Принципи криміналізації незаконного перетинання державного кордону України та їх дотримання у світлі реформування кримінального законодавства України

Размещено на http://www.allbest.ru/

Луганський державний університет внутрішніх справ імені Е.О. Дідоренка

Принципи криміналізації незаконного перетинання державного кордону України та їх дотримання у світлі реформування кримінального законодавства України

А.О. Сербіна,

ад'юнкт

Анотація

У роботі вивчається питання, чи були дотримані принципи криміналізації при встановленні відповідальності за незаконне перетинання державного кордону України (ст. 332 Фіналіст Всеукраїнського конкурсу малих грантів для молодих вчених у галузі кримінального права, кримінології та кримінально-виконавчого права. Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо відповідальності за незаконне перетинання державного кордону України: Закон України від 18 жовтня 2018 р. № 2599-VIIL КК України). На підставі розгляду групи соціальних та системно-правових принципів криміналізації обґрунтовується доречність встановлення кримінальної відповідальності за незаконне перетинання державного кордону України.

Ключові слова: криміналізація, незаконне перетинання, державний кордон, принципи криміналізації, кримінальна відповідальність.

Аннотация

Сербина А. О. Принципы криминализации незаконного пересечения государственной границы Украины и их соблюдения в свете реформирования уголовного законодательства Украины

В работе изучается вопрос, были ли соблюдены принципы криминализации при установлении ответственности за незаконное пересечение государственной границы Украины (ст. 3322 УК Украины). На основании рассмотрения группы социальных и системно-правовых принципов криминализации обосновывается уместность установления уголовной ответственности за незаконное пересечение государственной границы Украины.

Ключевые слова: криминализация, незаконное пересечение, государственная граница, принципы криминализации, уголовная ответственность.

Annotation

Serbina A. O. Principles of criminalization of illegal crossing of the state border of Ukraine and compliance with them in the light of criminal reform Ukraine

In this article, the author considers the crime under Article 3322 of the Criminal Code of Ukraine «Illegal crossing of the state border of Ukraine», in terms of the general requirements of the theory of criminalization of acts. Socio- psychological principles of criminalization of illegal crossing of the state border of Ukraine are considered, namely: public danger of committing an act; relative prevalence of acts; validity of positive and negative consequences of criminalization; criminal-legal adequacy of criminalization of the act. In addition, the systemlegal principles of criminalization of the act are analyzed - the principle of constitutional adequacy; systemic and legal indisputability, procedural possibility of administration of justice; international legal necessity and admissibility of criminalization; certainty, unity of terminology; completeness of the act; comparability of sanctions and economy of repression.

Based on the study, the author concludes that the establishment of criminal liability for illegal crossing of the state border of Ukraine was carried out taking into account the principles of criminalization. At the same time, criminalizing the illegal crossing of the state border of Ukraine, the legislator partially failed to adhere to the principles of criminalization of systemic and legal inconsistencies in terms of consistency of criminal law prohibition with the rule of administrative liability; procedural feasibility of prosecution regarding the difficulties of proving the purpose of the crime, which is described in a legally indefinite manner; certainty and unity of terminology in terms of the use of evaluative concepts; comparability of sanctions and economy of repressions in terms offailure to ensure individualization ofpunishment.

Key words: criminalization, illegal crossing, state border, principles of criminalization, criminal liability.

Постановка проблеми у загальному вигляді та її зв'язок із важливими науковими чи практичними завданнями

Згідно із законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо відповідальності за незаконне перетинання державного кордону України» від 18 жовтня 2018 р 2 було рекриміналізоване Потрібно зазначити, що свого часу КК України містив статтю 331, яка передбачала відповідальність за незаконне перетинання державного кордону, але 18 травня 2004 р. законом України № 1723-VI цю відповідальність скасували. незаконне перетинання державного кордону України. Поява відповідної норми викликала безліч дискусій серед науковців, однією зі складових яких є доцільність та виправданість здійсненої криміналізації. Саме тому виникає потреба перевірити, чи правильним виявилось рішення законодавця про встановлення відповідальності за незаконне перетинання державного кордону України; установити, чи були при цьому дотримані вироблені кримінально-правовою доктриною принципи криміналізації зазначеного діяння.

Аналіз останніх досліджень і публікацій

Теоретичні основи криміналізації діянь є добре розробленими у вітчизняній юридичній літературі. Відповідні аспект досліджували Д. Балобанова, В. Борисов, О. Дудоров, В. Навроцький, М. Мельник, М. Панов, М. Хавронюк, П. Фріс та багато ін. Безпосередню увагу на проблеми кримінальної відповідальності за незаконне перетинання державного кордону України, а так само окремі аспекти криміналізації відповідного діяння, звертали у своїх новітніх працях А. Притула, В. Гацелюк, Ю. Курилюк. Разом з тим питання врахування принципів криміналізації незаконного перетинання державного кордону України залишається дотепер не достатньо дослідженим, хоча саме його з 'ясування дає можливість оцінити правильність застосованого державою підходу до протидії порушенням державного кордону.

Формулювання цілей роботи (постановка завдання)

Метою роботи є встановлення того, чи були повністю та належним чином дотримані принципи криміналізації незаконного перетинання державного кордону України, формулювання на цій основі попереднього висновку про доцільність встановлення кримінальної відповідальності за таке діяння.

Виклад основного матеріалу дослідження з повним обґрунтуванням отриманих наукових результатів

Теоретичною основою цього дослідження слугує робота Д. Балабанової, яка підкреслює, що криміналізація діяння - це насамперед процес, що дає можливість відмежовувати її від суміжних кримінально-правових категорій (пеналізації). Відтак під криміналізацією вона розуміє «процес виявлення суспільно небезпечних форм індивідуальної поведінки, визнання допустимості, можливості та доцільності кримінально правової протидії їм і фіксації їх у законі як злочинних та кримінально-караних Балобанова Д. О. Теорія криміналізації: дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.08. Одеса, 2007. С. 56. 234. З'ясовуючи доцільність встановлення злочинності певного діяння, потрібно спиратись на принципи криміналізації, які вважаються доктринально розробленими та істотних сумнівів не викликають. У юридичній літературі найбільш усталену класифікацію принципів криміналізації надав Г. Злобін, який поділяє їх на такі групи: 1) ті, що виявляють об'єктивну необхідність і політичну доцільність встановлення кримінальної відповідальності (соціальні й соціально-психологічні принципи криміналізації); 2) ті, що обумовлені вимогою внутрішньої логічної несуперечності норм права (системно-правові принципи) Основания уголовно-правового запрета (криминализация и декриминализация) / отв. ред. В. Н. Кудрявцев, А. М. Яковлев. Москва: Наука, 1982. С. 210..

Удосконалену класифікацію запропонував Ю. Баулін, визначаючи систему принципів криміналізації такими блоками: 1) соціальні й соціально- психологічні принципи; 2) принципи, що виражають суспільну необхідність і політичну доцільність установлення кримінальної відповідальності; 3) принципи, зумовлені вимогою внутрішньої логічної несуперечності системи норм кримінального права, або несуперечності норм матеріального - процесуального права або норм кримінального та інших галузей права Баулін Ю. В. Принципи відповідальності за сучасним кримінальним правом України. Актуальні проблеми кримінальної відповідальності: матеріали міжнар. наук.-практ. конф., 10-11 жовт. 2013 р. Харків: Право, 2013. С. 24-25..

Подальше дослідження принципів криміналізації незаконного перетинання державного кордону України здійснюватиметься з урахуванням зазначених підходів як найбільш поширених у вітчизняній науці кримінального права.

Соціальні та соціально-психологічні принципи криміналізації - це ті, що забезпечують соціальну адекватність криміналізації, її допустимість з позиції основних характеристик соціальних систем та процесів суспільного розвитку, відповідності кримінально-правової норми рівню, характеру суспільної свідомості та стану суспільної думки Основания уголовно-правового запрета: криминализация и декриминализация. С. 210.. До соціальних та соціально- психологічних принципів можна віднести:

1) принцип суспільної небезпеки;

2) принцип відносної поширеності діяння;

3) принцип співмірності позитивних і негативних наслідків криміналізації;

4) принцип кримінально-політичної адекватності криміналізації.

Одним з найважливіших соціальних принципів криміналізації є принцип суспільної небезпеки. Якщо діяння не є суспільно небезпечним, то воно не може бути криміналізоване. Суспільна небезпечність - така специфічна властивість злочину, яка дозволяє відмежовувати злочини від незлочинних правопорушень і малозначних діянь Дудоров О. О. Поняття злочину. Класифікація злочинів. Вісник Асоціації кримінального права України. 2013. № 1 (1). С. 86.. Для того, щоб діяння можна було визнати злочином, воно повинно заподіяти шкоду суспільним відносинам. Соціальну оцінку суспільної небезпечності діяння визначають економічні, політичні, соціально-психологічні, науково-технічні, кримінологічні фактори Прозументов Л. М. Общественная опасность как основание криминализации (декриминализации) деяний. Вестник Воронежского института МВД России. 2009. № 4. С. 18-24.. В оцінці суспільної небезпеки злочину (кримінального правопорушення) соціальний аспект криміналізації полягає саме в об 'єкті посягання. Суспільна небезпечність як ознака поняття злочину визначається низкою факторів, у тому числі значущістю об'єкта кримінально-правової охорони, тяжкістю наслідків, способом дії, стадією вчинення діяння, формою вини Дудоров О. О. Поняття злочину. Класифікація злочинів. С. 86. Кримінальний кодекс України: Закон України від 5 квітня 2001 р. № 2341-III..

Основним безпосереднім об'єктом злочину, передбаченого ст. 3322 КК України11, виступають суспільні відносини щодо охорони порядку перетинання державного кордону України, а додатковим безпосереднім об 'єктом цього злочину є суспільні відносини у сфері охорони та забезпечення інтересів держави. Порушення суспільних відносин щодо охорони порядку перетинання державного кордону України та відносин у сфері охорони та забезпечення інтересів держави характеризуються високим рівнем суспільної небезпеки. У науковій літературі з цього приводу резонно зауважують, що майже кожна країна намагається як найефективніше захистити свої державні кордони, зокрема й кримінально-правовими методами. Більшість наших сусідів - держави Європи (Італія, Республіка Польща та ін.) і пострадянського простору - у кримінальних законодавствах передбачають кримінальну відповідальність за такі дії Романюк Б. В. До питання про декриміналізацію незаконного перетинання державного кордону України. Освітньо-наукове забезпечення діяльності правоохоронних органів України: матеріали Всеукр. наук.-практ. конф. (м. Хмельницький, 13 листопада 2009 р.) Хмельницький: Національна академія державної прикордонної служби імені Б. Хмельницького, 2009. С. 74.. Погоджуємося з думкою А. Притули, що проникнення на територію України самостійно характеризується достатнім для кримі- налізації ступенем суспільної небезпечності Притула А. М. Щодо криміналізації незаконного перетинання державного кордону (лінії розмежування). Вісник Південного регіонального центру Національної академії правових наук України. 2017. № 13. С. 137..

Поточна ситуація в нашій країні, пов'язана з агресивними діями Російської Федерації в Автономній Республіці Крим та в Донецькій і Луганській областях, наслідком яких стала окупація цих територій України, додатково підкреслює суспільну небезпечність, яку має незаконне проникнення на територію України представників держави-агресора. Варто погодитися з думкою С. Кузьміна та М. Марчука, які вказують що рівень суспільної небезпеки збільшується в умовах воєнного стану чи у зонах проведення антитерористи- чних операцій, коли з об'єктивних причин можливості проведення заходів охорони державного кордону є обмеженими. Має рацію також О. Пащенко, що забезпечення недоторканості державних кордонів - це необхідна умова життєдіяльності суспільства та окремих громадян, а отже, рівень соціальної цінності відносин, котрі забезпечують підтримання недоторканості державних кордонів України є достатнім для їх кримінально-правової охорони Пащенко О. О. Соціальна обумовленість кримінальної відповідальності за порушення недоторканості державних кордонів України. Вісник Харківського національного університету внутрішніх справ. 2007. № 39. С. 189..

У доктрині кримінального права існує думка, що поруч із об 'єктом одним із головних показників суспільної небезпеки злочину є його наслідки. Злочинний наслідок повно і наочно характеризує суспільну небезпечність будь-якого діяння, а його розмір прямо пропорційно впливає на ступінь суспільної небезпеки злочину Кримінальне право. Загальна частина: підручник / за ред. А. С. Беніцького, В. С. Гуславського, О. О. Дудорова, Б. Г. Розовського. Київ: Істина, 2011. С. 228.. Г. Яремко зазначає, що характер заподіяних злочином наслідків визначає саме характер суспільної небезпеки злочину, а отже, розмір заподіяних суспільно небезпечних наслідків визначає ступінь суспільної небезпеки злочину Яремко Г. З. Вплив суспільно-небезпечних наслідків на суспільну небезпеку злочину. Zbornik prispevkov z medzinarodnej vedeckej konferencie «Prava veda a prava: vyzvy modernych europskych integracnych procesov» (Bratislava / Slovenska republska, 27-28 nov. 2015 r.). Bratislava: Paneuropska vysoka skola, Fakulta prava, 2015. S. 176-177. Кузьмін С. А., Марчук М. П. Криміналізація незаконного перетинання державного кордону України. Університетські наукові записки. 2016. № 60. С. 89-99.. Наслідками незаконного перетинання державного кордону України може бути вчинення інших більш тяжких злочинів таких як контрабанда, нелегальна міграція. Деякі вчені зазначали, що незаконне перетинання державного кордону України може виступати як готування або замах на вчинення злочинів проти основ національної безпеки України . Т им самим утворюється істотний ризик порушення суспільних відносин у сфері охорони та забезпечення інтересів держави. Отже, підтримання стану недоторканості державного кордону України кримінально-правовими засобами здійснюється з-поміж іншого для запобігання загрозі завдання шкоди іншим суспільним відносинам.

Одним із критеріїв ступеня суспільної небезпеки є форма вини. Вина характеризує психічне ставлення особи до вчиненого діяння, передбаченого КК, та його наслідків, яке виявляється у формі умислу або необережності. Умисел - це найнебезпечніша форма вини. У диспозиції ст. 3322 КК України прямо вказується на те, що злочинним визначається лише умисне незаконне перетинання державного кордону України, яке вчинене з метою заподіяння шкоди інтересам держави або особою, якій заборонено в'їзд на територію України, або представникам підрозділів збройних сил чи інших силових відомств держави-агресора. Тим самим законодавець фактично сприйняв думку тих вчених, котрі вважають, що кримінально караним має визнаватись лише умисне незаконне перетинання державного кордону, всі інші ж діяння кваліфікуватимуться як менш тяжкі правопорушення.

З огляду на те, що головними складовими принципу суспільної небезпечності при криміналізації незаконного перетинання державного кордону є рівень соціальної цінності охоронюваних суспільних відносин та форма вини, з якою здійснюється відповідне посягання, можна констатувати, що рівень суспільної небезпеки незаконного перетинання державного кордону України є достатнім для визнання такого діяння кримінально протиправним, а отже, принцип суспільної небезпеки дотриманий у повному обсязі.

Іншим не менш важливим принципом криміналізації є принцип відносної поширеності діяння. Він полягає в тому, що діяння, яке криміналізується, повинно бути, з одного боку, достатньо поширеним, а з іншого - не повинно бути всеохоплюючим, і навіть надзвичайно широко поширеним Основания уголовно-правового запрета: криминализация и декриминализация. С. 218. Статистична звітність Державної судової адміністрації; форма № 1-к «Звіт судів першої інстанції

про розгляд матеріалів кримінального провадження за 2019 рік».. Не можна криміналізувати надмірно поширені діяння, адже такі рішенні здатні підірвати авторитет закону й держави. Окрім цього законодавцю потрібно криміна- лізовувати лише ті діяння, які є не поодинокими.

Стосовно поширеності незаконного перетинання державного кордону України слід зауважити, що згідно з даними судової статистики України за 2019 рік, а саме звіту судів першої інстанції про розгляд матеріалів кримінального провадження до судів надійшло 13 проваджень за ст. 3322 КК України . А згідно зі звітом судів першої інстанції щодо розгляду справ про адміністративні правопорушення за ст. 204-1 КУпАП Кодекс України про адміністративні правопорушення: Закон України від 7 грудня 1984 р. № 8073-X. надійшло

25338 відповідних матеріалів Статистична звітність Державної судової адміністрації; форма № 1-п «Звіт судів першої інстанції щодо розгляду справ про адміністративні правопорушення зведений за 2019 рік».. Найголовніше, на що потрібно звернути увагу - не всі правопорушення відповідної спрямованості належним чином відбиваються у статистичних даних через наявність чималого рівня їх латентності. Головною причиною латентності може виступати відсутність «потерпілих», труднощі в технічному оснащенні Державної прикордонної служби та об'єктивна неможливість контролювати всю лінію державного кордону Пащенко О. О. Соціальна обумовленість кримінальної відповідальності за порушення недоторканості державних кордонів України. С. 191.. Потрібно також звернути увагу, що ознаки складу кримінального правопорушення, передбаченого статтею 3322 КК України, частково співпадають з ознаками адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 204-1 КУпАП, що може викликати цілком природні складнощі в їх розмежуванні.

Отже, незаконне перетинання державного кордону України, хоч і не вважається надзвичайно поширеним, а тим паче всеохоплюючим явищем, але має тенденцію до поширення; його прояви не є поодинокими і випадковими. Сказане свідчить про те, що при здійсненні криміналізації досліджуваного діяння розгляданий тут принцип був дотриманий.

Наступним принципом, на якому варто зупинитися, це принцип співмі- рності позитивних і негативних наслідків криміналізації. Суть цього принципу полягає в тому, що встановлення кримінальної відповідальності за діяння допустиме тоді, і тільки тоді, коли є впевненість, що позитивні соціальні результати застосування кримінального права істотно переважатимуть невідворотні негативні наслідки криміналізації Основания уголовно-правового запрета: криминализация и декриминализация. С. 220.. Погоджуємося з В. Павликівським, який зазначає, що якою б небезпечною не була та чи інша поведінка, її криміналізація ніколи не може розглядатися як абсолютне благо, але завжди становить жертвування одними інтересами суспільства заради інших, більш значущих Павликівський В. І. Кримінально-правове забезпечення свободи слова та професійної діяльності журналістів в Україні: монографія. Харків: Панов, 2016. С. 160..

Криміналізація будь-якого діяння передбачає настання певних негативних наслідків, саме тому вона має бути крайнім заходом, коли інші заходи впливу не ефективні та не адекватні. У зв'язку з цим, криміналізація діяння є виправданою лише у разі її соціальної необхідності та якщо позитивний соціальний ефект застосування кримінально-правової норм є більш значним, аніж негативні соціальні наслідки криміналізації Попович О. В. Принципи криміналізації: поняття, зміст та дотримання (на прикладі ст. 110² КК України). Підприємство, господарство і право. 2018. № 4. С. 211.. Реалізація кримінальної відповідальність породжує не тільки позитивні, але й негативні наслідки, серед яких неправильне формування особи засудженого, деформація міжособистіс- них відносин, зниження здобутого до засудження рівня професійної кваліфікації, порушення функціонування економіки та інших сфер життя тощо.

Установлення кримінальної відповідальності за вчинення незаконного перетинання державного кордону України є соціально обумовленим кроком, який у перспективі має призвести до настання позитивних результатів для суспільства, які переважатимуть ті короткострокові негативні наслідки, які виникли після прийняття досліджуваної норми. Потрібно окремо враховувати, що стан порушення відносин у сфері охорони державного кордону України здатне зашкоджувати національній безпеці держави. Так, події, які почалися з 2014 р. і тривають по сьогодні, а саме агресивні дії Російської Федерації в Автономній Республіці Крим, наслідком яких стала анексія цієї території України, а також початок бойового протистояння в Донецькій і Луганській областях змусили законодавця використовувати криміналізацію, як реакцію на загрозу безпеці всієї держави Письменський Є. О. Реалізація кримінально правової політики шляхом криміналізації та декримі- налізації: аналіз поточних ініціатив. Часопис Київського університету права. 2015. № 1. С. 231..

До рекриміналізації незаконного перетинання державного кордону України в національному законодавстві існувала лише норма адміністративно-деліктного права (ст. 204-1 КУпАП), яка передбачала відповідальність за незаконне перетинання державного кордону України. На жаль, але такі заходи не були здатні запобігти відповідній поведінці. Саме тому законодавцю довелося здійснити криміналізацію незаконного перетинання державного кордону України, посиливши таким чином відповідальність за його вчинення.

Отже, при кримінально-правовому реагуванні на незаконне перетинання державного кордону України позитивні наслідки переважатимуть негативні. Насамперед через те, що на сьогодні наша країна знаходиться в стані активної фази «гібридної» війни, а отже, інші заходи, окрім кримінально - правових, не зможуть протидіяти грубим порушенням державного кордону, вчинюваним з метою спричинити шкоду національній безпеці держави. Зі сказаного випливає, що принцип співмірності позитивних і негативних наслідків криміналізації так само був дотриманий.

Принцип кримінально-політичної адекватності криміналізації полягає в тому, що будь-які зміни кримінального закону повинні відповідати політиці держави, її чинному законодавству та міжнародно -правовим актам. Необхідно, щоб кожна зміна в кримінальному законі піддавалася всебічному аналізу та попередній оцінці з позиції кримінально-правової політики держави .

Відомо, що кримінальна-політика відбивається у відповідних державних програмах. На сьогодні в Україні відсутні будь-які програми (стратегії) на зразок існуючих раніше Концепції комплексної програми профілактики правопорушень на 2006-2008 роки та Комплексної цільової програми боротьби зі злочинністю на 1996-2000 роки. Однак на сьогодні в Україні ухвалена низка нормативно-правових актів, які регулюють дії держави із забезпечення захисту державного кордону України.

Одним з таких нормативно-правових актів є Закон України «Про Національну безпеку України» від 21 червня 2018 р., де в п. 2 ч 1 ст. 18 зазначається, що Міністерство внутрішніх справ України є центральним органом виконавчої влади, яке забезпечує формування та реалізує державну політику у сферах захисту державного кордону України та охорони суверенних прав України в її виключній (морській) економічній зоні. У ч. 6 ст. 18 ідеться про те, що Державна прикордонна служба України є правоохоронним органом спеціального призначення, який реалізує державну політику у сфері безпеки державного кордону України та охорони суверенних прав України в її виключній (морській) економічній зоні Про національну безпеку України: Закон України від 21 червня 2018 р. № 2469-VIII..

Варто також згадати про Воєнну доктрину України, затверджену Указом Президента України від 24 вересня 2015 р. № 555/2015, де підкреслюється, що основними завданнями воєнної політики України у найближчий час і в середньостроковій перспективі є ліквідація не передбачених законом збройних формувань та відновлення повного контролю державного кордону України. Пункт 32 цієї доктрини передбачає посилення охорони та захисту державного кордону; п. 50 визначає, що Державна прикордонна служба України бере участь в охороні державного кордону та суверенних прав України у її виключній (морській) економічній зоні Воєнна доктрина України: затв. указом Президента України від 24 вересня 2015 р. №. 555/2015. Стратегія Національної безпеки України: затв. указом Президента України від 26 травня 2015 р. № 287/2015..

Доречно згадати й про Стратегію національної безпеки України, затверджену Указом Президента України від 26 травня 2015 р. № 287/2015, основними цілями якої є мінімізація загроз державному суверенітету та створення умов для відновлення територіальної цілісності України в межах міжнародно визнаного державного кордону України, гарантування мирного майбутнього України як суверенної і незалежної, демократичної, соціальної, правової держави .

Аналізуючи зазначені документи, ми бачимо, що захист кордонів України є одним з її головних пріоритетів у сфері національної безпеки. Особливо в період коли частина території (Крим, окремі райони Донецької та Луганської областей) вже є окуповані, а військово-політична ситуація здатна ускладнюватись. Незаконне перетинання державного кордону України завдає значної шкоди інтересам нашої держави за умов, коли будь-яке незаконне вторгнення на нашу територію може спровокувати вчинення більш тяжких злочинів (зокрема і міжнародних).

Отже, принцип кримінально-політичної адекватності дотриманий у повному обсязі. При криміналізації незаконного перетинання державного кордону України було дотримано всі вимоги чинного законодавства.

Системно-правові принципи криміналізації - це ті, що зумовлені вимогою внутрішньої логічної несуперечливості системи норм кримінального права . їх можна розділити на загально-правові та кримінально-правові.

До загально-правових відносяться:

- принцип конституційної адекватності;

- принцип системно-правової несуперечливості;

- принцип міжнародно-правової необхідності та допустимості кримі- налізації;

- принцип процесуальної здійсненності переслідування.

Принцип конституційної адекватності. Відповідно до ст. 8 Основного закону держави Конституція має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй .

Відповідно до ст. 3 КК України законодавство про кримінальну відповідальність ґрунтується на Конституції України і загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. Відповідність криміналізації незаконного перетинання державного кордону України випливає з положень ст. 17 Основного закону України, де вказано, що захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу.

Установлення відповідальності за незаконне перетинання державного кордону України цілком узгоджується з Конституцією України та не супере- Основания уголовно-правового запрета: криминализация и декриминализация. С. 210. Конституція України: Закон України від 28 червня 1996 р. № 254к/96-ВР чить їй, оскільки незаконне перетинання державного кордону України може розглядатись як один із проявів порушення територіальної цілісності. Отже, принцип конституційної адекватності дотриманий повною мірою.

Принцип системно-правової несуперечності полягає в несуперечності криміналізації діяння нормам інших галузей права, тобто чи не визначає вона злочинним діяння, яке дозволене іншими законами .

Кримінально-правова норма про відповідальність за незаконне перетинання державного кордону України загалом відповідає системі права та не суперечать нормам іншого законодавства. У ст. 35 Закону України «Про державний кордон України» зазначається, що особи, винні в порушенні або спробі порушення режиму державного кордону України, прикордонного режиму або режиму в пунктах пропуску через державний кордон України, у незаконному переміщенні або спробі незаконного переміщення через державний кордон України вантажів, матеріалів, документів та інших предметів, а також в інших порушеннях законодавства про державний кордон України, несуть кримінальну, адміністративну або іншу відповідальність згідно з законодавством України. Цій нормі і кореспондує ст. 3322 КК України, установлюючи відповідальність за незаконне перетинання державного кордону України.

Однак окрім зв'язків із галузями права, які регулюють так звані позитивні правовідносини, «зовнішня» системність кримінального права проявляється і у зв'язках з тими галузями права, якими передбачено інші (крім кримінальної) види юридичної відповідальності Основания уголовно-правового запрета: криминализация и декриминализация. С. 231. Дудоров О. О., Мовчан Р. О. Кримінально-правова заборона щодо доведення банку до неплатоспроможності: сумнівна законодавча новела. Право і громадянське суспільство. 2015. № 1. С. 71-115. Як згадувалось вище, у ст. 204-1 КУпАП установлений ще один вид відповідальності за незаконне перетинання або спробу незаконного перетинання державного кордону України. Ця норма межує з її кримінально-правовим аналогом (ст. 3322 КК України). Коли в 2018 р. криміналізували незаконне перетинання державного кордону України, то ст. 204-1 КУпАП залишили без змін. З огляду на це, постає серйозна проблема правильного розмежування відповідних правопорушень, особливо враховуючи наявність низки спільних ознак. Так, склад адміністративного правопорушення характеризується загальним суб'єктом, а кримінального - декількома спеціальними (особа, якій заборонено в'їзд на територію України та представник підрозділу збройних сил чи інших силових відомств держави-агресора). Як зауважує Ю. Курилюк, якщо особою, якій заборонено в'їзд на територію України, може бути виключно іноземець, або особа без громадянства, то представником збройних сил чи інших силових відомств держави-агресора може бути і громадянин України Курилюк Ю. Б. Кримінальна відповідальність за незаконне перетинання державного кордону України. Актуальні проблеми кримінального права: матер. ІХ Всеукр. наук.-практ. конф., присвяч. пам'яті проф. П. П. Михайленка (Київ, 21 листопада 2018 р.). Київ, 2018. С. 200-203. Сайплокі М. В. Принципи криміналізації суспільно небезпечних посягань у сфері громадської та приватної професійної охоронної діяльності. Актуальні проблеми вітчизняної юриспруденції. 2017. № 6. С. 156.. Ще однією ознакою розмежування розгляданих складів правопорушень є його мета. Кримінально- правова норма передбачає, що метою незаконного перетинання державного кордону є заподіяння шкоди інтересам держави, що, своєю чергою, становить ознаку з оціночним поняттям.

Викладене свідчить про те, що при криміналізації незаконного перетинання державного кордону України не повною мірою було дотримано принцип системно-правової несуперечливості, оскільки кримінально-правова норма потребує більш детального узгодження з адміністративно-правовою задля забезпечення правильного розмежування двох правопорушень різних видів. криміналізація відповідальність перетинання кордон

Принцип міжнародно-правової необхідності та допустимості криміналізації актуалізується участю України в більшості міжнародних організацій, у тому числі в Раді Європи, що покладає на нашу країну певні врегулювання власного законодавства з нормами міжнародного права .

Принципи територіальної цілісності та непорушності державних кордонів описані в ключових міжнародно-правових документах. Наприклад, ч. 4 ст. 2 Статуту ООН зобов'язує утримуватися від застосування сили чи її погрози проти територіальної недоторканості держави . Н увагу заслуговує також Декларація принципів міжнародного права, що стосуються дружніх відносин та співробітництва між державами відповідно до Статуту Організації Об'єднаних Націй 1970 р. У розділі про принцип незастосування сили таким чином розкривається зміст принципу непорушності кордонів: «Кожна держава зобов'язана утримуватися від застосування сили чи її погрози з метою порушення існуючих міжнародних кордонів іншої держави як засобу вирішення міжнародних суперечок, в тому числі територіальних суперечок, і питань, що стосуються державних кордонів» .

Норма про кримінальну відповідальність за незаконне перетинання державного кордону не суперечить міжнародним нормативно-правовим актам, а отже, цей принцип криміналізації дотриманий в повному обсязі.

Принцип процесуальної здійсненності переслідування передбачає процесуальну можливість здійснення кримінального провадження відповідно до процесуальних правил та норм кримінального процесуального кодексу. Ефективність та функціональність кримінально-правової норми можливі лише в тому разі, якщо всі передбачені нормою ознаки складу кримінального правопорушення можливо буде довести. Це означає, що будь-яка ознака складу злочину повинна бути сформульована так, щоб факт її існування міг бути виявлений та доведений: з достатнім ступенем достовірності, процесуально допустимими діями, без шкоди для моралі та позитивних міжособистісних зв'язків Статут Організації Об'єднаних Націй та Статут Міжнародного суду: міжнародний документ від 24 жовтня 1945 р. Декларація про принципи міжнародного права, що стосуються дружніх відносин та співробітництва між державами відповідно до Статуту Організації Об'єднаних Націй: міжнародний документ від 24 жовтня 1970 р. Основания уголовно-правового запрета: криминализация и декриминализация. С. 232..

З моменту криміналізації незаконного перетинання державного кордону України минуло вже майже два роки, а вивчення судової статистики демонструє помірність застосування відповідної кримінально-правової норми, що не останньою чергою зумовлюється проблемами, пов'язаними із доказуванням вчинення зазначеного злочину.

Вважаємо, що найбільші проблеми в доказуванні виникають у зв'язку із встановленням суб'єктивної сторони незаконного перетинання державного кордону України. Суб'єктивна сторона вказаного кримінального правопорушення характеризується прямим умислом та такою ознакою, як мета - заподіяння шкоди інтересам держави. Саме доказування мети заподіяння шкоди інтересам держави викликає найбільше складнощів: 1) у законодавстві України відсутнє єдине визначення «інтерес держави», адже це оціночне поняття;

2) неможливо отримати докази наявності саме такої мети в інший спосіб, аніж з проведенням негласних слідчих (розшукових) дій. Ці обставини ускладнюють роботу правоохоронних органів при доказуванні незаконного перетинання державного кордону України.

Аналізуючи наведені вище аргументи, можна встановити, що законодавець порушив принцип процесуальної здійсненності переслідування.

До кримінально-правових принципів відносяться:

- принцип визначеності та єдності термінології;

- принцип повноти складу діяння;

- принцип співмірності санкції та економії репресії.

Принцип визначеності та єдності термінології полягає в тому, що криміналізація будь-якого суспільно небезпечного діяння повинна здійснюватися у визначених з точки зору термінах - єдиних для Загальної та Особливої частин кримінального законодавства. При цьому, якщо властивості діяння, яке криміналізується, та умови настання відповідальності за нього не можуть бути відбиті за допомогою звичайної для кримінального законодавства термінології і вимагають нових понять, то ці поняття мають визначатись у самому законі Основания уголовно-правового запрета: криминализация и декриминализация. С. 238.. Наявність у нормі кримінального закону невдалих формулювань, неправильно вжитих термінів, неузгоджених з іншими кримінально-правовими нормами чи нормами інших галузей права положень тощо, що може сильно ускладнити чи навіть унеможливити її застосування на практиці, що означатиме відсутність належної реакції держави на вивчення певного кола суспільно небезпечних діянь Кострицький В. В. Проблема якості закону про кримінальну відповідальність (на прикладі статті 160 КК України). Правова реформа та забезпечення демократизаційних процесів і національної безпеки України: матеріали всеукраїнської науково-практичної конференції (м. Одеса, 12-13 грудня 2014 р.). Одеса: Міжнародний гуманітарний університет, 2014. С. 56-60..

Проаналізувавши кримінально-правову заборону про незаконне перетинання державного кордону України, можна констатувати, що зазначений принцип цілком не дотриманий, бо законодавець використовує термінологію, яка не є усталеною та однозначно зрозумілою для сучасного кримінального законодавства. Зокрема, мовиться про ті ж самі оціночні поняття, які чітко не визначені в законодавстві України (наприклад, «недостовірна інформація», «інтереси держави»). Скажімо, поняття інтересів держави або державних інтересів зустрічається у КК України (ст.ст. 8, 36, 39, 114, 3322), проте воно є оціночним та може мати різне значення залежно від ситуації. Конституційний суд України своїм рішенням визначив, що інтереси держави (державні інтереси) закріплюються в Конституції України та інших нормативно-правових актах. Оскільки Конституція України виділяє національні інтереси України (ст. 18), інтереси національної безпеки (ст.ст. 32, 34, 36, 39), інтереси суспільства (ст. 41) та суспільний інтерес (ст. 89) Гацелюк В. О. Правові наслідки криміналізації незаконного перетинання державного кордону з метою заподіяння шкоди інтересам держави. Європейські перспективи. 2019. № 1. С. 99.. Ми розуміємо, що інтереси держави можуть збігатися, не збігатися або частково збігатися з інтересами суспільства, державних органів, підприємств та організацій, а також інтерес держави можна віднайти в діяльності приватних підприємств. Законодавець не надав точного та єдиного визначення «інтереси держави» для того, щоб в кожному окремому випадку самостійно можна було адекватно обирати ту норму, яка підлягає застосуванню. Правильно зазначає А. Притула, що поняття «національні інтереси» тотожне поняттю «інтереси держави», але відповідно до ч. 4 ст. 3 КК України, застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією заборонено Притула А. М. Незаконне перетинання державного кордону України як нова «мертва» норма Кримінального кодексу України. Вісник Південного регіонального центру Національної академії правових наук України. 2018. № 17. С. 153.. Погоджуємося також з В. Гацелюком, що при незаконному перетинанні державного кордону України з метою заподіяння шкоди інтересам держави, може бути заподіяння шкоди таким інтересам, які є життєво важливими для держави (це не ті інтереси, які можуть зазнати внаслідок самоуправства чи зловживання повноваженнями). Інтереси держави, які пов'язані із збереженням конституційного ладу, суверенітету та територіальної цілісності не співпадають з тими, які спричиняться внаслідок незаконного перетинання державного кордону України Гацелюк В. О. Правові наслідки криміналізації незаконного перетинання державного кордону з метою заподіяння шкоди інтересам держави. С. 101..

При криміналізації діяння законодавець повинен більш повно та точно описувати склад правопорушення, для того, щоб уникнути розбіжностей трактування у правозастосуванні.

Отже, при криміналізації незаконного перетинання державного кордону України не повністю було дотримано принцип визначеності та єдності термінології.

Принцип повноти складу діяння. Як відомо, зазвичай закон, що встановлює кримінальну відповідальність за вчинення певного діяння, називає лише об'єктивну сторону цього злочину, вказує на особливості інших елементів складу та кваліфікуючі ознаки діяння Основания уголовно-правового запрета: криминализация и декриминализация. С. 239-240.. З огляду на це, доповнена КК України стаття 3322 КК України повністю відповідає зазначеному принципу, адже аналізована норма, з урахуванням положень Загальної частини КК України та за допомогою вказівки на об'єктивну, суб'єктивну сторони і кваліфікуючі ознаки в диспозиції самої статті містить усі необхідні елементи для конструювання складу злочину. Отже, принцип повноти складу діяння дотриманий у повному обсязі.

Принцип співмірності санкції та економії репресії можна пов'язати зі справедливістю. У кримінальному праві справедливість приймає форму рівності громадян перед законом, співмірність санкції тяжкості кримінально- караного діяння та економії репресій Основания уголовно-правового запрета: криминализация и декриминализация. С. 240.. Суворість покарання повинна відповідати ступеню вини, а призначення покарання має відбуватися лише в тих рамках, яких вимагає суспільна необхідність та будь яке покарання повинне бути індивідуалізоване Дудоров О. О., Мовчан Р. О. Кримінальна відповідальність за самовільне заняття земельної ділянки та самовільне будівництво: монографія. Луганськ: РВВ ЛДУВС ім. Е. О. Дідоренка, 2012. С. 70.. Санкції ст. 3322 КК України мають безальтернативний характер, тобто передбачають лише один (основний) вид покарання. Це може свідчити про порушення принципу індивідуалізації покарання. На нашу думку, санкції ст. 3322 КК України варто було б доповнити альтернативним видом покарання (наприклад штрафом), для того, щоб принцип індивідуалізації покарання був реалізований достатньою мірою. Визнання злочинним такого діяння, як незаконне перетинання державного кордону України, було викликане об'єктивною необхідністю встановлення кримінально-правового захисту недоторканості державного кордону, які протягом 2004-2018 років набули масового характеру, та відбувалися майже безкарно, оскільки норма КУпАП не в змозі була зупинити порушників державного кордону України. Саме масовість та безкарність стали однією з причин криміналізації незаконного перетинання державного кордону України.

Отже, при криміналізації незаконного перетинання державного кордону України не повністю було дотримано принципу співмірності санкції та економії репресії.

Висновки

При здійсненні криміналізації незаконного перетинання державного кордону України було дотримано принципу суспільної небезпеки, принципу відносної поширеності діяння, принципу співмірності позитивних і негативних наслідків криміналізації, принципу кримінально-політичної адекватності криміналізації, принципу конституційної адекватності, принципу міжнародно-правової необхідності та допустимості криміналізації та принципу повноти складу діяння.

Водночас треба констатувати порушення таких принципів криміналізації:

1) системно-правової несуперечливості в частині узгодженості кримінально-правової заборони з нормою про адміністративно-деліктну відповідальність, через що утруднюється правильне розмежування двох суміжних складів правопорушень;

2) процесуальної здійсненності переслідування - насамперед викликає складнощі доведення мети злочину, яка описується у юридично невизначе- ний спосіб;

3) визначеності та єдності термінології - деякі ознаки складу злочину, передбаченого ст. 3322 КК України, визначаються з використанням оціночних понять, які можуть тлумачитись суперечливо;

4) співмірності санкцій та економії репресій у частині незабезпечення індивідуалізації покарання через конструювання санкцій з одним основним видом покарання.

Оскільки більшість принципів криміналізації було дотримано, можна дійти висновку, що встановлення кримінальної відповідальності за незаконне перетинання державного кордону України є логічним та виваженим кроком з боку законодавця. Ті принципи, які були не дотримані, свідчать про потребу вдосконалення відповідної кримінально-правової норми.

Список використаних джерел

1. Балобанова Д. О. Теорія криміналізації: дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.08. Одеса, 2007. 220 с.

2. Баулін Ю. В. Принципи відповідальності за сучасним кримінальним правом України. Актуальні проблеми кримінальної відповідальності: матеріали міжнар. наук.-практ. конф., 10-11 жовт. 2013 р. Харків: Право, 2013. С. 23-27.

3. Воєнна доктрина України: затв. указом Президента України від 24 вересня 2015 р. №. 555/2015.

Гацелюк В. О. Правові наслідки криміналізації незаконного перетинання державного кордону з метою заподіяння шкоди інтересам держави. Європейські перспективи. 2019. № 1. С. 97-103.

4. Декларація про принципи міжнародного права, що стосуються дружніх відносин та співробітництва між державами відповідно до Статуту Організації Об'єднаних Націй: міжнародний документ від 24 жовтня 1970 р. Дудоров О. О. Поняття злочину. Класифікація злочинів. Вісник Асоціації кримінального права України. 2013. № 1 (1). С. 84-102.

5. Дудоров О. О., Мовчан Р. О. Кримінальна відповідальність за самовільне заняття земельної ділянки та самовільне будівництво: монографія. Луганськ: РВВ ЛДУВС ім. Е. О. Дідоренка, 2012. С. 403.

6. Дудоров О. О., Мовчан Р. О. Кримінально-правова заборона щодо доведення банку до неплатоспроможності: сумнівна законодавча новела. Право і громадянське суспільство. 2015. № 1. С. 71-115.

7. Кодекс України про адміністративні правопорушення: Закон України від 7 грудня 1984 р. № 8073-X.

8. Конституція України: Закон України від 28 червня 1996 р. № 254к/96-ВР.

9. Кострицький В. В. Проблема якості закону про кримінальну відповідальність (на прикладі статті 160 КК України). Правова реформа та забезпечення демократизаційних процесів і національної безпеки України : матеріали всеукраїнської науково-практичної конференції (м. Одеса, 12-13 грудня 2014 р.). Одеса: Міжнародний гуманітарний університет, 2014. С. 56-60.

10. Кримінальне право. Загальна частина: підручник / за ред. А. С. Беніцького, В. С. Гуславського, О. О. Дудорова, Б. Г. Розовського. Київ: Істина, 2011. 1112 с.

11. Кримінальний кодекс України: Закон України від 5 квітня 2001 р. № 2341-III.

12. Кузьмін С. А., Марчук М. П. Криміналізація незаконного перетинання державного кордону України. Університетські наукові записки. 2016. № 60. С. 89-99.

13. Курилюк Ю. Б. Кримінальна відповідальність за незаконне перетинання державного кордону України. Актуальні проблеми кримінального права: матер. ІХ Всеукр. наук.-практ. конф., присвяч. пам'яті проф. П. П. Михайленка (Київ, 21 листопада 2018 р.). Київ, 2018. С. 200-203.

14. Основания уголовно-правового запрета (криминализация и декриминализация) / отв. ред. В. Н. Кудрявцев, А. М. Яковлев. Москва: Наука, 1982. 304 с.

15. Павликівський В. І. Кримінально-правове забезпечення свободи слова та професійної діяльності журналістів в Україні: монографія. Харків: Панов, 2016. 488 с.

16. Пащенко О. О. Соціальна обумовленість кримінальної відповідальності за порушення недоторканості державних кордонів України. Вісник Харківського національного університету внутрішніх справ. 2007. № 39. С. 187-193.

17. Письменський Є. О. Реалізація кримінально правової політики шляхом криміналізації та декриміналізації: аналіз поточних ініціатив. Часопис Київського університету права. 2015. № 1. С. 230-234.

18. Попович О. В. Принципи криміналізації: поняття, зміст та дотримання (на прикладі ст. 1102 КК України). Підприємство, господарство і право. 2018. № 4. С. 209-214.

19. Притула А. М. Незаконне перетинання державного кордону України як нова «мертва» норма Кримінального кодексу України. Вісник Південного регіонального центру Національної академії правових наук України. 2018. № 17. С. 151-156.

20. Притула А. М. Щодо криміналізації незаконного перетинання державного кордону (лінії розмежування). Вісник Південного регіонального центру Національної академії правових наук України. 2017. № 13. С. 136-139.

21. Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо відповідальності за незаконне перетинання державного кордону України: Закон України від 18 жовтня 2018 р. № 2599- VIII.

22. Про національну безпеку України: Закон України від 21 червня 2018 р. № 2469-VIII.

23. Прозументов Л. М. Общественная опасность как основание криминализации (декриминализации) деяний. Вестник Воронежского института МВД России. 2009. № 4. С. 18-24.

24. Романюк Б. В. До питання про декриміналізацію незаконного перетинання державного кордону України. Освітньо-наукове забезпечення діяльності правоохоронних органів України: матеріали Всеукр. наук.-практ. конф. (м. Хмельницький, 13 листопада 2009 р.) Хмельницький: Національна академія державної прикордонної служби імені Б. Хмельницького, 2009. С. 74-75.

25. Сайплокі М. В. Принципи криміналізації суспільно небезпечних посягань у сфері громадської та приватної професійної охоронної діяльності. Актуальні проблеми вітчизняної юриспруденції. 2017. № 6. С. 155-158.

26. Статистична звітність Державної судової адміністрації; форма

№ 1-к «Звіт судів першої інстанції про розгляд матеріалів кримінального провадження за 2019 рік».

27. Статистична звітність Державної судової адміністрації; форма № 1-п «Звіт судів першої інстанції щодо розгляду справ про адміністративні правопорушення зведений за 2019 рік».

28. Статут Організації Об'єднаних Націй та Статут Міжнародного суду: міжнародний документ від 24 жовтня 1945 р.

29. Стратегія Національної безпеки України: затв. указом Президента України від 26 травня 2015 р. № 287/2015.

30. Яремко Г. З. Вплив суспільно-небезпечних наслідків на суспільну небезпеку злочину. Zbomik prispevkov z medzinarodnej vedeckej konferencie «Prava veda a prava: vyzvy modernych europskych integracnych procesov» (Bratislava / Slovenska republska, 27-28 nov. 2015 r.). Bratislava: Paneuropska vysoka skola, Fakulta prava, 2015. S. 175-178.

References

1. Balobanova, D.O. (2007). Teoriia kryminalizatsii. Candidate's thesis. Odesa [in Ukrainian].

2. Baulin, Yu.V. (2013). Pryntsypy vidpovidalnosti za suchasnym kryminalnym pravom Ukrainy. Aktualni problemy kryminalnoi vidpovidalnosti :materialy mizhnar. nauk.-prakt. konf., 10-11 zhovt. 2013 r. Kharkiv: Pravo, 23-27 [in Ukrainian].