Публичный контроль в системе местного самоуправления: основания и особенности

Размещено на http://www.allbest.ru/

Публичный контроль в системе местного самоуправления: основания и особенности

Н.Л. Пешин

МГУ им. М.В. Ломоносова

Аннотация

Правовое регулирование вопросов публичного контроля и надзора является одной из проблем юридической теории и практики. Недооценка места и особенностей муниципального контроля в системе публичного контроля и надзора является причиной низкого качества соответствующих правовых решений и действующего законодательства, принимаемого на уровне как Российской Федерации в целом, так и ее отдельных субъектов. Муниципальный контроль в системе публичного контроля и надзора, а также выработка рекомендаций, направленных на преодоление недостатков правового регулирования и практики реализации муниципального контроля. Методы исследования: общие и частные научные методы познания объективной действительности.

Исследуется соотношение государственного и муниципального (публичного) контроля, осуществляемого органами местного самоуправления в связи с необходимостью решения задач, относящихся к компетенции государственной власти. Проводится детальный анализ норм действующего законодательства, позволяющих органам местного самоуправления выступать в качестве «контролирующих агентов» государственной власти, и на основе этого делаются выводы о возможности осуществления в системе муниципальной власти муниципального публично-властного контроля как особого публично-правового феномена, сочетающего в себе элементы публично-правового и частноправового регулирования.

Перед Российской Федерацией как государством стоит задача кардинально усовершенствовать систему контроля (надзора), как функции органов публичной власти, и поэтому начатая правовая реформа в этой сфере, несомненно, будет продолжаться. Муниципальный публичный контроль должен быть направлен на определение недостатков в работе самих органов и должностных лиц местного самоуправления, препятствующих повышению качества управления и деятельности организаций. В итоге он должен способствовать более безопасному для граждан проведению работ и оказанию услуг физическими и юридическими лицами. Область применения: сфера конституционного, административного и муниципального права; вопросы организации государственной власти и местного самоуправления в субъектах Российской Федерации; вопросы контрольно-надзорной деятельности.

Самостоятельное функционирование муниципальной власти еще не означает отсутствие связи местного самоуправления с государственным управлением, отрицание воздействия государственно-властных структур на муниципальные образования. Государственная власть оказывает существенное влияние на развитие основных общественных процессов. Реализация контрольно-надзорной деятельности на уровне местного самоуправления является важной частью стабильного и непрерывного функционирования государства.

Ключевые слова: публичная власть, местное самоуправление, муниципальный контроль, статус должностных лиц.

правовой контроль теория

Abstract

Public control in the system of local self-government: bases and features

Nikolay L. Peshin

Lomonosov Moscow State University

Legal regulation of issues of public control and supervision is one of the problems of legal theory and practice. Underestimating of the place and features of municipal control in the system of public control and supervision is the cause of the poor quality of legal decisions taken, as well as legislation adopted at the level of both the Russian Federation and individual constituent entities of the Russian Federation. Municipal control in the system of public control and supervision, developing recommendations aimed at overcoming the shortcomings of legal regulation and practice of implementing municipal control. Methods: general and private scientific methods of cognition of objective reality (analysis, synthesis, abstraction, analogy, comparative legal, formal legal, and other methods of scientific cognition).

The article deals with issues of relationship between state and municipal (public) control carried out by local self-government bodies -- as a rule, due to the need to solve tasks that fall within the competence of state power. The problems of its independent implementation are studied based on the principles of local self-government -- self-organization and self-control. A detailed analysis of the current legislation, allowing local governments to act as “controlling agents” of state power, is conducted, and based on this analysis, conclusions are made about the existing of municipal public control in the system of local self-government as a specific public phenomenon combining elements of public law and private law regulation. As a state, the Russian Federation is faced with the task of drastically improving the system of control (supervision) as a function of public power, and therefore the already initiated legal reform in this area will undoubtedly continue. In the context of the development of civil society and an open state, the development of forms of public control is also necessary, the lack of which creates a sense of “permissiveness” among the subjects of public power and inevitably leads to a decrease in the efficiency of public authority. Municipal public control within the framework of this system of public-state control should be oriented, including intra-system, at identifying deficiencies in the work of the bodies and officials of local self-government that impede the improvement of the quality of management and organizations. As a result, municipal public control should contribute to a safer for citizens to work and provide services to individuals and legal entities.

Sphere of constitutional, administrative and municipal law; questions of the organization of state power and local self-government in the subjects of the Russian Federation; questions of control and supervisory activities.

Separate existence of municipal authority does not mean the lack of interaction of local selfgovernment with state administration, non-coincidence of municipal formations under the influence of state-governmental structures, denial of influence of state on local self-government. State power has a significant impact on development of basic social processes predetermining the peculiarities of the implementation of public control by the municipal government. The implementation of supervisory activities, including at the local government level, is an important part of the stable, uninterrupted functioning of the state.

Key words: public authority, local government, municipal control, the status of officials.

Введение

Муниципальный публично-властный контроль -- его реальность и осуществимость -- на сегодняшний день не вызывает каких-либо сомнений. Периодически можно даже найти точку зрения о том, что он «является объективным социальным явлением, сформированным во время эволюционных преобразований в обществе» (Byshkov, 2019:56). То есть речь идет о том, что наличие на уровне местного самоуправления публичных контрольных полномочий упорядочивает систему управления на муниципальном уровне и делает ее устойчивой (Shugrina, 2016). Публичная власть всегда должна иметь определенное влияние на развитие основных общественных процессов, в частности на организацию осуществления муниципального контроля (Mikheyev, Dudko, 2015). Реализация контрольно-надзорной деятельности является важной частью стабильного, непрерывного функционирования государства.

При отсутствии этого механизма становится весьма сомнительной даже сама возможность постоянного и надежного обеспечения соблюдения обязательных требований, правопорядка и законности в обществе. С этой целью органы публичной власти всех уровней, включая местное самоуправление, должны получать информацию о реальном состоянии происходящих процессов, анализировать развитие событий и при соответствующих условиях влиять на деятельность подконтрольных субъектов. Публичная власть присущими ей формами и методами контролирует и направляет развитие общественных отношений (Vasil'yev, 2013, Kostyukov, 2014: 5863, Gulina, 2013).

Современные модели местного самоуправления: опыт формирования системы публичного контроля

Мировой опыт предлагает широкий спектр подходов к формированию систем местного публичного контроля (надзора), включая установление критериев оценки деятельности подконтрольных субъектов, разработки и внедрения методов оценки качества принятия решений органами публичной власти. Особенно интересным в данном контексте опыт Западной Европы, где исторически возникли первые современные теории местного самоуправления и на их основе были созданы современные модели местного самоуправления (Larichev, 2017:110, Larichev, 2018) - англосаксонская (модель корпоративного управления), французская (общинная модель) и немецкая (смешанная модель) (Sushko, 2015), отличающиеся разной степенью сочетания централизации и автономии органов местного самоуправления в решении тех вопросов, которые относятся к вопросам местного значения, что видится весьма актуальным для Российской Федерации в плане использования практики формирования надзорных механизмов, позволяющих обеспечить подконтрольность нижнего уровня публичной власти как обществу, так и государству (Chikhladze, 2005).

Такая система создана и в Великобритании (Yezhevskiy, 2005, Kemp, 2007), несмотря на институциональную отделенность местного самоуправления от государственной власти и возможность его обособленного функционирования. Признается право на осуществление самостоятельных действий по решению вопросов местного значения и во Франции, где сложился особый тип местного самоуправления, который именуется «общинной моделью» (Rethinking Local Government, 2014, Control over the activities, 1994:104). Так называемая общинная модель организации муниципальной власти предполагает, что основным субъектом местного самоуправления является местное сообщество (или территориальный публичный коллектив) (Timofeyev, 2013:14-20, Balancing Democracy, 2008). Именно местное сообщество обладает правом на решение всего комплекса вопросов местного значения, включая вопросы контроля деятельности органов местного самоуправления (Dollery, Robotti, 2008, Fenenko, 2004). Общинное самоуправление при этом становится частью единой системы публичного управления, что позволяет территориальному публичному коллективу не только регламентировать определенную часть публичных вопросов (так называемых местных нужд), но и принимать участие в решении вопросов государственного значения. В ФРГ такой тип местного самоуправления называют смешанным, иногда - постобщинной моделью местного самоуправления.

Концептуально особенность такой модели муниципального управления заключается в том, что право на местное самоуправление перестает быть связанным напрямую с населенной территорией (корпоративная модель) или местным сообществом (территориальным публичным коллективом), но рассматривается как один из принципов правового государства, заключающийся, с одной стороны, в децентрализации власти в государстве (реализация принципа разделения властей «по вертикали»), а с другой стороны, обеспечивающий каждому жителю возможность реализовать принадлежащее ему право на непосредственное управление делами общества и государства (Gritsenko, 2001). При этом контрольные механизмы в построении такой модели также играют ключевую роль.

В Российской Федерации в последние годы периодически проводятся реформы контрольно-надзорной системы в Российской Федерации, цель которых, по всей видимости, заключается в том, чтобы достичь такого уровня организации контроля в различных сферах жизнедеятельности общества, который бы в достаточной мере удовлетворял потребностям динамического развития институтов гражданского общества, формирования эффективных социальной и экономической систем, демократического и правового государства (Klimanova, 2012:51-58, Byalkina, 2016). Следует признать, что достичь этой цели пока не удалось. Поэтому по-прежнему перед государством стоит задача кардинально усовершенствовать систему контроля (надзора) как функцию органов публичной власти, и поэтому уже достаточно давно начатая правовая реформа в этой сфере, несомненно, будет продолжаться. Кроме того, как представляется, в контексте развития гражданского общества и открытого государства необходимо развитие и форм общественного контроля, отсутствие которого создает у субъектов публично-властной деятельности ощущение «вседозволенности» и неизбежно ведет к снижению эффективности работы публичной власти. Муниципальный публичный контроль в рамках этой системы публично-государственного контроля должен быть ориентирован, в том числе и внутрисистемно, то есть направлен на определение недостатков в работе самих органов и должностных лиц местного самоуправления, препятствующих повышению качества управления и деятельности организаций. В итоге муниципальный публичный контроль должен способствовать более безопасному для граждан проведению работ и оказанию услуг физическими и юридическими лицами.

В отечественной и зарубежной науке достаточно полно исследованы основы отдельных видов публичного контроля, их происхождения и прочее, что является существенным для юридического анализа этой проблематики. Встраивание муниципального контроля в общую систему публичного контроля является сложным явлением и рассчитано на долгосрочную перспективу. Отдельные теоретические и практические аспекты этого вопроса и сейчас требуют глубокого аналитического осмысления и научно-системного обобщения.

Проведение мероприятий по осуществлению контрольно-надзорной деятельности на уровне местного самоуправления должно иметь содержательное научное обоснование и теоретический фундамент, чтобы в совокупности решить важнейшую задачу -- превратить муниципальный публичный контроль в эффективный инструмент соблюдения обязательных требований законодательства, защиты прав и свобод человека и гражданина на муниципальном уровне. Западная практика различается в данном вопросе. Так, как отмечают исследователи, в британской литературе взаимоотношения центральных и местных властей определяются «концепцией взаимозависимости». Р.А.В. Роде указывает на то, что отношения центральных и местных органов характеризуются как некоторой степенью их независимости, так и взаимозависимостью и определяются реальным властным потенциалом сторон, имеющимися в их распоряжении ресурсами (особенно финансовыми) и средствами давления. Немалую роль в этих отношениях может сыграть личностный фактор, правильный выбор конкретной стратегии. Поскольку в настоящее время центральное правительство, как правило, не способно всецело контролировать местное управление, оно строит отношения с последним на основе переговоров, компромисса и обмена информацией (Lapshina, 2006:34).

Правительство контролирует парламент и в силу этого в состоянии добиться принятия законов, регулирующих и направляющих тем или иным образом деятельность муниципальных учреждений. Местные советы, в свою очередь, обладают самостоятельным мандатом, полученным от избирателей, собственными финансовыми ресурсами, собственной компетенцией, закрепленной за ними законодательством. В итоге не только местные органы публичной власти оказываются зависимыми от правительства (в плане общей поддержки, финансовых субсидий, законодательного регулирования и т.п.), но и правительство попадает в определенную зависимость от местных властей при реализации своего политического и экономического курса на местах (Lapshina, 2006:34). В целом в британской доктрине выделяется три формы местного публичного контроля: финансовый контроль, общественный контроль и административный контроль.

Финансовый контроль осуществляется в форме внутреннего контроля -- он реализуется финансовым комитетом (структурным подразделением) совета (напомним, подразделением, состоящим исключительно из депутатов), который оценивает потребности каждого структурного подразделения в системе исполнительной власти в расходах, -- и внешнего финансового контроля, осуществляемого Национальной ревизионной комиссией (National Audit Office) и специальными контролерами -- омбудсменами (ombudsman), которые вправе провести общий аудит муниципального образования (здесь мы видим еще одну параллель -- с аудиторской проверкой корпораций).

Общественный контроль предполагает право любого жителя муниципального образования оспорить любое расходование средств из бюджета муниципального образования. Для того чтобы такая возможность была реальной, представительный орган муниципального образования обязан официально публиковать, в том числе в электронном виде, всю финансовую отчетность, включая декларации о доходах и расходах, расчете муниципального налога и т.д., заполняемые по формам, установленным центральным правительством. При поступлении соответствующего обращения в совет, последний формирует ревизионную комиссию, которая проверяет законность и обоснованность соответствующих расходов. В случае несогласия с выводами ревизионной комиссии, жители могут обратиться в суд. Административный контроль носит как предварительный характер, так и последующий. Предварительный состоит в использовании принципа контрасигнатуры и выражается в том, что органы местного самоуправления обязаны получить предварительное одобрение профильного министра центрального правительства по предлагаемым формам решения того или иного вопроса местного значения. Так, предварительного одобрения требуют планы территориального развития муниципального образования, проекты застройки территории, реализация инвестиционных программ и проектов, внесение изменений в структуру органов местного самоуправления, сделки с землей (в которых муниципальное образование выступает одной из сторон) и т.д. Последующий -- это контроль со стороны правоохранительных органов за законностью действий и решений тех или иных лиц.

Во Франции традиционно публичный контроль осуществляют представители государства в регионах и департаментах -- префекты. До реформы 1982 года во Франции именно префекты возглавляли и регионы, и департаменты. На сегодняшний день основная функция префекта -- публичный надзор, обеспечение единства Французской Республики и равенства всех перед законом. Префект проверяет соответствие законам Республики всех действий и решений органов и должностных лиц местного самоуправления регионов и департаментов. Префект может потребовать внести изменения в муниципальный правовой акт, если он считает, что принятое решение противоречит закону. В случае отказа органа местного самоуправления внести изменения в свое решение, префект вправе обратиться в административный суд с иском об отмене решения. Помимо контроля со стороны префектов в рамках общинной модели существует также финансовый контроль. С этой целью в каждом регионе создается финансовый контрольный совет (Chambre rйgionale des comptes), подчиненный Национальному суду (Cour des Comptes); члены финансового контрольного совета имеют статус судей, хотя большая часть их деятельности -- аудиторская. Они оценивают корректность текущей финансовой деятельности муниципальных образований; направляют заключение префекту на проект местного бюджета, в частности по вопросам соблюдения процедуры его принятия, выполнения принципа сбалансированности и не выхода за пределы максимального объема кредитных обязательств. В случае, если заключение финансового контрольного совета по проекту местного бюджета отрицательно, префект вправе своим решением отменить принятый советом и утвердить новый местный бюджет (если представительный орган муниципального образования отказывается привести свой акт о бюджете в соответствие с требованиями, исходящими от финансового контрольного совета).

Третья форма контроля -- внутримуниципальный контроль. Он состоит в том, что региональные советы контролируют деятельность органов местной власти коммун и департаментов (за исключением самых малых коммун, в которые направляют своих представителей региональные отделения Министерства экономики и финансов) и частных организаций, получивших государственное или муниципальное финансирование.

Законодательство ФРГ допускает осуществление публичного надзора только в рамках надлежащей, т.е. установленной законом процедуры и только в случаях, предусмотренных нормативными правовыми актами. При этом целями такой надзорной деятельности является исключительно обеспечение соблюдения органами и должностными лицами местного самоуправления законов и подзаконных актов, т.е. контроль законности. Однако и так называемый административный контроль (т.е. контроль, предполагающий проверку не только законности, но и эффективности, целесообразности совершаемых действий и принимаемых решений) в отношении органов и должностных лиц местного самоуправления также может осуществляться -- прежде всего, в рамках государственных полномочий, выполнение которых делегируется органам местного самоуправления, и в ряде иных случаев. При этом должен соблюдаться принцип пропорциональности вмешательства, то есть степень административного вмешательства контролирующего государственного органа должна быть адекватна степени важности интересов, которые оно (вмешательство) намерено обеспечить.

В местных публичных делах, которые являются обязательными функциями местных органов власти (Pflichtaufgaben), государственная власть вправе осуществлять оба вида контроля, в то время как в случае решения вопросов, самостоятельно принятых органами местного самоуправления к своему ведению (freiwillige Aufgaben), муниципалитеты обладают широкой дискреционной властью с ограниченными возможностями контроля со стороны государства -- применяется только контроль законности. В процессе же осуществления отдельных государственных полномочий (vom Staat zugewiesene Aufgaben) местная публичная власть, по сути, выступает в качестве местной государственной власти, и в этом качестве она напрямую подчинена государству, действуя в соответствии с предписаниями, входящими от представителей государственных органов, и под их прямым контролем. Контроль законности действий и решений органов и должностных лиц местного самоуправления в основном осуществляется через систему органов министерства внутренних дел. Административный контроль -- через систему отраслевых органов исполнительной власти.

Муниципальный контроль как форма публичного контроля в российской федерации

Обобщая рассмотренные выше вопросы контроля местной публичной власти в странах Западной Европы, нельзя не указать на то, что анализ приводит к однозначному выводу о том, что важнейшим и необходимым условием эффективного осуществления задач и функций местного самоуправления в рамках любой модели -- корпоративной, общинной, смешанной -- является гарантированность его прав. Под гарантиями, как известно, понимаются те средства, способы и условия, с помощью которых обеспечивается осуществление того или иного права, возможности его реализации. Таким образом, система гарантий прав местного самоуправления, закрепляемая действующим законодательством, включает совокупность всех условий и средств, которые обеспечивают реализацию и правовую защиту местного самоуправления в странах Западной Европы. В каком-то смысле можно говорить о том, что наиболее общим условием существования местного самоуправления в странах Европы является та экономическая и политическая среда, которая возникает в каждом конкретном государстве и воздействует на реализацию власти на местном уровне. Однако, рассматривая вопрос о гарантиях в собственно юридическом ключе, можно говорить о более конкретных механизмах, посредством которых местное самоуправление обеспечивается. То есть применительно к нашей стране признание муниципального контроля одной из форм публичного общегосударственного контроля порождает ряд серьезных вопросов, решение которых является актуальной задачей муниципального права. Несомненно, что муниципальный контроль как форма публичного контроля должен обладать такими специфическими признаками как правовой характер, императивный и обязательный характер, право контрольных органов вмешиваться в деятельность подконтрольных органов, возможность властного принуждения. Однако очевидно, что аппаратом властного принуждения может обладать только государство (Sovremennyye ргоЫету organizatsii, 2014). И, как известно, местное самоуправление в Российской Федерации отделено от государства, органы местного самоуправления не входят в систему органов государственной власти согласно положениям ст. 12 Конституции Российской Федерации (Pavlushkin, 2008:132). Откуда же тогда появится возможность «властного принуждения»?

Так, одной из форм публичного контроля является муниципальный земельный контроль. Согласно 72. Земельного кодекса Российской Федерации земельный контроль может быть и муниципальным -- это деятельность органов местного самоуправления по контролю за соблюдением органами государственной власти, органами местного самоуправления, юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями, гражданами в отношении объектов земельных отношений требований законодательства Российской Федерации, законодательства субъекта Российской Федерации, за нарушение которых законодательством Российской Федерации, законодательством субъекта Российской Федерации предусмотрена административная и иная ответственность.

При этом данный публичный контроль осуществляется посредством проведения проверок должностными лицами органов местного самоуправления, однако в случае, если они выявляют нарушения требований земельного законодательства, за которое законодательством Российской Федерации предусмотрена административная и иная ответственность, то, согласно указанной статье Земельного кодекса они составляют акт проверки и в этом акте они лишь отражают информацию о наличии признаков выявленного нарушения. Далее копия указанного акта направляется в орган государственного земельного надзора, который согласно ч. 6 ст. 72 Земельного кодекса рассматривает указанный акт и принимает решение о возбуждении дела об административном правонарушении (или об отказе в возбуждении дела) об административном правонарушении и направляет копию принятого решения в орган местного самоуправления. При этом порядок взаимодействия органов государственного земельного надзора с органами, осуществляющими муниципальный земельный контроль, устанавливается Правительством Российской Федерации. То есть, в сущности, муниципальный земельный контроль представляет собой деятельность по формальной и субъективной оценке соблюдения различными субъектами в отношении объектов земельных отношений требований законодательства Российской Федерации, законодательства субъекта Российской Федерации. Иными словами, это деятельность, заключающаяся в наблюдении за использованием земельных участков, сочетающаяся с возможностью инициирования процедуры привлечения к публичной ответственности за нарушение законодательства. Но само решение о привлечении к публичной (обычно -- административной) ответственности принимает только и исключительно уполномоченный орган государственной власти.

Поэтому, с одной стороны, понятно, что при создании единой системы публичного контроля, ее творцы прорабатывали механизм децентрализации и контрольные функции органов местного самоуправления выступили одним из его элементов. С другой стороны, при таком подходе крайне сложно сбалансировать соотношение государственного и муниципального контроля так, чтобы последний осуществлялся бы лишь в сферах, имеющих прямое отношение к вопросам местного значения или отдельным делегированным государственным полномочиям. Типичный пример -- зачастую органы государственной власти требуют от органов и должностных лиц местного самоуправления осуществления контрольной деятельности по вопросам, не относящимся к сфере ведения местного самоуправления, по сути, «используя» перечень вопросов местного значения в интересах решения сугубо государственных задач. Так, предметом проверок муниципального земельного контроля нередко определяется «соответствие выполнения работ в процессе строительства, реконструкции объекта капитального строительства, а также результатов таких работ требованиям технических регламентов, проектной документации и наличие выданного разрешения на строительство». Очевидно, что в таком случае речь идет уже вовсе не о публичном земельном, а о публичном строительном надзоре. Но строительный надзор может быть только государственным и никак не муниципальным. Государственный строительный надзор, предметом которого является исполнение градостроительных норм и правил, и муниципальный земельный контроль, предметом которого является соблюдение норм земельного законодательства, отличны друг от друга по своей правовой природе, поскольку основаны на нормах разных отраслей права, не совпадающих по предметам регулирования. У каждого из них -- собственные принципы, а также особый круг субъектов и объектов правового регулирования. Так, государственный строительный надзор основан на положениях градостроительного законодательства, особым субъектом градостроительных отношений выступает застройщик, в то время как государственный земельный надзор и муниципальный земельный контроль основаны на нормах земельного права и субъектом правоотношений здесь являются собственники и обладатели иных прав на землю. Данный подход подтверждается и нормами особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее -- КоАП), которые устанавливают ответственность за нарушение специальных правил и требований, закрепленных в отраслевых федеральных законах и подзаконных нормативных правовых актах. В частности, вопросы административной ответственности за правонарушения, допущенные в процессе строительства, а равно строительные работы, выполненные без разрешения на строительство, регулируются главой 9 КоАП «Административные правонарушения в промышленности, строительстве и энергетике». В то же время земельные правонарушения, с учетом своей правовой специфики, совмещающей режим охраны права собственности на землю и охрану земли как природного объекта, урегулированы главой 7 КоАП -- «Административные правонарушения в области охраны собственности» и главой 8 КоАП -- «Административные правонарушения в области охраны окружающей среды и природопользования». Таким образом, соответствие выполнения работ в процессе строительства, реконструкции объекта капитального строительства, а также результатов таких работ требованиям технических регламентов, проектной документации и наличие выданного разрешения на строительство не может быть предметом проверок муниципального земельного контроля, эти вопросы являются исключительно предметом государственного строительного надзора. Причем, нельзя не отметить, что в сфере, урегулированной нормами Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее -- ГрК), она является ничем иным как обязанностью органов государственного строительного надзора, поскольку данные обязанности прямо перечислены в нормах ст. 54 ГрК. Указанный надзор осуществляется в форме федерального и региональных надзоров. В силу специфики публично-правовых отношений обязанность одного государственного органа не может являться правом другого государственного органа. Что же касается органов местного самоуправления и их должностных лиц, то они, в силу положений ст. 12 Конституции Российской Федерации не входят в систему органов государственной власти и, таким образом, государственными функциями (и вытекающими из этих функций полномочиями, то есть правами и обязанностями) не обладают даже в принципе. Более того, такого рода деятельность не может быть даже правом указанных органов при осуществлении муниципального земельного контроля: поскольку к вопросам местного значения не отнесено законодательством осуществление надзора или контроля в процессе строительства, следовательно, эта функция не входит в компетенцию местной публичной власти, то есть не порождает ни публичных прав, ни публичных обязанностей органов или должностных лиц местного самоуправления (Markvart, 2015).

Речь в рассматриваемом случае идет об административно-правовом регулировании, предметом которого, как известно, являются общественные отношения в области государственного управления. И здесь на первый план поставлены интересы именно государства в связи с реализацией им управленческой и иных своих функций. Не случайно, выдающиеся ученые- специалисты в области административного права включали в его предмет так называемое внутреннее управление, т.е. деятельность государства, направленную на поддержание необходимого уровня безопасности граждан, а также иную государственную деятельность, имеющую целью путем повседневной управленческой деятельности создание условий для общественного прогресса (благосостояния), в т.ч. развитие промышленности и сельского хозяйства, образование, санитарию, просвещение и духовное развитие граждан в широком смысле данного слова и многое другое (Fat'yanov, 2016:12).

Дело об административном правонарушении должно быть возбуждено должностным лицом государства, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях, при наличии хотя бы одного из признаков административного правонарушения, в том числе:

- непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения;

- поступившие из правоохранительных органов, а также из других государственных органов (органов местного самоуправления, от общественных объединений) материалы, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения;

- сообщения и заявления физических и юридических лиц, а также сообщения в средствах массовой информации, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения.

По общему правилу, должностные лица, наделенные правом рассматривать дела об административном правонарушениях, обладают всеми полномочиями в данной сфере, предусмотренной нормами КоАП. Иное толкование означало бы необоснованное освобождение от исполнения требований законодательства в строительной сфере конкретного круга лиц, что не соответствует принципу правовой определенности. Таким образом, осуществление государственного строительного надзора является исключительно государственной функцией, заключающейся в создании системы проверок соблюдения закона в процессе строительства с возможностью привлечения к юридической (административной, в том числе) ответственности за нарушение законодательства.

Соответственно, при непосредственном обнаружении должностным лицом органа государственного строительного надзора достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 9.4 и 9.5 КоАП, или в результате получения информации о таком факте от иных публичных органов или частных лиц, оно должно инициировать предусмотренную КоАП процедуру привлечения виновных лиц к административной ответственности и принятия иных предусмотренных законом мер административного понуждения.

При этом с учетом того, что объективная сторона указанных административных правонарушений не ограничена нарушениями, допущенными лишь в отношении объектов капитального строительства, проектная документация которых подлежит экспертизе в соответствии с требованиями градостроительного законодательства, должностное лицо органа государственного строительного надзора должно осуществить вышеуказанные действия в отношении нарушений, допущенных в отношении любых объектов капитального строительства, включая объекты индивидуального жилищного строительства, садовые дома, многоквартирные дома с количеством этажей не более чем три, отдельно стоящие объекты капитального строительства с количеством этажей не более чем два, общая площадь которых составляет не более чем 1500 квадратных метров и которые не предназначены для проживания граждан и осуществления производственной деятельности и прочих, указанных в части 2 статьи 49 ГрК Российской Федерации, а также объектов незавершенного строительства.

Осуществление муниципального контроля методами административного воздействия и с помощью механизмов частноправового регулирования

Одно из стандартных требований, предъявляемых органам местного самоуправления, -- выявление в рамках муниципального земельного контроля каких-либо признаков самовольной постройки, в частности строительства и реконструкции без разрешения, нарушения требований технических регламентов, строительных норм, что не может рассматриваться, по сути, иначе как незаконное присвоение органами (должностными лицами) местного самоуправления полномочий по осуществлению государственного строительного надзора. «Стандартным» такое требование к органам местного самоуправления все чаще становится в силу того, что ряд признаков самовольной постройки: например, возведение здания, сооружения или другого строения на земельном участке, не предоставленном лицу в установленном порядке; возведение здания, сооружения; или возведение какого-либо строения на земельном участке, разрешенное использование которого не допускает строительства на нем данного объекта, в принципе, возможно и в рамках земельного контроля. В частности, в процессе муниципального земельного контроля могут быть однозначно выявлены такие признаки самовольной постройки как самовольное занятие земельного участка и использование земельного участка не по целевому назначению. Но при этом ряд признаков самовольной постройки (такие как возведение здания, сооружения или другого строения без получения на это необходимых разрешений и возведение здания, сооружения или другого строения с нарушением градостроительных и строительных норм и правил) могут быть установлены исключительно в процессе контроля строительства.

И во всех случаях следует учитывать, что Федеральным законом от 6 октября 2003 года № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» решение каких-либо вопросов, связанных (прямо или косвенно) с пресечением самовольного строительства и строительного надзора не отнесено к перечню вопросов местного значения, следовательно, полномочий по пресечению такой деятельности, а равно, фактическому осуществлению строительного надзора у органов и должностных лиц местного самоуправления нет. Поэтому в случае выявления признаков самовольной постройки действия должностных лиц органа местного самоуправления должны быть ограничены исключительно следующими мероприятиями:

1) выявление (и фиксация) факта нарушения, предусмотренного ст. 7.1 КоАП (самовольное занятие земельного участка) и частью 1 ст. 8.8. КоАП (использование земельного участка не по целевому назначению).

2) направление в территориальный орган Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии (Росреестра) на рассмотрение (административное производство) материала для привлечения виновного лица к административной ответственности (составление протокола об административном правонарушении).

Применять какие-либо меры принуждения, и вообще, совершать публично-властные действия органы и должностные лица местного самоуправления при этом не вправе. Непосредственное выявление наличия правонарушения и привлечение к административной ответственности по статьям КоАП является формой государственного строительного надзора, поскольку это прямо предусмотрено нормами Постановления Правительства Российской Федерации от 1 февраля 2006 года № 54 (ред. от 25.10.2017) «О государственном строительном надзоре в Российской Федерации» (п. 14 Положения и др.). При этом нельзя не отметить, что признаков, по которым ту или иную деятельность можно было бы отнести к проектированию, строительству, реконструкции или капитальному ремонту объектов именно капитального строительства ни нормы КоАП, ни нормы ГрК не содержат -- а это квалифицирующие признаки, их наличие может быть установлено только уполномоченным компетентным органом или должностным лицом и в отсутствие данных признаков привлечение к административной ответственности невозможно.

Аналогичные требования к органам и должностным лицам местного самоуправления периодически можно встретить со стороны органов государственной власти субъектов Российской Федерации и в отношении других вопросов, относящихся к ведению субъектов Российской Федерации или даже вопросам совместного ведения Российской Федерации и субъектов -- например, «ведомственный контроль в сфере соблюдения трудового законодательства», который также позиционируется в качестве одной из форм «муниципального контроля». Но при этом общеизвестно, что так называемые «трудовые инспекции» (государственные инспекции труда) являются только и исключительно государственными органами, они находятся в системе исполнительной власти субъектов Российской Федерации. И именно они в силу норм действующего законодательства осуществляют надзор и контроль за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права. Органы местного самоуправления ни в какой степени данными функциями не наделены и не вправе наделять себя ими путем принятия муниципальных правовых актов. И для того, чтобы выполнить хоть в какой-то степени требования органов государственного власти субъектов Российской Федерации они вынуждены строить свои взаимоотношения с гражданами на принципах частного права, действуя, по сути, в рамках гражданского-правового (т.е. частноправового, а не публичного регулирования).

Так, статьей 222 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее -- ГК) предусмотрена возможность сноса самовольной постройки, что представляет собой форму гражданско-правовой ответственности, направленной на восстановление нарушенного права (так называемая «деликтная ответственность»). Причем способ защиты нарушенного права (механизм его восстановления) выбирается лицом, чье право нарушено, самостоятельно. Исковое заявление о сносе самовольной постройки вытекает из гражданско-правовых правомочий собственника земельного участка или иного владельца вещного права. Частью 1 статьи 222 ГК предусмотрены четыре признака самовольной постройки. Таковыми являются:

1) возведение здания, сооружения или другого строения на земельном участке, не предоставленном в установленном порядке;

2) возведение здания, сооружения или другого строения на земельном участке, разрешенное использование которого не допускает строительства на нем данного объекта;

3) возведение здания, сооружения или другого строения без получения на это необходимых разрешений;

4) возведение здания, сооружения или другого строения с нарушением градостроительных и строительных норм и правил.

Между тем, нельзя не отметить, что в данном случае возникает любопытное пересечение частного и публичного права: самовольное строительство, безусловно, всегда нарушает и общественный порядок, то есть одновременно является и административным правонарушением -- противоправным, виновным действием (бездействием) физического или юридического лица, за которое КоАП или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. Таким образом, достижение стоящей перед муниципалитетом цели -- сноса самовольной постройки, -- возможно, в принципе, и в административном порядке путем контроля исполнения предписания должностного лица государственного строительного надзора об устранении нарушения. Предписание, как известно, есть мера государственного принуждения, характер и объем которой определяется уполномоченными должностными лицами государственного органа в конкретном акте, выдаваемом нарушителю. Об императивности указанного предписания свидетельствует санкция, установленная законодателем в ст. 19.5 КоАП. И такая защита публичных интересов посредством административного преследования за совершение правонарушений рассматриваемого вида, как уже было отмечено выше, является публично-правовой обязанностью органа государственного строительного надзора. И в этом случае вопрос -- можно ли возложить на органы местного самоуправления обязанности по осуществлению государственного строительного надзора или иного строительного надзора в отношении объектов (например, проведение экспертизы проектной документации на объекты индивидуального жилищного строительства, многоквартирные дома с количеством этажей не более чем три, отдельно стоящие объекты капитального строительства с количеством этажей не более чем два, общая площадь которых составляет не более чем 1500 квадратных метров и которые не предназначены для проживания граждан и осуществления производственной деятельности и прочих, указанных в части 2 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации) остается открытым.

Выводы

Выявление самовольного строительства не может быть отнесено ни к целям, ни к задачам муниципального земельного контроля. Соответственно, данные вопросы актами органов государственной власти субъектов Российской Федерации не могут быть урегулированы. Поэтому пресечение и предупреждение самовольного строительства относится к предмету государственного строительного надзора, поскольку сам процесс строительства относится к предмету строительного надзора, а застройщик является субъектом государственного строительного надзора. Федеральный закон от 6 октября 2003 года № 131-ФЗ (в ред. от 29.12.2017 г.) «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» решение каких-либо вопросов, связанных (прямо или косвенно) с пресечением самовольного строительства и строительного надзора не относит к перечню вопросов местного значения, а следовательно, полномочий по пресечению такой деятельности и фактическому осуществлению строительного надзора у органов и должностных лиц местного самоуправления нет. Осуществление государственного строительного надзора -- это предмет ведения (функция) органов государственной власти, в которую органы местного самоуправления не входят.

Но именно в такой ситуации могут быть «задействованы» частноправовые «возможности» органов местной публичной власти по решению общественно значимых задач. Речь идет об обращении органа местного самоуправления в суд с исковым заявлением о сносе самовольной постройки -- это возможность, основанная, как уже отмечалось, на нормах гражданского права, так как снос объекта самовольного строительства -- форма гражданской ответственности. Гражданское законодательство определяет правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальных прав), регулирует отношения, связанные с участием в корпоративных организациях или с управлением ими (корпоративные отношения), договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников.

Участниками регулируемых гражданским законодательством отношений являются граждане и юридические лица. В регулируемых гражданским законодательством отношениях могут участвовать также Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования. Выше было указано, что частью 1 статьи 222 ГК предусмотрены четыре признака самовольной постройки: 1) возведение здания, сооружения или другого строения на земельном участке, не предоставленном в установленном порядке; 2) возведение здания, сооружения или другого строения на земельном участке, разрешенное использование которого не допускает строительства на нем данного объекта; 3) возведение здания, сооружения или другого строения без получения на это необходимых разрешений; 4) возведение здания, сооружения или другого строения с нарушением градостроительных и строительных норм и правил. Если наличествует первый признак, то надлежащим субъектом по данной категории дел является только собственник земельного участка или иной законный владелец (частноправовое основание). Но деликтом возведение самовольной постройки может быть признано только в той ситуации, в результате которой нарушаются права и законные интересы третьих лиц. В случае же нарушения градостроительных и строительных норм и правил (и не нарушения прав и законных интересов третьих лиц) самовольная постройка не может быть признана гражданским правонарушением. А к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым, а равно, административным отношениям, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством (что в данном случае не предусмотрено). Таким образом, органы местного самоуправления вправе обращаться в суд с исковым заявлением о сносе самовольной постройки, но только в случае ее возведения на земельном участке, относящемся к муниципальной собственности.

Рассматривая вопрос о том, в каких случаях обращение в суд с исковым заявлением о сносе самовольной постройки является обязанностью органа местного самоуправления, следует еще раз отметить, что исковое заявление о сносе самовольной постройки вытекает из гражданско-правовых отношений. При этом Российская Федерация, субъекты Российской Федерации: республики, края, области, города федерального значения, автономная область, автономные округа, а также городские, сельские поселения и другие муниципальные образования выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений -- гражданами и юридическими лицами. Сам по себе факт участия муниципального образования в гражданских правоотношениях не меняет их гражданско-правовую природу на публично-правовую. Исковое заявление о сносе объекта самовольной постройки также не является публично-правовым по своей природе и непосредственно не связан с выполнением органами муниципального образования властно-распорядительных функций, следовательно, это действие не может быть отождествлено с правами или обязанностями, т.е. полномочиями органа или должностного лица местного самоуправления. Иное толкование данных положений означало бы нарушение принципа равенства участников гражданского оборота, что является неотъемлемым признаком регулирования гражданским законодательством общественных отношений, а также нарушение абсолютного характера правомочий собственника и нарушение принципа неприкосновенности собственности.