Генеза законодавства щодо досудового розслідування за відсутності підозрюваного (in absentia) у період незалежності України

Размещено на http://www.allbest.ru

Національна академія внутрішніх справ, м. Київ

Генеза законодавства щодо досудового розслідування за відсутності підозрюваного (in absentia) у період незалежності України

Калінніков О.В. - аспірант кафедри кримінального процесу



На підставі аналізу розвитку законодавства, правозастосовної практики висвітлено бачення становлення кримінального процесуального законодавства України щодо досудового розслідування за відсутності підозрюваного (in absentia). Метою статті є дослідження розвитку кримінального процесуального законодавства щодо інституту досудового розслідування за відсутності підозрюваного (in absentia) за часів набуття незалежності Україною та визначення основних положень правового регулювання зазначеного інституту на різних етапах розвитку Української держави. Методологія. Методологічний інструментарій обрано відповідно до поставленої мети, специфіки об'єкта та предмета дослідження. Визначальними є наукові методи системного аналізу, узагальнення. Наукова новизна публікації полягає в системному аналізі розвитку кримінального процесуального законодавства за відсутності підозрюваного (in absentia) у період незалежності України на стадії досудового розслідування з виокремленням позитивних нововведень і проблемних питань. Аспекти становлення кримінального провадження за відсутності підозрюваного науковці розглядали переважно без поділу на стадії досудового розслідування та судового розгляду. За результатами здійсненого дослідження сформульовано висновки: 1) кримінальне процесуальне законодавство на початковому етапі після здобуття Україною незалежності не забезпечувало належного рівня виконання завдань кримінального судочинства за відсутності підозрюваного, обвинуваченого; 2) Україна реформувала своє кримінальне процесуальне законодавство з метою узгодження його зі стандартами країн Європи; 3) запровадження інституту кримінального провадження за відсутності підозрюваного або обвинуваченого (in absentia) було позитивним і необхідним кроком на шляху реформування законодавства України; 4) кримінальне провадження за відсутності підозрюваного або обвинуваченого (in absentia) потребує подальшого реформування для узгодження його з міжнародними договорами та практикою Європейського суду з прав людини.

Ключові слова: заочне кримінальне провадження; спеціальне досудове розслідування; in absentia; підозрюваний; обвинувачений; слідчий суддя; ухилення від кримінальної відповідальності.



Kalinnikov O. - Postgraduate Student of the Department of Criminal Procedure of the National Academy of Internal Affairs, Kyiv, Ukraine

Development of Legislation on Pre-Trial Investigation in Absence of a Suspect (in Absentia) Since Independence of Ukraine

The vision of formation of the criminal procedure legislation of Ukraine on the pre-trial investigation in the absence of a suspect (in absentia) is elucidated on the basis of the analysis of development of the legislation and law enforcement practice. The purpose of the article is to study development of the criminal procedure legislation on the pre-trial investigation institute in the absence of a suspect (in absentia) since independence of Ukraine and determine the main provisions of legal regulation of the specified institute at different stages of development of the Ukrainian state. Methodology. The methodological tool was chosen taking into account the aim, specificity of the object and subject of the research. The scientific methods of the system analysis and generalization are decisive. The scientific novelty of the publication consists in the systematic analysis of development of the criminal procedure legislation in the absence of a suspect (in absentia) since independence of Ukraine at the stage of pre-trial investigation with the identification of positive innovations and problematic issues. The issue of initiation of the criminal proceeding in the absence of a suspect was considered by various scholars, mainly without separating it into the pre-trial investigation and trial stages. According to the results of the conducted research, the following conclusions were drawn up: 1) the criminal procedure legislation at the initial stage after Ukraine gained independence did not ensure the proper degree of execution of the tasks of criminal justice in the absence of a suspect, accused; 2) Ukraine has reformed its criminal procedure legislation in order to bring it into line with the standards of the European countries; 3) introduction of an institute of criminal proceeding in the absence of a suspect or accused (in absentia) was a positive and necessary step towards reforming the Ukrainian legislation; 4) the criminal proceeding, in the absence of a suspect or accused (in absentia), needs further reforming in order to bring it in conformity with the international treaties and practice of the European Court of Human Rights.

Keywords: criminal proceeding in absentia; special pre-trial investigation; in absentia; suspect; accused; investigating judge; evasion of criminal responsibility.



Вступ

У період розбудови незалежної демократичної правової Української держави відбувалося становлення кримінального процесуального законодавства, а тому питання кримінального провадження за відсутності підозрюваного або обвинуваченого (in absentia) вирішували різними шляхами.

Так, КПК України 1960 року, який діяв до 19 листопада 2012 року ("Kryminalno-protsesualnii kodeks", 1960), передбачав можливість судового розгляду справи за відсутності підсудного, проте окремого порядку здійснення досудового слідства за відсутності підозрюваного, обвинуваченого розроблено не було.

Кримінальний процесуальний кодекс України, що набув чинності 19 листопада 2012 року ("Kryminalnyi protsesualnyi kodeks", 2012), до січня 2014 року не передбачав можливість завершення досудового розслідування та ухвалення вироку за відсутності підозрюваного.

Окремий інститут спеціального досудового розслідування як складова кримінального провадження за відсутності підозрюваного або обвинуваченого (in absentia), який діє досі, було запроваджено в кримінальному процесуальному законодавстві України в жовтні 2014 року.

Питання розвитку законодавства України стосовно кримінального провадження за відсутності підозрюваного досліджували такі вітчизняні вчені: І. В. Гловюк, Г. В. Матвієвська, О. О. Нагорнюк-Данилюк, Р. Г. Пєсцов, В. О. Попелюшко, О. Ю. Татаров, В. М. Трофименко, Л. Д. Удалова, О. Г. Шило, С. Л. Шаренко, Д. М. Шишман та ін.

Питання генези кримінального провадження за відсутності підозрюваного розглядали переважно без поділу на стадії досудового розслідування та судового розгляду, у зв'язку з чим украй актуальною є необхідність детального вивчення розвитку кримінального процесуального законодавства за відсутності підозрюваного (in absentia) саме на стадії досудового розслідування.

Мета і завдання дослідження

Метою статті є аналіз становлення інституту досудового розслідування за відсутності підозрюваного (in absentia) у кримінальному процесуальному законодавстві в період незалежності України, з'ясування особливостей, що були властиві цьому правовому явищу на різних етапах розвитку незалежної держави.



2. Виклад основного матеріалу

24 серпня 1991 року Верховна Рада Української Радянської Соціалістичної Республіки проголосила незалежність України та створення самостійної держави - України.

Тож постало питання подальшого розвитку законодавства України.

12 вересня 1991 року Верховна Рада України прийняла Закон «Про правонаступництво України» ("Zakon Ukrainy", 1991).

У статті 3 цього законодавчого акта було встановлено, що закони Української РСР та інші акти, ухвалені Верховною Радою Української РСР, діють на території України, оскільки вони не суперечать законам України, ухваленим після проголошення незалежності ("Zakon Ukrainy", 1991).

Таким чином, після здобуття Україною незалежності питання здійснення кримінального провадження врегульовували положення КПК 1960 року з подальшими змінами й доповненнями.

Стосовно досудового слідства за відсутності обвинуваченого КПК 1960 року визначав таке. Відповідно до ст. 206 КПК 1960 року, досудове слідство в кримінальній справі зупиняли на підставі того, що місцезнаходження обвинуваченого невідоме ("Kryminalno-protsesualnii kodeks", 1960).

Згідно зі ст. 1652 КПК України 1960 року, суд приймає рішення про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту за відсутності особи лише в разі оголошення її в міжнародний розшук. У таких випадках після затримання особи й не пізніше ніж через сорок вісім годин з часу доставки до місця провадження у справі суд за її участю розглядає питання про застосування обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або його зміну й виносить постанову ("Kryminalno-protsesualnii kodeks", 1960).

Отже, попри наявність правових норм, які встановлювали можливість проведення певних дій за відсутності особи, окремого порядку здійснення досудового слідства за відсутності підозрюваного, обвинуваченого, порівняно із загальним, передбачено не було. Також не було жодних додаткових гарантій дотримання прав обвинуваченого під час здійснення досудового слідства за його відсутності.

Відповідно до положення ст. 262 КПК України 1960 року зі змінами, розгляд справи в засіданні суду першої інстанції відбувався за участю підсудного, явка якого до суду була обов'язковою. Розгляд справи за відсутності підсудного допускали лише у виняткових випадках: 1) коли підсудний перебуває за межами України й ухиляється від явки до суду; 2) коли справу про злочин, за який не може бути призначено покарання у вигляді позбавлення волі, підсудний просить розглянути за його відсутності (Popova, & Smirnova, 2018, p. 196).

Водночас за приписом ч. 2 ст. 280 КПК України 1960 року було встановлено, що суд, якщо обвинувачений ухилився від суду, зупиняє провадження щодо цього обвинуваченого до його розшуку й продовжує розгляд кримінального провадження щодо інших обвинувачених, якщо в кримінальному провадженні притягнуто до відповідальності декількох осіб ("Kryminalno-protsesualnii kodeks", 1960).

Дослідник О. В. Маленко зазначав, що для існування заочного провадження за відсутності особи (підозрюваного, обвинуваченого, підсудного) як диференційованої процесуальної форми недостатньо лише наявності в законі норм щодо розгляду кримінального провадження без участі обвинуваченого та винесення заочного вироку. Існування окремого виду провадження передбачає наявність процесуальних особливостей, які вирізняють його з-поміж інших видів проваджень (Malenko, 2019, р. 57).

На практиці в низці випадків суди не мали підстав для застосування норм ст. 262 КПК України 1960 року, що призводило до необхідності зупинення кримінального провадження щодо таких обвинувачених до моменту їх розшуку, що однозначно суперечило завданням кримінального провадження й призводило до порушення прав і законних інтересів потерпілих від учинення кримінальних правопорушень (Malenko, 2019, р. 57).

Нормативно-правове регулювання кримінального процесуального інституту провадження за відсутності підозрюваного, обвинуваченого в КПК 1960 року не забезпечувало належного ступеня виконання завдань кримінального судочинства, а отже, і захисту прав, свобод та законних інтересів усіх учасників кримінального провадження.

Необхідність реформування кримінального процесу в умовах становлення самостійної України відповідно до міжнародних принципів і цінностей судочинства була зумовлена не лише практичною необхідністю здійснення таких кроків усередині держави, а й потребою виконання Україною взятих на себе міжнародних зобов'язань.

Так, у висновку Парламентської Асамблеї Ради Європи від 26 вересня 1995 року № 190 «Щодо вступу України до Ради Європи», а також рекомендаціях і резолюціях цієї європейської інституції щодо виконання обов'язків та зобов'язань України, зокрема: рекомендації № 1416 (1999), резолюції № 1194 (1999), рекомендації № 1513 (2001), резолюції № 1244 (2001), резолюції № 1262 (2001), резолюції № 1346 (2003), резолюції № 1466 (2005), - неодноразово було акцентовано на необхідності прийняття Україною якісно нового КПК.

Проєкт КПК України підготувала робоча група з питань реформування кримінального судочинства, яку було створено Указом Президента України від 17 серпня 2010 року № 820.

Відповідно до висновку спільної програми Європейського Союзу та Ради Європи «Прозорість та ефективність судової системи України» (TEJSU project) щодо проєкту КПК України, це ґрунтовний документ, у якому було відображено позитивні зміни, водночас, він містив низку концептуальних недоліків ("Vysnovok spilnoi prohramy", 2011, р. 12).

13 квітня 2012 року було ухвалено КПК України, який набрав чинності 19 листопада 2012 року.

На жаль, КПК 2012 року не передбачав можливість здійснення досудового розслідування та судового розгляду за відсутності підозрюваного, обвинуваченого, у зв'язку з відсутністю процедури притягнення до кримінальної відповідальності осіб, які ухиляються від прибуття до органів досудового розслідування чи суду.

Отже, законодавець не приділив належної уваги тій обставині, що саме захист особи від кримінального правопорушення, згідно зі ст. 2 КПК 2012 року, є одним з основних завдань кримінального провадження.

Наявність такої прогалини призводила на практиці до неможливості забезпечити реалізацію принципу невідворотності кримінального покарання та належно захистити публічні інтереси держави та права осіб, які потерпіли від кримінального правопорушення (Nahorniuk-Danyliuk, 2015, р. 184).

Водночас інститут кримінального провадження за відсутності підозрюваного або обвинуваченого є не тільки в кримінальному процесі низки країн Європи, де його постійно реформують (Ruggeri, 2016), а й активно використовуваний органами міжнародної кримінальної юстиції.

Так, обидва міжнародні військові трибунали в Нюрнберзі й Токіо фактично визнали заочний процес, і в Нюрнберзі одного обвинуваченого було фактично засуджено за його відсутності (Zakerhossein, & De Brouwer, 2015).

Діяльність Спеціального трибуналу щодо Лівану, створеного під егідою ООН, засвідчує, що заочне провадження є одним зі способів дозволити міжнародній спільноті домагатися притягнення до відповідальності за тяжкі злочини за відсутності обвинуваченого, що не перешкоджатиме меті, і боротися з безкарністю (Gardner, 2018).

Згодом Директива (ЄС) Європейського парламенту та Ради Європи 2016/343 від 9 березня 2016 року визначила загальні мінімальні правила захисту прав підозрюваних та обвинувачених у кримінальному провадженні, які застосовують на всіх етапах кримінального процесу, починаючи з моменту, коли особу підозрюють або обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення до прийняття рішення про остаточне визначення того, чи вчинила ця особа відповідний кримінальний злочин (Bachmaier, 2019).

З метою ефективного співробітництва судових органів за кримінальними справами й удосконалення дотримання права особи, яку обвинувачують у вчиненні кримінального злочину, з'явитися та брати участь у судовому розгляді Рада ЄС також ухвалила рамкове рішення № 2002/584/ПВД про європейський ордер на арешт і процедури передання осіб між державами-членами, яке визначає чіткі загальні підстави, що дають змогу виконати європейський ордер на арешт, навіть якщо особа, яка підпадає під його дію, була відсутня на судовому процесі (Karas, 2019).

Попри це, до 16 січня 2014 року в КПК 2012 року ефективної процедури досудового розслідування за відсутності підозрюваного для осіб, які ухиляються від прибуття до органів досудового розслідування чи суду, не було передбачено, що призводило до недотримання принципу невідворотності покарання осіб, які ухилялися від слідства та суду.

16 січня 2014 року Верховна Рада України прийняла Закон України «Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України» (щодо заочного кримінального провадження) № 725-VII, яким було доповнено КПК 2012 року главою 411 «Заочне кримінальне провадження» та встановлено підстави й порядок здійснення заочного кримінального провадження» ("Zakon Ukrainy", 2014).

Кримінальне провадження за відсутності підозрюваного, обвинуваченого дістало назву «заочне кримінальне провадження».

Відповідно до ч. 1 ст. 5231 КПК 2012 року, заочне кримінальне провадження здійснюють у разі, якщо підозрюваний, обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення ухиляється від прибуття на виклик до органу досудового розслідування або суду, а здійснення кримінального провадження визнано можливим за його відсутності.

Підозрюваний, обвинувачений вважається таким, що ухиляється від прибуття на виклик, якщо він, будучи належно повідомлений про дату, час і місце вчинення процесуальних дій чи проведення судового засідання, повторно не прибув до органу досудового розслідування чи суду без поважних причин або не повідомив про такі причини, або повідомлені ним причини визнано неповажними.

Рішення про здійснення заочного кримінального провадження приймає слідчий за погодженням з прокурором чи прокурор під час досудового розслідування або суд під час судового провадження. Рішення слідчого, прокурора або суду приймають у формі постанови чи ухвали відповідно, його вручають підозрюваному чи обвинуваченому в установленому порядку (ч. 2 ст. 5231 КПК 2012 року).

Згідно з ч. 2 ст. 5233 КПК 2012 року, кримінальне провадження починають здійснювати у формі заочного кримінального провадження лише після належного підтвердження отримання особою постанови або ухвали про здійснення заочного кримінального провадження, яку було вручено в порядку, передбаченому ст. 5232 КПК 2012 року.

Слідчий, прокурор, слідчий суддя та суд здійснюють вручення повісток, процесуальних рішень й інших документів особі, стосовно якої здійснюють заочне кримінальне провадження, згідно із загальними правилами цього Кодексу, а в разі необхідності - у порядку, передбаченому розділом ІХ КПК 2012 року.

У заочному кримінальному провадженні участь захисника є обов'язковою (ч. 4 ст. 5234 КПК 2012 року).

Приписи ч. 5 ст. 5234 КПК України 2012 року передбачають, що підозрюваний чи обвинувачений має право надіслати слідчому, прокурору, слідчому судді чи суду або передати захиснику свої письмові пояснення, підпис на яких підтверджений нотаріусом, а в разі якщо підозрюваний чи обвинувачений мешкає або перебуває за кордоном - дипломатичним представництвом чи консульською установою України за кордоном. Такі пояснення, подані суду, підлягають оголошенню під час судового провадження.

Також ст. 5234 КПК України 2012 року передбачала, що під час здійснення заочного кримінального провадження слідчі (розшукові) й інші процесуальні дії можуть здійснюватися в порядку міжнародного співробітництва.

Відповідно до ч. 3 ст. 5233 КПК України, під час здійснення заочного кримінального провадження слідчий за погодженням із прокурором, прокурор під час досудового розслідування або суд під час судового провадження приймає рішення про продовження кримінального провадження в загальному порядку в разі, якщо:

1) підозрюваний, обвинувачений прибув до органу досудового розслідування чи суду для участі в кримінальному провадженні;

2) слідчий, прокурор або суд дійшов висновку про неможливість подальшого здійснення кримінального провадження за відсутності підозрюваного, обвинуваченого.

До ст. 232 КПК України 2012 року було внесено зміни, згідно з якими в режимі відеоконференції під час досудового розслідування може бути проведено будь-які процесуальні дії.

Системний аналіз запровадженого Законом України від 16 січня 2014 року № 725-VII інституту заочного кримінального провадження надає можливість виокремити такі його позитивні аспекти:

- уперше після набуття Україною незалежності було здійснено спробу підвищити ефективність кримінального провадження, удосконалити законодавчі засади притягнення до кримінальної відповідальності осіб, які ухиляються від участі в кримінальному провадженні, а також практично забезпечити реалізацію принципу невідворотності кримінального покарання шляхом імплементації певних міжнародних стандартів;

- правові норми, які визначають порядок проведення заочного досудового розслідування та заочного судового провадження, знаходяться в одній главі КПК 2012 року, що позитивно сприяє розумінню відповідних положень закону;

- рішення про здійснення заочного кримінального провадження приймає слідчий за погодженням із прокурором, чи прокурор під час досудового розслідування, або суд під час судового провадження. Таке положення сприяє оперативності й ефективності досудового розслідування;

- у ч. 1 ст. 5231 КПК України 2012 року надано визначення поняття ухилення підозрюваного, обвинуваченого від прибуття на виклик, що свідчить про дотримання принципу верховенства права, складовою якого є юридична визначеність, відповідно до якої всі юридичні норми мають бути чіткими, точними та спрямованими на забезпечення передбачуваності ситуацій та правовідносин ("Dopovidi Upravlinnia", 2011);

- відповідно до ч. 1 ст. 5231, ч. 5, 6 ст. 5234 КПК України 2012 року, заочне кримінальне провадження можливе лише щодо особи, якій вручено повідомлення про підозру; підозрюваний має право надіслати слідчому, прокурору, слідчому судді чи суду або передати захиснику свої письмові пояснення; під час здійснення заочного кримінального провадження слідчі (розшукові) та інші процесуальні дії можуть здійснюватися в порядку міжнародного співробітництва; передбачено певні шляхи реалізації підозрюваним прав, регламентованих ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, зокрема бути негайно й детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього, захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд;

- можливість проведення під час досудового розслідування в режимі відеоконференції будь- яких процесуальних дій сприяє досягненню завдань кримінального провадження.

З-поміж негативних аспектів слід виокремити такі:

- законодавець не визначив поняття «заочне кримінальне провадження», що ускладнює розуміння моменту, коли може (має) бути прийнято рішення про його здійснення. Проте саме з цим моментом пропонується пов'язати забезпечення обов'язкової участі захисника в кримінальному провадженні. Такий законодавчий недолік суперечить концепції «якості закону», сформульованої Європейським судом з прав людини;

- запроваджений інститут заочного кримінального провадження суперечить іншим нормам КПК України 2012 року, зокрема ст. 280, у якій передбачено одну з підстав зупинення досудового слідства - переховування підозрюваного від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності, місцезнаходження якого невідоме;

- закріплення вимоги щодо обов'язкової участі захисника в кримінальному провадженні щодо осіб, стосовно яких здійснюють заочне кримінальне провадження, спрямоване на забезпечення підозрюваному, обвинуваченому права на захист. Проте неможливість спілкування захисника з підозрюваним, які навіть не знайомі, виключає можливість узгодження між цими особами правової позиції та суттєво ускладнює реалізацію захисником своїх повноважень, зокрема щодо встановлення відомостей про обставини, фактичні дані, які могли бути повідомлені йому виключно клієнтом (Trahniuk, 2018, р. 81);

- згідно з вимогами ч. 1 ст. 5232 КПК України 2012 року, вручення повісток особі, стосовно якої здійснюють заочне кримінальне провадження, відбувається за загальними правилами цього Кодексу, зокрема, у разі тимчасової відсутності особи за місцем проживання повістку для передачі їй вручають під розписку дорослому члену сім'ї особи чи іншій особі, яка з нею проживає, житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання особи або адміністрації за місцем її роботи. У разі якщо підозрюваний не спілкується із зазначеними вище особами, яким може бути вручено повістку, то у випадку прийняття рішення про здійснення заочного кримінального провадження стає очевидним порушення прав такої особи;

- положення щодо вручення повідомлення про підозру змінено не було, а тому заочне кримінальне провадження можливе лише в разі, коли особа на початковому етапі досудового розслідування не переховувалася й отримала повідомлення про підозру, а потім почала ухилятися від прибуття на виклик до слідчого, прокурора;

- запроваджене заочне кримінальне провадження не може бути застосовано до особи, що переховується, оскільки немає можливості вручити їй особисто повідомлення про підозру.

- у заочному кримінальному провадженні не передбачено права підозрюваного, обвинуваченого на оскарження слідчому судді рішення про здійснення заочного кримінального провадження під час досудового розслідування, що суперечить конституційним засадам і призводить до порушення прав та законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого.

Проаналізовані зміни до КПК України 2012 року набули чинності 22 січня 2014 року, а вже 2 лютого 2014 року втратили чинність на підстави Закону України від 28 січня 2014 року № 732-VII, а тому практики їх застосування немає.

Таким чином, запровадження Законом України від 16 січня 2014 року № 725-VII заочного кримінального провадження загалом є позитивним кроком у розбудові кримінального процесуального законодавства України, попри наявність певних неузгодженостей, водночас певні його положення лишаються актуальними для подальшої розбудови інституту кримінального провадження за відсутності підозрюваного, обвинуваченого.

Закон України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо невідворотності покарання за окремі злочини проти основ національної безпеки, громадської безпеки та корупційні злочини» від 7 жовтня 2014 року № 1689-VII запровадив новий порядок кримінального провадження за відсутністю підозрюваного, обвинуваченого в Україні, який з певними змінами діє досі.

Цей Закон вніс зміни в КПК України 2012 року, а саме доповнив ст. 7 частиною 2, ст. 1 39 - частиною 5 та главою 241 «Особливості спеціального досудового розслідування кримінальних правопорушень», а також вніс зміни до ст. 42 «Підозрюваний, обвинувачений», ст. 323 «Наслідки неприбуття обвинуваченого» ("Kryminalnyi protsesualnyi kodeks", 2012).

Кримінальне провадження за відсутності підозрюваного в КПК 2012 року дістало назву «спеціальне досудове розслідування (in absentia)».

Так, згідно зі ст. 2971 КПК України 2012 року, спеціальне досудове розслідування (in absentia) здійснюється на підставі ухвали слідчого судді в кримінальному провадженні щодо злочинів проти основ національної безпеки України (ст. 109, 110, 1102, 111, 112, 113, 114, 1141 КК України), умисних вбивств (ст. 115, 116, 118, 348, 379, 400 КК України), злочинів, пов'язаних з терористичною діяльністю (ст. 258, 2581, 2582, 2583, 2584, 2585 КК України), корупційних злочинів (ст. 191, 364, 3641, 365, 3652, 368, 3682, 3683, 3684, 369 , 3692 , 370 КК України), злочинів проти миру, безпеки людства й міжнародного правопорядку (ст. 436, 4361, 437, 438, 439, 440, 441, 442, 443, 444, 445, 446, 447 КК України) стосовно підозрюваного (крім неповнолітнього), який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності, якщо він перебуває поза межами України.

Згодом законодавець неодноразово вносив певні зміни до КПК України щодо спеціального досудового розслідування (in absentia).

Закон України «Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України щодо окремих питань накладення арешту на майно з метою усунення корупційних ризиків при його застосуванні» від 10 листопада 2015 року № 769-VIN доповнив ст. 2971 КПК України, унаслідок чого передбачено, що здійснення спеціального досудового розслідування щодо інших злочинів не допускається, крім випадків, коли злочини вчинені особами, які переховуються від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності або оголошені в міждержавний та/або міжнародний розшук; їх розслідують в одному кримінальному провадженні зі злочинами, зазначеними в цій частині, а виокремлення матеріалів щодо них може негативно позначитися на повноті досудового розслідування та судового розгляду.

Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо діяльності Генеральної прокуратури України» від 12 травня 2016 року № 1355-VN! доповнив розділ XI Перехідних положень КПК України п. 201, у якому визначено особливості здійснення спеціального досудового розслідування.

Відповідно до п. 201 Перехідних положень КПК України, тимчасово, але не пізніше дня початку діяльності Державного бюро розслідувань (опублікування в газеті «Урядовий кур'єр» відповідного повідомлення його керівником), спеціальне досудове розслідування здійснюється на підставі ухвали слідчого судді в кримінальному провадженні стосовно підозрюваного, крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності й оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук, чи який понад шість місяців переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або стосовно якого наявні фактичні дані, що він перебуває за межами України, на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції.

Пункт 201 Перехідних положень КПК України був чинний до дня початку діяльності Державного бюро розслідувань.

Закон України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» встановлює певні особливості щодо підозрюваного, обвинуваченого, які перебувають на тимчасово окупованій території України. Так, згідно з ч. 3 ст. 12, ухилення від явки на виклик слідчого, прокурора чи судовий виклик слідчого судді, суду (неприбуття на виклик без поважної причини більше ніж два рази) підозрюваним, обвинуваченим, який перебуває на тимчасово окупованій території України, та оголошення його в розшук є підставою для здійснення спеціального досудового розслідування чи спеціального судового провадження в порядку, передбаченому КПК України, з особливостями, встановленими цим Законом. Вимога про оголошення в міждержавний або міжнародний розшук не поширюється на випадки, якщо вирішується питання про застосування стосовно цих осіб спеціального кримінального провадження.

Системний аналіз кримінального процесуального законодавства України засвідчує, що до основних недоліків законодавчого регулювання інституту спеціального досудового розслідування (in absentia) (Kalinnikov, 2019) належать такі:

1. Невизначеність використаних законодавцем термінів, зокрема поняття «спеціальне досудове розслідування (in absentia)».

Зазначене ускладнює розуміння цього інституту, зокрема моменту звернення слідчого, прокурора до слідчого судді з клопотанням про здійснення спеціального досудового розслідування.

У науковій юридичній літературі зауважено, що викладені в главі 241 КПК України правила не визначають строк, протягом якого слідчий або прокурор повинні ініціювати перед слідчим суддею питання про здійснення спеціального досудового розслідування. Отже, у цій ситуації прокурор має керуватися засадою розумних строків кримінального провадження. Розглядаючи питання про своєчасність такого ініціювання, прокурор повинен керуватися необхідністю забезпечити оптимальне співвідношення між якнайбільш раннім його здійсненням (оскільки запізніле вирішення цього питання призводить до відстрочки притягнення особи до кримінальної відповідальності й відшкодування заподіяної злочином шкоди, втрати доказової бази та інших негативних наслідків) і встановленням достатніх для прийняття цього рішення підстав (підтвердження яких потребує певного часу, наприклад, оголошення підозрюваного в міжнародний розшук) (Lapkin, 2018, p. 109).

2. Відсутність чітких правових підстав для здійснення спеціального досудового розслідування.

Зі змісту ч. 1 ст. 2971 КПК України вбачається, що підставою для здійснення спеціального досудового розслідування є одночасна наявність як переховування підозрюваного від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності, так і факту оголошення його в міждержавний та/або міжнародний розшук.

До речі, КПК України 2012 року не містить поняття «міжнародний розшук», практики Конституційного Суду України щодо його офіційного тлумачення немає, що призводить до різного тлумачення моменту оголошення такого розшуку.

Відповідно до змісту п. 201 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України, у редакції законів № 1355-VNI від 12 травня 2016 року та № 1950-VIII від 16 березня 2017 року, спеціальне досудове розслідування здійснюється стосовно підозрюваного, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності й оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук, чи який понад шість місяців переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності, та/або стосовно якого наявні фактичні дані, що він перебуває за межами України, на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції.

Крім того, згідно з ч. 3 ст. 12 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України», ухилення від явки на виклик слідчого, прокурора чи судовий виклик слідчого судді, суду (неприбуття на виклик без поважної причини більше ніж двічі) підозрюваним, обвинуваченим, який перебуває на тимчасово окупованій території України, й оголошення його в розшук є підставою для здійснення спеціального досудового розслідування чи спеціального судового провадження в порядку, передбаченому КПК України, з особливостями, встановленими цим Законом. Вимога про оголошення в міждержавний або міжнародний розшук не поширюється на випадки, якщо вирішується питання про застосування щодо цих осіб спеціального кримінального провадження ("Zakon Ukrainy", 2014).

Аналогічні положення містить ст. 5 Закону України «Про здійснення правосуддя та кримінального провадження у зв'язку з проведенням антитерористичної операції» ("Zakon Ukrainy", 2014).

У ст. 1 КПК України 2012 року регламентовано, що кримінальне процесуальне законодавство України охоплює відповідне положення Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу й інших законів України.

Таким чином, кримінальне процесуальне законодавство встановлює різні підстави для здійснення спеціального досудового розслідування, що є порушенням конституційного принципу верховенства права, складовою якого є правова визначеність.

3. Неузгодженість спеціального досудового розслідування (in absentia) з гарантіями, визначеними Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод та практикою Європейського суду з прав людини.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 Конституції України, чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України ("Zakon Ukrainy", 1996).

Згідно з ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод ("Konventsiia pro zakhyst prav", 1950), яка ратифікована Законом України від 17 липня 1997 року № 475/97-ВР, кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права:

a) бути негайно й детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього;

b) мати час і можливості, необхідні для підготовки власного захисту;

c) захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або - за браку достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя;

d) допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення;

e) якщо він не розуміє мови, яку використовують у суді, або не розмовляє нею - одержувати безоплатну допомогу перекладача.

Водночас ч. 3 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права ("Mizhnarodnyi pakt", 1966), який ратифікований Указом Президії Верховної Ради Української РСР від 19 жовтня 1973 року № 2148-VMI, також визначає певні мінімальні гарантії прав кожного під час розгляду будь-якого пред'явленого йому кримінального обвинувачення.

На підставі аналізу положень КПК України щодо спеціального досудового розслідування (in absentia) вбачається, що вони не містять механізмів реалізації певних гарантій, які визначені ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та ч. 3 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, зокрема щодо права кожного обвинуваченого в учиненні кримінального право порушення бути негайно й детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього, та бути судженим у його присутності й захищати себе особисто.

У своїй практиці Європейський суд з прав людини керується тим, що наявність процедури заочного кримінального провадження не викликає заперечень лише за умови, що буде дотримано гарантій, які забезпечують права людини, закріплені Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (Schwarz, 2016).

Положення ч. 2 ст. 7 КПК України, яка визначає, що зміст і форма кримінального провадження за відсутності підозрюваного або обвинуваченого (in absentia) мають відповідати загальним засадам кримінального провадження, зазначеним у ч. 1 цієї статті, ураховуючи особливості, встановлені законом, що мають здебільшого декларативний характер, оскільки КПК України не визначає, які саме заходи сторона обвинувачення зобов'язана використовувати для дотримання прав підозрюваного чи обвинуваченого в разі здійснення кримінального провадження за відсутності підозрюваного або обвинуваченого (in absentia).

Управління Верховного комісара Організації Об'єднаних Націй з прав людини у доповідях щодо ситуації з правами людини в Україні неодноразово акцентувало увагу на тому, що внесені зміни до кримінального процесуального законодавства щодо спеціального досудового розслідування не забезпечують достатніх гарантій для захисту права на справедливий судовий розгляд і на належну правову процедуру, а тому чинний порядок проваджень in absentia не відповідає правовій практиці Європейського суду з прав людини ("Dopovidi Upravlinnia", 2016, 2017, 2018).

Таку позицію поділяють і деякі науковці. На думку В. В. Афанасьєва, аналіз національного законодавства України в частині регламентування спеціального досудового розслідування (in absentia), спеціального судового провадження та сформованої за час його дії правової доктрини засвідчує неповну відповідність вітчизняного варіанта цього інституту зазначеним критеріям, зокрема в частині можливості здійснення заочного кримінального провадження в тяжких та особливо тяжких злочинах, повідомлення підозрюваного, обвинуваченого про здійснення щодо нього кримінального провадження (in absentia) (Afanasiev, 2018, р. 41).

Водночас О. В. Сачко стверджує, що ширше запровадження в слідчу та судову практику інституту спеціального (заочного) досудового розслідування (in absentia) потребує системного інтегративного аналізу всіх джерел правових норм, зокрема і європейських стандартів правосуддя, зміцнення гарантій захисту прав та свобод учасників процесу, розроблення і запровадження в контексті принципів верховенства права досконалішої процедури слідства і судового розгляду відповідних справ, реалізації правових позицій Європейського суду з прав людини у сфері розвитку стандартів правосуддя (Sachko, 2018, р. 111).

На окремих складнощах практичного застосування процедури in absentia акцентує увагу Д. Шишман, яка керується тим, що з метою забезпечення справедливого досудового розслідування та дотримання засад кримінального провадження для вирішення питання щодо можливого здійснення спеціального досудового розслідування (in absentia) за наявності підстав й умов, передбачених чинним КПК України, уповноважені правоохоронні органи повинні вжити всіх можливих і достатніх заходів щодо забезпечення обізнаності особи про наявне кримінальне провадження (Shyshman, 2019, р. 182).

4. Відсутність у підозрюваного та його захисника права на оскарження ухвали слідчого судді про здійснення спеціального досудового розслідування.

Відповідно до п. 12 ч. 1 ст. 309 КПК України, ухвала слідчого судді про відмову в здійсненні спеціального досудового розслідування може бути оскаржена в апеляційному порядку, водночас, означена правова норма не закріплює право підозрюваного та його захисника на оскарження ухвали щодо задоволення клопотання про здійснення спеціального досудового провадження.

Ці положення КПК України не узгоджуються з ч. 2 ст. 129 Конституції України, яка визначає таку основну засаду судочинства, як рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, та свідчить про відсутність ефективного засобу захисту прав підозрюваного на стадії надання слідчим суддею дозволу на здійснення спеціального досудового розслідування.

5. Відсутність порядку здійснення досудового розслідування після постановлення слідчим суддею ухвали про спеціальне досудове розслідування призводять до непослідовності практики правозастосування інституту спеціального досудового розслідування, оскільки КПК України 2012 року залишає невирішеними питання щодо:

- строку, у який слідчий, прокурор після отримання ухвали щодо здійснення спеціального досудового розслідування повинен закінчити досудове розслідування;

- можливості зупинення досудового розслідування після отримання ухвали щодо здійснення спеціального досудового розслідування на підставі п. 2 ч. 1 ст. 280 КПК України у зв'язку з оголошенням підозрюваного в розшук;

- підстав і порядку припинення здійснення спеціального досудового розслідування та повернення до здійснення досудового розслідування за загальними правилами, якщо підстав для постановлення слідчим суддею ухвали про спеціальне досудове розслідування вже немає (Malenko, 2019);

- необхідності повторного звернення слідчого прокурора з клопотанням про здійснення спеціального досудового розслідування після зміни повідомлення про підозру, зокрема в разі зміни кваліфікації кримінального правопорушення на злочин, який не передбачений ч. 1 ст. 2971 КПК 2012 року.

Приймає рішення про здійснення спеціального досудового розслідування слідчий суддя, а не прокурор, який здійснює нагляд за додержанням законів під час розслідування у формі процесуального керівництва.

Попередній судовий контроль полягає в прийнятті слідчим суддею рішення про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, надання дозволу на проведення слідчих (розшукових), негласних слідчих (розшукових) та інших процесуальних дій (Udalova, 2015, р. 28).

Деякі науковці вважають, що надання законодавцем слідчому судді повноваження приймати рішення про проведення спеціального досудового розслідування не узгоджується з функціональним призначенням попереднього судового контролю в кримінальному провадженні.

Рішення про проведення спеціального досудового розслідування повинен приймати не слідчий суддя, а прокурор, який здійснює нагляд за додержанням законів під час розслідування у формі процесуального керівництва. Водночас слід встановити такий судовий контроль за законністю та обґрунтованістю винесення прокурором постанови про проведення спеціального досудового розслідування (Udalova, 2015).

Таким чином, кримінальне процесуальне законодавство України щодо спеціального досудового розслідування має певні недоліки, які позначаються на правозастосуванні зазначеного інституту, призводять до непослідовності судової практики й досі не усунені.

3. Наукова новизна

Наукова новизна публікації полягає в системному аналізі розвитку законодавства стосовно досудового розслідування за відсутності підозрюваного (in absentia) в період незалежності України, виокремленні позитивних нововведень (від КПК 1960 року до КПК 2012 року) і проблемних питань, які притаманні правовим нормам на різних етапах розвитку кримінального процесуального законодавства України.



Висновки

кримінальний законодавство підозрюваний правовий

1. Положення КПК України 1960 року, що діяв до 19 листопада 2012 року, стосовно досудового розслідування за відсутності підозрюваного, обвинуваченого не забезпечували належного виконання завдань кримінального судочинства.

2. Реформування кримінального процесуального законодавства України за часів незалежності здійснювалося з метою узгодження його з вимогами міжнародних договорів, практики Європейського суду з прав людини та з огляду на рекомендації Ради Європи.

3. Упровадження інституту заочного кримінального провадження за відсутності підозрюваного або обвинуваченого в січні 2014 року було необхідним кроком у розбудові кримінального процесуального законодавства України.

4. Запровадження інституту спеціального досудового розслідування (in absentia) є необхідним кроком на шляху реформування законодавства України з метою узгодження його з міжнародними договорами та практикою Європейського суду з прав людини.

5. Кримінальне провадження за відсутності підозрюваного або обвинуваченого (in absentia) потребує подальшого реформування для наближення його до високих стандартів країн Європи в контексті історичного розвитку цього інституту.



References

1. Afanasiev, V.V. (2018). Problemy vidpovidnosti spetsialnoho kryminalnoho provadzhennia (in absentia) Konventsii pro zakhyst prav liudyny i osnovopolozhnykh svobod [Problems of conformity of the special criminal proceedings (in absentia) of the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms]. Yuryst Ukrainy, Lawyer of Ukraine, 1, 35-42. Retrieved from http://nbuv.gov.ua/UJRN/uy_2018_1_8.

2. Bachmaier, Winter L. (2019). New Developments in EU Law in the Field of In Absentia National Proceedings. The Directive 2016/343/eU in the Light of the ECtHR Case Law. In: Quattrocolo S., Ruggeri S. (Eds.). Personal Participation in Criminal Proceedings. Legal Studies in International, European and Comparative Criminal Law, 2.

3. Dopovidi Upravlinnia Verkhovnoho komisara Orhanizatsii Obiednanykh Natsii z prav liudyny shchodo sytuatsii z pravamy liudyny v Ukraini 16 liutoho - 15 travnia 2016 r., 16 travnia - 15 serpnia 2016 r., 16 liutoho - 15 travnia 2017 r., 16 lystopada 2017 r. - 15 liutoho 2018 r. [Reports of the Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights on the Human Rights Situation in Ukraine 16 February - 15 May 2016, 16 May - 15 August 2016, 16 February - 15 May 2017, 16 November 2017 - February 15, 2018]. (n.d.). www.ohchr.org. Retrieved from http://www.ohchr.org/Documents/Countries/UA/Ukraine_14th_HRMMU_Report_UKRANIAN.pdf [in Ukrainian]. Gardner, Maggie. (2018). Reconsidering Trials in Absentia at the Special Tribunal for Lebanon: An Application of the Tribunal's Early Jurisprudence. LawArXiv.

4. Kalinnikov, O.V. (2019). Spetsialne dosudove rozsliduvannia (in absentia): teoretychni ta praktychni problemy zakonodavstva [Special pre-trial investigation (in absentia): theoretical and practical problems of law]. Yurydychnyi chasopys Natsionalnoi akademii vnutrishnikh sprav, Law Journal of the National Academy of the Interior, 1(17), 62-78. Retrieved from https://lawjournal.naiau.kiev.ua/index.php/lawjournal/article/view/1062.

5. Karas, Elizabeta IviceviC. (2019). Decisions rendered in absentia as a ground to refuse the execution of a European arrest warrant: European legal standards and implementation in Croatian law. International Scientific Conference "EU and Member States - Legal and Economic Issues".

6. Konstytutsiia Ukrainy: vid 28 cherv. 1996 r. No. 254k/96-VR [Constitution of Ukraine from June 28, 1996, No. 254k/96-VR]. (n.d.). zakon.rada.gov.ua. Retrieved from https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/254%D0%BA/96- %D0%B2%D1%80 [in Ukrainian].

7. Konventsiia pro zakhyst prav liudyny i osnovopolozhnykh svobod: vid 4 lystop. 1950 r. [Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms from November 4, 1950]. (n.d.). zakon.rada.gov.ua. Retrieved from https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/995_004 [in Ukrainian].

8. Kryminalno-protsesualnii kodeks Ukrainy: vid 28 hrud. 1960 r. No. 1000-05 [Code of Criminal Procedure of Ukraine from December 28, 1960, No. 1000-05]. (n.d.). zakon.rada.gov.ua. Retrieved from

9. https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/1001-05 [in Ukrainian].

10. Kryminalnyi protsesualnyi kodeks Ukrainy: vid 13 kvit. 2012 r. No. 4651-VI [The Criminal Procedure Code of Ukraine from April 13, 2012, No. 4651-VI]. (n.d.). zakon.rada.gov.ua. Retrieved from http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/4651-17 [in Ukrainian].

11. Lapkin, A.V. (2018). Prokuror u spetsialnomu dosudovomu rozsliduvanni (in absentia) [Prosecutor in special pre-trial investigation (in absentia)]. Pravovi horyzonty, Legal horizons, 107-111.10.21272/legalhorizons.2018.i13.p107 [in Ukrainian].

12. Malenko, O.V. (2019). Instytut zaochnoho provadzhennia v kryminalnomu sudochynstvi Ukrainy [Institute of correspondence in criminal proceedings in Ukraine]. Candidate's thesis. Kyiv. Retrieved from https://myaau.sharepoint.com/:w:/g/disser/ERdgm73f_UBCrVwW2gODYIkB--8qj6vhn8cDb6yR1IVlSg?e=av47AV [in Ukrainian].

13. Mizhnarodnyi pakt pro hromadianski i politychni prava: vid 16 hrud. 1966 r. [International Covenant on Civil and Political Rights from December 16, 1996]. (n.d.). zakon.rada.gov.ua. Retrieved from https://zakon.rada.gov.ua/ laws/show/995_043 [in Ukrainian].

14. Nahorniuk-Danyliuk, O.O. (2015). Istoriia ta rozvytok instytutu spetsialnoho kryminalnoho provadzhennia v Ukraini [History and development of the institute of special criminal proceedings in Ukraine]. Pivdennoukrainskyi pravnychyi chasopys, South Ukrainian Law Journal, 3, 181-185.