Актуальные проблемы определения объективных признаков состава преступления, предусмотренного ст. 238.1 УК РФ

Размещено на http://www.allbest.ru/

Университет прокуратуры Российской Федерации, г. Москва, Российская Федерация

Актуальные проблемы определения объективных признаков состава преступления, предусмотренного ст. 238.1 УК РФ

M.B. Винокуров

Аннотация

преступление фальсифицированный лекарственный сбыт

В проходящем процессе коммерциализации продукции, государство неспособно обеспечить эффективный контроль процесса изготовления медицинской продукции. Качественная и безопасная медицинская продукция является важнейшим составляющим элементом оказания эффективной медицинской помощи, а доступ к такой продукции является одной из основных целей в области развития производства и государства, обозначенных в ООН. Статья посвящена анализу диспозиции статьи 238.1 Уголовного кодекса Российской Федерации.

В данной исследовательской работе определены объективные признаки состава преступления, рассмотрены их формы; системно проанализирована взаимосвязь форм объективной стороны преступления; проанализирована нормативно-правовая регламентация и практика применения таких понятий как «производство», «сбыт», «ввоз», «фальсифицированные лекарственные средства», «недоброкачественные лекарственные средства», «медицинские изделия» и др.; рассмотрены позиции ученых-юристов относительно данных дефиниций; сформированы выводы относительно самостоятельности некоторых дефиниций, их неоднозначном толковании, обозначены актуальные проблемы механизма правоприменения исследуемой статьи УК РФ и предложен комплекс мер для их решения.

Ключевые слова. Фальсифицированные, недоброкачественные, незарегистрированные, лекарственные средства, медицинские изделия; биологически активная добавка (БАД); незаконное обращение; объективная сторона преступления.

M.V. Vinokurov

University of Prosecutor's Office of the Russian Federation, Moscow, Russian Federation

Current problems in determining objective features of the offence under article 238.1 of the penal code of Russia federation

Abstract

In the ongoing process of commercialization of products, the state is unable to ensure effective control over the process of manufacturing medical products. High-quality and safe medical products are the most important component of effective medical care, and access to such products is one of the main objectives in the development of production and state, designated in the UN. The study analyzed the disposition of Article 238.1 of the Criminal Code of the Russian Federation.

In this research work, objective features of the crime were defined and their forms were examined; the interconnection of forms of the objective side of the crime was systematically analyzed; the normative legal regulation and practice of application of such notions as "production", "sale", "import", "falsified medicines", "substandard medicines", "medical products", etc. were also analyzed. We studied different approaches of legal scholars to these definitions. We concluded that some of those definitions were ambiguously interpreted. The study identified the actual problems of the mechanism of law enforcement of the investigated article of the Criminal Code of the Russian Federation and put forward a set of measures to address them.

Keywords. Falsified, malignant, unregistered, medicinal products, medical devices; biological assets additive (BAA); unlawful treatment; objective side of the crime.

Обеспечение здоровья населения -- важнейшая задача любого государства, определенная ООН [1, с. 88]. Как справедливо отмечает Фирсов И.В., современная медицина невозможна без применения лекарственных средств и медицинских изделий, что влечет повышенное внимание государственных органов к обеспечению надлежащего качества лекарственных средств и медицинских изделий. [2, с. 6]. Качество такой продукции обеспечивается законодательной регламентацией, включая установление уголовной ответственности за их незаконное обращение.

Исследования и открытия в области технологий и медицины повлияли на развитие возможностей государств для изучения и лечения заболеваний, что в свою очередь, привело к активному росту производства лекарств. Создание любого лекарственного средства, безусловно, процесс длительный и затратный. Однако, созданный препарат подлежит «юридическому соответствию» определенным государством критериям. Нарушение или отсутствие процедуры регламентации лекарственных средств влечет предусмотренную законом ответственность, включая уголовную.

Анализ существующей практики правоприменения ст. 238.1 УК РФ свидетельствует о редком привлечении лиц к уголовной ответственности по данной статье, при условии, что уровень распространения фальсифицированных лекарственных средств некоторыми авторами сравнивается по объемам с оборотом наркотических средств. Солидаризуясь с Чернышевой Ю.А., необходимо отметить, что низкий уровень привлечения к уголовной ответственности по ст. 238.1 УК РФ, в том числе, связан с недостатками юридической техники при построении и введении в действие указанной нормы [3, с. 53]. Также, на страницах юридической литературы отмечается неопределенность к подходу определения предмета и объективной стороны преступления [4, с. 44].

В настоящее время диспозиция ч. 1 ст. 238.1 УК РФ представляет собой следующую формулировку: «Производство, сбыт или ввоз на территорию Российской Федерации фальсифицированных лекарственных средств (далее -- ЛС) или медицинских изделий (далее -- МИ), либо сбыт или ввоз на территорию Российской Федерации недоброкачественных лекарственных средств или медицинских изделий, либо незаконные производство, сбыт или ввоз на территорию Российской Федерации в целях сбыта незарегистрированных лекарственных средств или медицинских изделий, либо производство, сбыт или ввоз на территорию Российской Федерации фальсифицированных биологически активных добавок (далее по тексту -- БАД), содержащих не заявленные при государственной регистрации фармацевтические субстанции, совершенные в крупном размере»1. Как видно, диспозиция состоит из нескольких форм объективной стороны преступления, а также четырех предметов.

Данная норма, даже для опытного сотрудника правоохранительных органов, представляет определенную сложность с точки зрения количества специальной терминологии, так и с точки зрения построения, но данное относится к недостатку юридической техники.

Для лучшего понимания, содержание объективной стороны преступления, предусмотренного ст. 238.1 УК РФ, можно представить в виде таблицы.

Таблица 1. Объективные признаки cт. 238.1 УК РФ

* Для квалификации деяния должны быть совершены в крупном размере, то есть превышающем 100000 рублей.

На данной таблице обозначены условия для привлечения к уголовной ответственности (+), что позволяет сделать вывод о том, что в целях ограничения появления и свободного оборота на рынке незарегистрированных лекарственных средств и медицинских изделий законодателем вводятся механизмы контроля в виде разрешения на производство. В.Д. Ларичев предлагает изложить диспозицию ст. 238.1 УК РФ следующим образом: «Производство, сбыт или незаконный ввоз на территорию Российской Федерации незарегистрированных лекарственных средств или медицинских изделий...» [5, с. 10]. Данная позиция представляется ошибочной, так как в таком случае возбуждалось бы уголовное преследование создателей новых лекарств, что привело бы к невозможности разработки инновационных лекарственных средств. Ввоз на территорию РФ без цели сбыта также не преследуется уголовным законом для того, чтобы предоставить возможность научному сообществу из различных государств обмениваться опытом по разработке и производству новых лекарственных средств и медицинских изделий. Не требуется уголовного преследования и при ввозе незарегистрированных лекарственных средств, когда человек собирается употребить их самостоятельно.

Понятия «лекарственные средства», «фальсифицированное лекарственное средство», «недоброкачественное лекарственное средство» содержатся в Федеральном законе РФ от 12.04.2010 г. № 161-ФЗ «Об обращении лекарственных средств».

В свою очередь, понятия «медицинские изделия», «фальсифицированное медицинское изделие», недоброкачественное медицинское изделие» отражены в Федеральном законе РФ от 21.11.2011 г. № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации».

Согласно требованиям, все ЛС и МИ подлежат государственной регистрации. Производство и сбыт не каждого незарегистрированного медицинского изделия является общественно опасным и должен регулироваться ст. 238.1 УК РФ. Например, в соответствии с п.п. «ж», «е» п. 11 критериев отнесения продукции к медицинским изделиям в рамках Евразийского Экономического Союза (Приложение № 1 к рекомендации Коллегии Евразийской экономической комиссии от 12 ноября 2018 г. № 252) к медицинским изделиям относятся: костыли и трости; инвалидные коляски. Также в некоторых случаях к медицинским изделиям можно отнести пеленки и подгузники (п.п. «в» п. 6). Соответственно, формально, изготовление незарегистрированных костылей или пеленок на сумму более 100 000 рублей образует состав преступления, предусмотренного ст. 238.1 УК РФ, независимо от того, соответствуют ли такие медицинские изделия стандартам и могут ли навредить человеку. Таким примером может служить приговор Василеостровского районного суда города Санкт-Петербурга от 14 февраля 2019 года, которым гр. ФИО признан виновным за реализацию незарегистрированного в установленном порядке шкафа для хранения эндоскопов3. При этом органами следствия и судом не оценивалось соответствовали ли реализованные шкафы установленным требованиям.

По своей конструкции рассматриваемая уголовно-правовая норма является формальной. Уголовная ответственность по ней наступает независимо от того, представляет ли сбываемая продукция опасность для человека. Данный подход представляется ошибочным, поскольку неоправданно расширяет круг лиц и деяний, подпадающих под диспозицию ст. 238.1 УК РФ. Такое положение дел требует принятия законодательного решения в целях возникновения уголовной ответственности за обращение незарегистрированных медицинских изделий только в том случае, когда они приносят вред человеку либо недостаточно качественно выполняют свою функцию, либо создают угрозу причинения такого вреда. Законодательно такое возможно путем введения дополнительного примечания. На практике определение причинения вреда человеку возможно путем проведения экспертизы.

В свою очередь, понятия «биологические активные добавки» (далее -- БАДЖ) и «фальсифицированные пищевые продукты» содержатся в Федеральном законе РФ от 02.01.2000 г. № 29-ФЗ.

Актуальным остается вопрос о том, насколько обоснованно БАДы включены в диспозицию ст. 238.1 УК РФ. С одной стороны БАД это пищевые продукты. Следовательно, ответственность за их обращение должна быть установлена ст. 238 УК РФ. С другой стороны, в диспозицию ст. 238.1 УК РФ включены не все БАДы, а те, в составе которых содержатся незаявленные при регистрации фармацевтические субстанции. Если обратиться к п. 2 ст. 4 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств», «фармацевтическая субстанция» является лекарственным средством. Таким образом, БАДы, имеющие в своем составе фармацевтическую субстанцию, фактически являются лекарственным средствами. Для примера, витаминные комплекты относятся к лекарственным средствам4. При этом БАДы, содержащие неизвестные фармацевтические субстанции, можно рассматривать как незарегистрированные лекарственные средства, которые и так содержатся в диспозиции статьи. Соответственно, исключение БАД из перечня предметов, предусмотренных ст. 238.1 УК РФ, существенно не повлияет на законность при обеспечении здоровья населения.

Формой объективной стороны состава преступления является действие, состоящее из альтернативных видов: производства; сбыта; ввоза на территорию РФ. В соответствии с п. 31 ст. 4 ФЗ «Об обращении лекарственных средств», «производство лекарственных средств -- деятельность по производству лекарственных средств организациями-производителями лекарственных средств на одной стадии, нескольких или всех стадиях технологического процесса, а также по хранению и реализации произведенных лекарственных средств»5. Такое понятие является очень обширным и неприменимым для ст. 238.1 УК РФ, поскольку смешивает в себе элементы производства и сбыта. Кроме того, в данном определении сужен субъектный состав до «организаций-производителей», что может негативно отразиться на практике применения данной уголовно-правовой нормы.

Наиболее удачным для применения является термин «изготовление». Согласно большому толковому словарю: «производство -- работа по непосредственному изготовлению продукции» [6]. Также можно обратиться к практике применения ст. 235.1 УК РФ, которая сводит все производство к изготовлению ЛС и МИ. Возможно, законодателем применен термин «производство» по сравнению с изготовлением, поскольку производство подразумевает более масштабные объемы. Однако такой подход не должен использоваться, поскольку маленький объем изготовления ФЛС отсечен законодателем при употреблении слов «совершенные в крупном размере».

Нельзя не отметить, что в части изготовления ЛС и МИ возникает коллизия применения ст. 238.1 со ст. 235.1 УК РФ, которая звучит как незаконное производство лекарственных средств и медицинских изделий. Различия данных норм состоит в том, что уголовное преследование по ст. 235.1 УК РФ возникает с момента производства ЛС и МИ без лицензии [7, с. 81]. При этом не имеет значение качество ЛС и МИ. Уголовное преследование по ст. 238.1 УК РФ может возникнуть при производстве только фальсифицированных, незарегистрированных ЛС и МИ, фальсифицированных БАД. В своей работе Ларичев В.Д. указывает, что «в случае производства фальсифицированных ЛС при отсутствии лицензии в деяниях лица будет усматриваться совокупность преступлений, предусмотренных ст. 235.1 и 238.1 УК РФ» [5, с. 9]. Согласиться с такой точкой зрения нельзя, поскольку производство фальсифицированных и незарегистрированных ЛС и МИ, фальсифицированных БАД не может быть лицензировано. Следовательно, такое производство является частным случаем, соответственно, ст. 238.1 УК РФ является специальной по отношению к ст. 235.1 УК РФ и совершенные деяния дополнительной квалификации требовать не должны.

Интересным является и то обстоятельство, что законодателем в диспозиции не закреплена ответственность за приобретение и хранение предметов преступления. Охватываются ли такие действия понятием производство? Упущение это, или законодатель специально не включил эти виды действий в диспозицию статьи? Однозначно ответить на данный вопрос представляется трудным. При этом следует отметить следующее:

Во-первых, приобретающее лицо не всегда будет знать о том, что оно приобретает и хранит именно фальсифицированные или недоброкачественные ЛС и МИ, может добросовестно заблуждаться.

Во-вторых, приобретение и хранение ФЛС является общественно опасным только, когда лицо намеривается сбыть такие ЛС и МИ. А если есть основания полагать, что лицо приобрело или хранит ФЛС в целях сбыта, то можно квалифицировать такие действия как приготовление или покушение в зависимости от конкретно выполненных действий.

Понятие сбыта применительно к данной статье можно толковать в узком смысле -- как продажа, либо в широком как отчуждение в любой форме. При этом, следует отметить, что охраняемым данной нормой объектом является здоровье населения, поэтому неважно, возмездно ли реализуются предметы преступления, предусмотренного ст. 238.1 УК РФ. При определении содержания понятия «сбыт» нужно использовать одноименное понятие из ст. 228.1 УК РФ, поскольку обе статьи охраняют один объект, при этом для определения термина «сбыт» имеется наработанный опыт, в том числе пленумы и комментарии.

Под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать «незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.) другому лицу (далее -- приобретателю). Передача лицом реализуемых веществ может быть осуществлена любыми способами, в том числе непосредственно, путем сообщения о месте их хранения приобретателю, проведения закладки в обусловленном с ним месте, введения инъекции»6. В юридический доктрине и правоприменении присутствуют проблемы оценки преступности деяния при сбыте в форме дарения. В современном правовом поле сложилась практика оценки сбыта, исходя из стоимости продажи фальсифицированных ЛС и МИ. Если стоимость не превышает 100000 рублей, то такое деяние не является преступным, а квалифицируется по ст. 6.33 КоАП РФ. Соответственно если фальсифицированные ЛС или МИ подарены, то есть отчуждены бесплатно, то оценить их объем представляется сложным. Также сложно оценивать стоимость ФЛС при обмене. В этих случаях необходимо проведение товароведческих экспертиз, которые не всегда однозначны в выводах и легко оспариваются.

Понятие ввоза на территорию РФ можно рассматривать в 2 позициях. В узком смысле ввоз можно рассматривать как пересечении границы РФ лицом, имеющим при себе предметы, описанные в диспозиции статьи. В широком смысле понятие ввоз можно рассматривать как любые действия, направленные на перемещение предметов преступления из зарубежных сран на территорию РФ. Последняя точка зрения разделяется такими учеными, как А.И. Рарог и А.А. Бимбинов, которые рассматривают понятие ввоз как «импорт либо иное перемещение товаров из-за рубежа в Россию» [8, с. 253]. Наиболее полно понятие ввоза раскрывается в «Таможенном кодексе Евразийского экономического союза», где под «ввозом» понимается совершение действий, которые связаны с пересечением таможенной границы Союза и в результате которых товары прибыли на таможенную территорию Союза любым способом7. С учетом положений представленного кодекса ввоз можно квалифицировать также действия лица по приобретению фальсифицированных ЛС из других государств и прочую организацию по транспортировке фальсифицированных ЛС и МИ в РФ. Таким образом, понятие ввоз должно рассматриваться в широком смысле и сужению не подлежит.

Исходя из всего изложенного, необходимо констатировать, что анализируемая уголовно-правовая норма включает в себя достаточно большое количество самостоятельных понятий, смысл которых не всегда правильно воспринимается правоприменителем. Кроме того, содержание раскрываемых понятий содержится в ряде других законов. Данные факты препятствуют развитию единообразной правоприменительной практики и могут привести к неправильному пониманию диспозиции статьи. В данной работе сделана попытка подробного исследования используемых понятий с целью недопущения ошибок в правоприменительной практике по ст. 238.1 УК РФ.

Список использованной литературы

1. Маличенко В.С. Международно-правовые механизмы противодействия распространению низкокачественной и фальсифицированной медицинской продукции / В.С. Маличенко // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. -- 2020. -- № 1. -- С. 87-100.

2. Фирсов И.В. Незаконный оборот медицинской продукции: уголовно-правовое исследование: автореф. дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.08 / И.В. Фирсов. -- Москва, 2017. -- 26 с.

3. Чернышева Ю.А. Незаконное осуществление медицинской или фармацевтической деятельности / Ю.А. Чернышева // Медицинское право. -- 2020. -- № 1. -- С. 52-55.

4. Батюкова В.Е. К вопросу определения предмета преступления в норме, предусмотренной ст. 238.1 УК РФ / В.Е. Батюкова // Расследование преступлений: проблемы и пути их решения. -- 2018. -- № 1 (19). -- С. 43-45.

5. Ларичев В.Д. Объективная сторона незаконного обращения лекарственных средств, медицинских изделий и оборот фальсифицированных биологически активных добавок / В.Д. Ларичев // Вестник Краснодарского университета МВД России. -- 2018. -- № 3 (41). -- С. 8-13.

6. Большой толковый словарь русского языка / под ред. С.А. Кузнецова. -- Санкт-Петербург: Норинт, 1998. -- 1534 с.

7. Уварова Т.А. Проблемы применения ст. 235.1 и 238.1 УК РФ / Т.А. Уварова // Электронный научный журнал. -- 2017. -- № 5-2 (20). -- С. 79-82.

8. Рарог А.И. Содержание преступного обращения ненадлежащей медицинской продукции / А.И. Рарог, А.А. Бимбинов // Вестник Санкт-Петербургского университета. Право. -- 2019. -- Т. 10, № 2. -- С. 243-259.

References

1. Malichenko V.S. International Legal Mechanisms for Countering the Proliferation of Poor-Quality and Falsified Medical Products. Zhurnal zarubezhnogo zakonodatel'stva i sravnitel'nogo pravovedeniya = Journal of Foreign Legislation and Comparative Law, 2020, no. 1, pp. 87-100. (In Russian).

2. Firsov I.V. Nezakonnyi oborot meditsinskoi produktsii: ugolovno-pravovoe issledovanie. Avtoref. Kand. Diss. [Illicit Trafficking in Medical Products: a Criminal Law Study. Cand. Diss. Thesis]. Moscow, 2017. 26 p.

3. Chernysheva Yu.A. Illegal Carrying Out Medical or Pharmaceutical Activities. Meditsinskoe pravo = Medical Law, 2020, no. 1, pp. 52-55. (In Russian).

4. Batukova V.E. To the Question about the Definition of the Subject of Crime in the Norm Provided by Item 238.1 of the Criminal Code. Rassledovanie prestuplenii: problemy iputi ikh resheniya [Investigation of Crimes: Problems and Ways to Solve them]. 2018, no. 1 (19), pp. 43-45. (In Russian).

5. Larichev V.D. The Objective Side of Illegal Circulation of Medicines, Medical Devices and Turnover of Falsified Biologically Active Additives. Vestnik Krasnodarskogo universiteta MVD Rossii = Bulletin of the Krasnodar University of Ministry of Internal Affairs of Russia Bulletin, 2018, no. 3 (41), pp. 8-13. (In Russian).

6. Kuznetsov S.A. (ed.). Bol'shoi tolkovyi slovaF russkogo yazyka [The Great Dictionary of Russian Language]. Saint Petersburg, Norint Publ., 1998. 1534 p.

7. Uvarova T.A. Problems of implementation of the Article 235.1 and 238.1 of Criminal Code of the Russian Federation. Elektronnyi nauchnyi zhurnal = Electronic Scientific Magazine, 2017, no. 5-2 (20), pp. 79-82. (In Russian).

8. Rarog A.I., Bimbinov A.A. Contents of the Criminal Handling of Inappropriate Medical Production. Vestnik Sankt-Peterburgskogo universiteta. Pravo = Vestnik of Saint-Petersburg University. Law, 2019, vol. 10, no. 2, pp. 243-259. (In Russian). Размещено на Allbest.ru