СТС) наблюдения (электронного наблюдения) в современной оперативно-розыскной практике получает все большее распространение. Отсюда неслучайно, что самое первое решение Конституционного Суда по рассматриваемой нами тематике было принято по жалобе, в которой оспаривалось использование негласной аудиозаписи устных переговоров, произведенной без судебного решения одним из участников общения под контролем оперативных сотрудников Конституционный Суд в Определении по этой жалобе указал на то, что ст 8 Закона об ОРД подлежит применению лишь в тех случаях, когда лица, передающие или принимающие сообщение, предполагают его конфиденциальный характер и не желают доступа к передаваемой информации каких-либо сторонних лиц и органов, а оспариваемый закон не препятствует распространению информации о переданном сообщении кем-либо из этих граждан Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Юл-дашевой Люции Ахматгалеевны [Электронный ресурс]: определение ^{Конституционного Суда Российской Федерации от 5 июня 1997 г. №} 72-О. Доступ из справ. -правовой системы «КонсультантПлюс» ^{(дата обращения: 05.05.2020).}.

В этом решении, с одной стороны, затрагивается вопрос о содержании конституционного понятия тайны сообщений, как предполагающее обоюдное волеизъявление на конфиденциальность акта коммуникации и допустимость негласной аудиозаписи устных переговоров по инициативе или по согласию одной из сторон с последующей передачей сделанной записи в правоохранительный орган для защиты своих прав.

С другой стороны, Конституционный Суд в обозначенном Определении сделал немаловажную оговорку о том, что его отказ в рассмотрении жалобы по существу не может расцениваться как признание законности действий оперативных сотрудников и как подтверждение допустимости использования полученных в результате записи разговора материалов в качестве доказательств по уголовному делу, что относится к компетенции судов общей юрисдикции⁵. Нельзя также не отметить, что толкование ст. 8 Закона об ОРД, приведенное в указанном решении, не получило распространения в определениях Конституционного Суда по иным жалобам, в которых ставился аналогичный вопрос. Оно было воспроизведено Судом в мотивировочной части пока единственного определения по обращению, в котором оспаривалась аудиозапись телефонного разговора, произведенная без судебного решения с абонентского устройства одного из собеседников с его согласия. Однако при этом Суд сослался на отсутствие в представленных материалах свидетельств применения в деле заявителя оспариваемой им ст. 8 Закона об ОРД,⁶ что само по себе является достаточным основанием для отказа в рассмотрении жалобы в порядке конституционного судопроизводства. В связи с этим можно сделать вывод, что положение об условиях применения ст 8 Закона об ОРД, изложенное в Определении Конституционного Суда от 5 июня 1997 г. № 72-О, вряд ли может претендовать на роль универсального правила, определяющего допустимость негласной аудио -- и видеозаписи по воле одного из участников переговоров при проведении ОРМ.

В то же время правовая позиция более общего характера, касающаяся условий применения СТС при проведении ОРМ, была сформулирована Конституционным Судом в Определении по жалобе, в которой ставился вопрос о нарушении права на неприкосновенность частной жизни применением негласной аудио -- и видеозаписи. В нем Конституционный Суд разъяснил, что использование в ходе проведения ОРМ видео -- и аудиозаписи, а также других технических и иных средств, предусмотренных ч. 3 ст. 6 Закона об ОРД, имеет целью фиксацию хода и результатов проведения соответствующих ОРМ и не является самостоятельным оперативно-розыскным мероприятием. По смыслу обозначенного Закона применение технических средств, в том числе средств аудиозаписи, осуществляется в рамках общего порядка проведения соответствующих ОРМ и само по себе не предопределяет необходимость вынесения о том специального судебного решения, которое признается обязательным условием для проведения отдельных ОРМ, ограничивающих конституционные права человека и гражданина По жалобам гражданина Уразова Сергея Владимировича на нарушение его конституционных прав положениями статей 49, 91, 91, 227, 228, 229, 255 и 355 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и статей 6, 8 и 10 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» [Электронный ресурс]: определение Конституционного Суда Российской Федерации от 11 июля 2006 г. № 268-О. Доступ из справ. -правовой системы «КонсультантПлюс» (дата обращения: 05 05 2020). Эта позиция впоследствии не один десяток раз воспроизводилась и получила свое развитие в других решениях Конституционного Суда по аналогичным жалобам

Так, в Определении по жалобе лица, осужденного за сбыт наркотиков, Конституционный Суд обратил внимание на то, что оперативными сотрудниками проводилась запись разговоров, связанных с проверкой его действий, содержащих признаки преступления. Учитывая это обстоятельство, он указал, что преступное деяние не относится к сфере частной жизни лица, сведения о которой не допускается собирать, хранить, использовать и распространять без его согласия, поэтому проведение таких ОРМ не может рассматриваться как нарушение прав, гарантированных ст. 24 Конституции Российской Федерации Об отказе в принятии рассмотрению жалобы гражданина Пишака Вадима Ивановича на нарушение его конституционных прав частью первой статьи 6 и частью второй статьи 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» [Электронный ресурс]: Определение Конституционного Суда Российской Федера-ции от 19 февраля 2009 года № 91-О-О. Доступ из справ. -правовой системы «КонсультантПлюс» (дата обращения: 05.05.2020).. В другом решении Конституционный Суд подчеркнул, что «сведения о подготавливаемом, совершаемом или совершенном преступлении, в том числе содержащиеся в устных переговорах, не образуют охраняемую законом тайну, для доступа к которой требуется судебное решение» Об отказе в принятии рассмотрению жалобы гражданина За- гиева Азата Ильгизовича на нарушение его конституционных прав статьей 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятель-ности» [Электронный ресурс]: Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 28 ноября 2019 г. № 3258-О. Доступ из справ. -правовой системы «КонсультантПлюс» (дата обращения: 05 05 2020). Аналогичной позиции придерживается Конституционный Суд при оценке допустимости негласной аудио -- и видеозаписи в служебных помещениях, которая, как утверждалось в одном из обращений, ограничивает также право на тайну телефонных переговоров, ведущиеся лицами, находящимися в этих помещениях Конституционный Суд по этому поводу разъяснил, что оперативно-розыскное наблюдение, представляющее собой визуальное, электронное или комплексное слежение и контроль за поведением (действиями) лица с целью получения информации о признаках его преступной деятельности, не предполагает одновременного прослушивания телефонных переговоров наблюдаемого, которое является самостоятельным ОРМ Дамировича на нарушение его конституционных прав ста-тьей 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятель-ности» [Электронный ресурс]: Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21 октября 2008 г. № 862-О-О. Доступ из справ. -правовой системы «КонсультантПлюс» (дата об-ращения: 05.05.2020). Дело «Ахлюстин против России»: постановления ЕСПЧ по от.

Таким образом, исходя из позиции Конституционного Суда, электронное наблюдение с помощью аппаратуры негласной аудио- и видеозаписи в нежилых помещениях, если при этом не осуществляется запись телефонных переговоров, не ограничивает конституционные права личности, перечисленные в ч. 2 ст. 8 Закона об ОРД, а потому не требует судебного разрешения. законодательство жалоба суд конституционный

Однако не считаем излишним напомнить, что такой вывод не согласуется с решениями Европейского суда по правам человека (далее -- ЕСПЧ), который при оценке использования без судебного разрешения технических средств негласной аудиозаписи в служебном кабинете заподозренного в противоправной деятельности лица в постановлении по делу «Ахлюстин против России» пришел к выводу о нарушении права на частную жизнь¹¹ Поиск ответа на вопрос о причинах такого расхождения позиций Конституционного Суда и ЕСПЧ об условиях проведения электронного наблюдения в служебных помещениях привел нас к выводу о наличии двух обусловливающих это факторов. В качестве первого выступает особенность конструкции ч. 1 ст. 23 Конституции Российской Федерации, согласно которой возможность ограничения права на неприкосновенность частной жизни не связана с обязательностью получения для этого судебного решения, как это предусмотрено в ч 2 этой же статьи для ограничения права на тайну телефонных переговоров и почтовых отправлений В качестве второго фактора выступает недостаток законодательных гарантий обеспечения права на неприкосновенность частной жизни граждан при осуществлении электронного наблюдения, на что обращалось внимание в вышеобозначенном Постановлении ЕСПЧ [18, с. 174]. При этом первый фактор влияет на решения Конституционного Суда, а второй -- на решения ЕСПЧ.

В этой ситуации вполне закономерно напрашивается вывод о необходимости движения навстречу требованиям ЕСПЧ, касающимся законодательной регламентации негласной аудио- и видеозаписи. В то же время можно, на наш взгляд, обойтись и без законодательных мер путем изменения практики организации электронного наблюдения. Поскольку данное ОРМ объективно сопряжено с фиксацией всего происходящего в помещении, в том числе и разговоров по телефону, руководителями органов, осуществляющих ОРД, может быть установлен порядок, обязывающий получение судебного разрешения на электронное наблюдение в нежилых помещениях, в которых могут вестись телефонные переговоры проверяемого лица в процессе данного ОРМ.

В решениях Конституционного Суда затрагивался вопрос и об условиях применения негласной аудио -- и видеозаписи в жилище. Так, в вышеобозначенном Определении от 14 июля 1998 г. № 86-О отмечалось, что при проведении любых ОРМ, в том числе наблюдения, конституционное право гражданина на неприкосновенность жилища не может быть ограничено без судебного решения, т е нельзя проникать в жилище иначе как на основании судебного решения; проведение таких ОРМ возможно только по основаниям, предусмотренным данной нормой, и лишь в связи с таким деянием, по которому производство предварительного следствия обязательно Отсюда вытекает, что электронное наблюдение в жилых помещениях за поведением лиц, причастных к преступной деятельности, как правило, должно осуществляться на основании судебного решения. В то же время Конституционный Суд не усмотрел нарушения конституционного права заявителя на неприкосновенность частной жизни в случае проведения проверочной закупки с использованием специальных технических средств в жилом помещении без получения на то судебного разрешения Его решение по этому вопросу было мотивировано, в том числе тем, что необходимость вынесения судебного решения не обусловливается самой по себе негласностью применения технических средств фиксации наблюдаемых событий при проведении проверочной закупки, сопряженной с проникновением в жилище с согласия проживающего в нем лица7 ноября 2017 г. Доступ из справ. -правовой системы «Консультант- Плюс» (дата обращения: 05.05.2020).. По поводу этого решения следует отметить, что в нем рассматривался вопрос лишь о возможном нарушении права на неприкосновенность частной жизни, который был поставлен заявителем.

В то же время право на неприкосновенность жилища предметом данной жалобы не выступало, поэтому Конституционный Суд в своем решении этот аспект не учитывал В связи с этим вопрос о законности использования без судебного решения аппаратуры негласной аудио -- и видеозаписи в жилище лицом, оказавшимся в нем с согласия жильцов, в судебной практике окончательно не разрешен. В решениях Конституционного Суда, как уже отмечалось нами ранее, достаточно часто затрагиваются вопросы, связанные с прослушиванием телефонных переговоров (далее -- ПТП) [18, с. 176]. Данное обстоятельство представляется вполне закономерным в силу массового характера применения данного ОРМ в оперативно-розыскной практике. Так, по данным Судебного департамента, в 2019 г. российскими судами выдано более 514 тыс. разрешений на ПТП [12], а в 2018 г. их было еще больше -- 528 тыс. [18, с. 176]. Конституционный Суд в своем Определении по запросу Советского районного суда г. Липецка сформулировал правовую позицию о пределах конституционного права на тайну телефонных переговоров и установил, что информацией, составляющей охраняемую Конституцией РФ и российскими законами тайну телефонных переговоров, считаются любые сведения, передаваемые, сохраняемые и устанавливаемые с помощью телефонной аппаратуры, включая данные о входящих и исходящих сигналах соединения телефонных аппаратов конкретных пользователей связи; для доступа к указанным сведениям органам, осуществляющим ОРД, необходимо получение судебного решения Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Советского районного суда города Липецка о проверке конституционности части четвертой статьи 32 Федерального закона от 16 февраля 1995 года «О связи» [Электронный ресурс]: определение Конституционного Суда Российской Федерации от 2 февраля 2003 г. № 145-О. Доступ из справ. -правовой системы «Консультант Плюс» (дата обращения: 05.05.2020).. Этой правовой позицией сегодня руководствуются все правоприменители при проведении такого ОРМ, как снятие информации с технических каналов связи, направленного, в том числе, на получение сведений о соединениях телефонных абонентов.

В решении по жалобе, в которой оспаривалась допустимость вынесения судебного постановления на ПТП без указания в нем конкретного абонентского номера проверяемого лица, Конституционный Суд указал, что право на тайну телефонных переговоров принадлежит конкретному лицу, а поскольку судебное решение о прослушивании телефонных переговоров также выносится в отношении конкретного лица, ограничение этого конституционного права не зависит от того, по какому телефону ведутся переговоры Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Налитова Альберта Владиславовича на нарушение его конституционных прав положениями частей второй, четвертой статьи 8 и частей четвертой, пятой статьи 9 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» [Электронный ресурс]: определение. Это разъяснение позволяет оперативным сотрудникам брать под контроль неизвестные на момент получения судебного решения средства связи, которые проверяемые лица часто заменяют в целях маскировки противоправной деятельности. В решениях Конституционного Суда скорректирована порочная практика расширительного толкования ч. 3 ст. 8 Закона об ОРД, регламентирующей проведение ПТП в безотлагательных случаях на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД. Данное законоположение, как отмечалось нами ранее, оперативно-розыскные службы некоторых регионов России истолковали как возможность осуществления без судебного решения кратковременного (до 48 часов) ПТП на основании постановления соответствующего руководителя, которое получило название «сорокавосьмичасовка» [18, с. 176]. Конституционный Суд в двух своих определениях по жалобам на применение подобных «сорокавосьмичасовок» указал на недопустимость отступления от требований ч 2 ст 23 Конституции РФ и обязательность получения судебного решения на ПТП любой продолжительности. Таким образом, внесудебная практика применения ПТП на основании ч 3 ст 8 Закона об ОРД признана недопустимой

Анализ решений Конституционного Суда за последние три года позволил выявить ранее неизвестную теории и практике ОРД проблему, связанную с определением пределов допустимости использования для целей этой деятельности современных средств связи, изъятых у лиц, причастных к совершению преступлений. Необходимость в этом возникает, в частности, при разоблачении организованных преступных групп, занимающихся незаконным сбытом наркотиков через нелегальные интернет-магазины. Сделки купли-продажи в таких случаях заключаются анонимно через сеть Интернет с помощью программ для быстрого обмена сообщениями (мессенджеров) и приложений к ним, позволяющих вести зашифрованный обмен информацией, а передача товара происходит бесконтактно через закладки-тайники. Используемые способы маскировки преступного поведения создают достаточно серьезные препятствия для выявления и разоблачения таких группировок, а потому требуют применения оперативно-розыскными службами неординарных тактических приемов.

Так, в деле одного из заявителей, осужденного за участие в преступном сообществе и незаконный сбыт наркотиков через нелегальный интернет-магазин, оперативные сотрудники использовали изъятый при его задержании мобильный телефон для обмена электронными сообщениями с соучастниками преступной сети от имени задержанного. В ходе такого рода действий, названных «оперативным внедрением», от неустановленного «оператора» было получено указание на изготовление двух закладок с наркотическим средством, которое было исполнено в рамках оперативно-розыскного мероприятия «Оперативный эксперимент» с закладкой муляжей наркотических средств, что позволило выявить трех новых участников преступного сообщества и привлечь их к уголовной ответственности. По мнению заявителя, ведение от его имени переписки с соучастниками преступной деятельности с помощью изъятого у него мобильного телефона должно было осуществляться на основании судебного решения, поскольку это ограничивает его право на тайну переписки.

Конституционный Суд отказал в принятии данной жалобы к рассмотрению, придя к выводу, что имевшие место в данном деле действия оперативных сотрудников не нарушили тайну переписки, а потому не требовали судебного разрешения¹⁶. Из анализа мотивировочной части этого Определения следует, что правомерность такого рода действия обусловливается при условии соблюдения одновременно трех требований. Во-первых, используемые для оперативных целей абонентские устройства должны быть изъяты только в порядке, предусмотренном законом, т е в соответствии с требованиями ст. 177, 182, 183 и 184 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации или ст. 15 Закона об ОРД. Во-вторых, изъятые абонентские устройства могут быть использованы при проведении только предусмотренных законом ОРМ. В-третьих, такое использование изъятых абонентских устройств должно быть направлено исключительно на решение задач ОРД, установленных ст. 2 Закона об ОРД. Таким образом, указанное решение Конституционного Суда предоставляет оперативным службам возможность использовать изъятые у правонарушителей средства связи, используемые ими, по существу, в качестве орудий совершения преступлений, для решения задач ОРД по выявлению и раскрытию противоправных деяний. Немалое число решений Конституционного Суда вынесено по жалобам, связанным с оперативным экспериментом. Дефектность его законодательной регламентации чаще всего аргументируется заявителями отсутствием в Законе определения и процедуры проведения указанного ОРМ. Данное обстоятельство, как утверждается в жалобах, позволяет оперативным сотрудникам провоцировать на совершение преступлений невиновных лиц.

Одним из первых конституционность оперативного эксперимента оспорил представитель правоохранительных органов -- бывший заместитель межрайонного прокурора г Москвы, осужденный за получение взятки. В его деле доказательствами вины, помимо прочего, стали аудио -- и видеозаписи переговоров со взяткодателем, полученные в процессе оперативного эксперимента. Из мотивировочной части решения по этой жалобе следует, что отсутствие в Законе порядка и условий проведения отдельных ОРМ само по себе не дает оперативным сотрудникам права на произвольные действия, а оперативный эксперимент может проводиться лишь с целью выявления, предупреждения, пресечения, раскрытия преступлений и установления причастных к ним лиц, а также при наличии оснований, установленных ст. 7 Закона об ОРД. К числу же гарантий от провокации при проведении оперативного эксперимента Конституционный Суд в этом решении отнес последующий контроль со стороны судов общей юрисдикции, которые при рассмотрении уголовного дела по существу обязаны проверять законность и обоснованность решений о проведении данного ОРМ Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Потапова Александра Владимировича на нарушение его конститу-ционных прав отдельными положениями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» [Электронный ресурс]: опре-деление Конституционного Суда Российской Федерации от 6 марта 2001 г. № 58-О. Доступ из справ. -правовой системы «Консультант Плюс» (дата обращения: 05 05 2020).

В своих последующих решениях Конституционный Суд к вышеприведенным аргументам добавил ссылку на установленный законодателем запрет подстрекать, склонять, побуждать граждан в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Демина Олега Евгеньевича на нарушение его конституционных прав частью седьмой статьи 8 Федерального закона «Об оператив-но-розыскной деятельности», частями первой и третьей статьи159 Уголовного кодекса Российской Федерации, статьями 307, 308 и 309 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федера-ции [Электронный ресурс]: определение Конституционного Суда Российской Федерации от 23 октября 2014 г. № 2400-О. Доступ из справ. -правовой системы «Консультант Плюс» (дата обращения: 05 05 2020). Этот запрет стал рассматриваться Конституционным Судом в качестве одной из основных законодательных гарантий от провокации при проведении оперативного эксперимента. Таким образом, лаконизм законодательных норм, регламентирующих проведение оперативного эксперимента, вполне допустим при условии их системного толкования и применения. Анализ решений Конституционного Суда, в которых затрагивались вопросы применения оперативного эксперимента, позволяет выделить три критерия его законности, включающие в себя:

1) наличие предусмотренных Законом оснований;

2) его направленность на достижение цели и решение задач ОРД;

3) исключение при его проведении провокационно-подстрекательских действий со стороны правоохранительных органов.

Уточняя содержание понятия оснований для оперативного эксперимента, Конституционный Суд отмечал, что решение о его проведении «должно опираться не только на предположения о наличии признаков противоправного деяния и относительно его субъектов, но и на конкретные фактические обстоятельства, подтверждающие обоснованность таких предположений»¹⁹. Это положение, на наш взгляд, следует понимать таким образом, что сведения, служащие в качестве основания для проведения оперативного эксперимента, должны носить объективный характер, т. е. находить отражение в реальной действительности.

Вопрос о степени достаточности и объективности таких сведений, особенно когда они получены из конфиденциальных источников, должен разрешаться с учетом конкретных обстоятельств каждого дела и складывающейся судебной практики. В частности, в одном из решений Верховного Суда основания для проведения оперативного эксперимента были признаны недостаточными, поскольку суд располагал лишь показаниями оперативных сотрудников о наличии у них некой секретной информации о получении подсудимым взяток, носители которой в суде не исследовались и ее достоверность не проверялась²⁰.

В другом решении Верховного Суда доводы защиты о провокации взятки были признаны несостоятельными, поскольку основанием для проведения оперативного эксперимента послужили сведения о противоправной деятельности обвиняемого, подтвержденные выписками из нескольких конфиденциальных сообщений разных лиц и нашедшие подтверждение в ходе проверки оперативным сотрудником Апелляционное определение Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 г. № 46-АПУ13-13 [Электронный ресурс]. Доступ из справ. - правовой системы «Консультант Плюс» (дата обращения: 05.05.2020).. Отсюда следует, что Верховный Суд признает даже конфиденциальные сообщения в качестве допустимого основания для проведения оперативного эксперимента при условии их подтверждения и возможности исследования в судебном заседании.

Аналогичной позиции придерживается и Европейский суд по правам человека, который при оценке допустимости оперативного эксперимента признает возможность использования информации из конфиденциальных источников, а для организации негласного мероприятия правоохранительные органы должны располагать конкретными и объективными данными, которые поддаются проверке судом и свидетельствуют о приготовлении к совершению преступления, за которое заявитель в дальнейшем преследуется Дело «Носко и Нефедов против России» жалобы № 5753/09 и 11789/10 [Электронный ресурс]: постановления ЕСПЧ от 30 октя-бря 2014 г. Доступ из справ. -правовой системы «КонсультантПлюс» (дата обращения: 05 05 2020). Игнорирование вышеперечисленных требований к основаниям проведения оперативного эксперимента приводит к весьма печальным последствиям Так, в приговоре по резонансному делу в отношении бывших сотрудников ГУЭ- БиПК МВД России приводились неединичные факты проведения оперативных экспериментов на основании исключительно конфиденциальной информации, которая не находила подтверждения в ходе судебных слушаний. Более того, в ряде случаев сами источники опровергали факт предоставления сообщений от их имени, т е свидетельствовали о фальсификации результатов ОРД [14].

Поводом для ряда конституционных жалоб послужило то обстоятельство, что квалификация деяния заявителей при предъявлении обвинения оказывалась более мягкой, чем при возбуждении уголовного дела, и подпадала под категорию преступлений небольшой тяжести, для раскрытия которых оперативный эксперимент применяться не мог Так, одна из заявительниц на момент принятия решения о поведении оперативного эксперимента подозревалась в получении взятки за незаконные действия, т е совершении тяжкого преступления, а в процессе предварительного следствия было установлено, что во время получения предмета взятки она не являлась должностным лицом, а потому ее действия были переквалифицированы на неквалифицированное мошенничество, т е преступление небольшой тяжести. При таких обстоятельствах осужденная посчитала, что оперативный эксперимент был проведен незаконно.

В решении по данной жалобе Конституционный Суд сделал достаточно важный для практики вывод о том, что выявление, пресечение и раскрытие в ходе оперативного эксперимента иного преступления само по себе не свидетельствует о его незаконности и недействительности полученных результатов ОРД Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Некрасовой Ларисы Павловны на нарушение ее конституционных прав положениями статей 7, 8 Федерального закона « Об оперативно-розыскной деятельности» и статей 73, 171, 220 Уголовно-процес-суального кодекса Российской Федерации [Электронный ресурс]: определение Конституционного Суда Российской Федерации от 26 апреля 2016 г. № 761-О. Доступ из справ. -правовой системы «Консультант Плюс» (дата обращения: 05.05.2020).. Принимая во внимание обстоятельства дела заявительницы и приведенные ею доводы, можно сделать вывод, что изменение в процессе предварительного следствия квалификации деяния, повлекшее отнесение его к преступлению небольшой тяжести, само по себе не делает оперативный эксперимент незаконным Ошибка в первоначальной квалификации деяния со стороны оперативных сотрудников возможна и допустима, если она носит неумышленный характер. В решениях Конституционного Суда затрагивался также вопрос о допустимости проведения повторного оперативного эксперимента в отношении одного и того же лица, и был сделан вывод, что «само по себе повторное проведение оперативно-розыскных мероприятий, включая оперативный эксперимент, исходя из различий установленных законом целей, задач и оснований соответствующей деятельности, не может расцениваться как провокация преступления».

Провокационный характер оперативного эксперимента нередко связывается заявителями с осуществлением субъектами ОРД активных действий вместо пассивного наблюдения за развитием событий. Так, в одной из жалоб к недопустимой активности оперативных сотрудников были отнесены их действия по ускорению регистрации правоустанавливающих документов на земельные участки, за получение которых вымогалась взятка, а также выдача участнице ОРМ денежных средств, выступающих предметом взятки. В решении по данному обращению Конституционный Суд отметил, что разрешение предусмотренных Законом об ОРД задач по выявлению и раскрытию преступлений «предполагает активную форму поведения субъектов оперативно-розыскной деятельности. При этом действия лиц, непосредственно участвующих в оперативно-розыскном мероприятии, должны быть сообразными условиям и обстановке, в которых оно проводится, а также поведению лица, в отношении которого имеются основания для его целевого проведения».

Это разъяснение позволяет опровергнуть сформированное под воздействием решений ЕСПЧ и бытующее среди определенной части правоведов мнение о допустимости проведения оперативного эксперимента исключительно путем «пассивного контроля поведения». Вышеизложенное далеко не исчерпывает всего круга спорных вопросов применения норм Закона об ОРД, которые разрешены Конституционным Судом. Его решения по жалобам на нормы Закона об ОРД содержат богатый правовой материал, поскольку содержащиеся в них правовые позиции, по существу, дают официальное толкование законодательных норм применительно к различным оперативно-розыскным ситуациям. Эти правовые позиции и мотивировочные части определений Конституционного Суда дают ориентиры такому применению норм Закона об ОРД, которое, с одной стороны, обеспечивает защиту основных конституционных прав граждан, с другой -- определяет пределы допустимых действий субъектов ОРД.

Изучение правовых позиций Конституционного Суда и их использование в практической деятельности позволяет сгладить многие недостатки Закона и достаточно эффективно решать задачи борьбы с преступностью в рамках действующего правового регулирования

Список литературы

1. Атмажитов В. М., Бобров В. Г. О законодательном регулировании оперативнорозыскной деятельности: научный доклад. М., 2003.

2. Атмажитов В. М., Бобров В. Г. Об основных направлениях дальнейшего развития теории оперативно-розыскной деятельности органов внутренних дел // Актуальные вопросы теории и практики оперативно-розыскной деятельности. М., 2001.

3. Бахта А. С., Вагин О. А, Чечетин А. Е. Вопросы оперативно-розыскной деятельности в решениях Конституционного Суда Российской Федерации: науч. -практ. пособ. Хабаровск,2012.

4. Водько Н. П. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» в системе российского законодательства: проблемы и решения: монография. М., 2007.

5. Елинский В. И. Направления совершенствования оперативно-розыскного законодательства // Актуальные вопросы противодействия международной преступности на современном этапе: матер. Междунар. конф. (19 апреля 2005 г. ). М., 2005.

6. Железняк Н. С. «Черные дыры» и «белые пятна» Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»: монография. Красноярск, 2006

7. Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности».С приложением решений Конституционного Суда Российской Федерации и Европейского суда по правам человека / отв. ред. В. С. Овчинский; вступ. ст. В. Д. Зорькина. 2-е изд., доп. и перераб. М., 2014.

8. Конституционно-правовые проблемы оперативно-розыскной деятельности: сб. матер. Всерос. круглого стола (Санкт-Петербург, 3 ноября 2011 г. ) / сост. К. Б. Калиновский. СПб., 2012.

9. Луговик В. Ф. Оперативно-разыскной кодекс Российской Федерации: авторский проект. Омск, 2014.

10. О состоянии законодательства в Российской Федерации. Мониторинг исполнения решений Конституционного Суда Российской Федерации: доклад Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации 2012 года. Доступ из справ. -правовой системы «Консуль- тантПлюс» (дата обращения: 05.05.2020).

11. О состоянии законодательства в Российской Федерации Мониторинг правового обеспечения основных направлений внутренней и внешней политики: доклад Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации 2009 года. Доступ из справ. -правовой системы «Консуль- тантПлюс» (дата обращения: 05.05.2020).

12. . Отчет о работе судов общей юрисдикции по рассмотрению уголовных дел по первой инстанции за 12 месяцев 2019 г. Форма № 1. Раздел 4 // Официальный сайт Судебного департамента при Верховном Суде Российской Федерации. URL: http://www. cdep. ru/ index.php?id=79&item=5258 (дата обращения: 09.06.2020).

13. Официальный сайт Конституционного Суда Российской Федерации. URL: http:// www. ksrf. ru/ru/Decision/Pages/default. aspx (дата обращения: 05.05.2020).

14. Приговор Московского городского суда от 27 апреля 2017 г. по делу № 2сс/17 // Архив Секретариата Конституционного Суда Российской Федерации

15. Современные подходы к правовому регулированию оперативно-розыскной деятельности: инициативные авторские проекты Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Омск, 2006.

16. Теория оперативно-розыскной деятельности: учебник / под ред. К. К. Горяинова, В. С. Овчинского. 4-е изд., перераб. и доп. М., 2018.

17. Чечетин А. Е. Оперативно-розыскная деятельность в решениях Конституционного Суда Российской Федерации // Оперативник (сыщик) 2010 № 2 (23)

18. Чечетин А. Е., Шатохин И. Д. Права личности и оперативно-розыскная деятельность // Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России. 2019. № 1 (81).

19. Шатохин И. Д. Принцип уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина в оперативно-розыскной деятельности: дис.... канд. юрид. наук. СПб., 2017.

20. Шумилов А. Ю. Проблемы законодательного регулирования оперативно-розыскной деятельности в России: монография М , 1997 21. Экспертное заключение Расширенной рабочей группы при Министре внутренних дел Российской Федерации по дальнейшему реформированию органов внутренних дел Российской Федерации по проекту Федерального закона № 8315609-6 «Оперативноразыскной кодекс Российской Федерации», внесенному депутатом Государственной Думы А. А. Агеевым // Актуальные проблемы теории оперативно-розыскной деятельности: сб науч трудов / под общ ред К. К. Горяинова, В. С. Овчинского. М. , 2017. 22 15 лет Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности»: сб матер Всерос. научн. -практ. конф. Омск, 2010.

References

1 Atmazhitov V. M, Bobrov V. G. O zakonodatel'nom regulirovanii operativ- no-rozysknoj deyatel'nosti: nauchnyj doklad. M. ,2003.