Монополія адвокатури: міжнародний досвід та проблеми впровадження в Україні

Размещено на http://www.allbest.ru/

Монополія адвокатури: міжнародний досвід та проблеми впровадження в Україні

Monopoly of the bar: international experience and implementation problems in Ukraine

ІІанаід Я.І.

студентка

Інституту підготовки кадрів для органів юстиції України

Національного юридичного університету

імені Ярослава Мудрого

Анотація

адвокатський монополія правовий судоустрій

У статті розглянуто проблеми впровадження адвокатської монополії на національному рівні та зазначено причини, що цьому передували. Зокрема, проаналізовано Стратегію реформування судоустрою, судочинства і суміжних правових інститутів на 2015-2020 роки. Виявлено, що інститут адвокатури зазнав перетворень через конституційні зміни, які набули чинності 30 вересня 2016 року. Проаналізовано причини виникнення даного явища в національній правовій системі. Досліджено зміни, що внесені до вітчизняного законодавства. Висвітлено аргументи прихильників та противників монополії, а також ризики та переваги, які вона несе в собі, зокрема, з позиції пересічного громадянина, який потребує професійної правничої допомоги, та з позицій адвокатської спільноти, що як стрижень правового захисту людини від свавілля влади та державних органів усвідомлює пріоритетність поставлених перед нею завдань. Висвітлено такі внутрішні національні фактори, як економічна обстановка, готовність людей, бізнесу, держави до змін, реальна потреба в них. Проведено аналіз нормативно-правових актів зарубіжних країн у сфері регулювання надання правової допомоги. Встановлено, що запровадження адвокатської монополії у відповідних правових системах було пов'язане з тривалим історичним розвитком інституту адвокатури. Проаналізовано закономірності розвитку монополізації адвокатської діяльності (зокрема, приклади вільної конкуренції на ринку юридичних послуг у європейських країнах). Окрім того, здійснено аналіз зарубіжної практики у сфері забезпечення незалежності і дотримання професійної таємниці, а також реклами правових послуг. Виокремлено вимоги, що ставляться до поведінки і висловлювань адвоката, та правила професійної етики, яких необхідно дотримуватися як у відносинах з клієнтами, так і в стосунках між адвокатами. У підсумку зроблено висновки щодо необхідності реформування законодавства з урахуванням досвіду зарубіжних країн, визначено шляхи вдосконалення законодавчого регулювання у сфері організації та функціонування адвокатури.

Ключові слова: адвокатура, адвокатська монополія, правова допомога, представництво в суді, юридичний ринок.

Abstract

The article deals with the problems of implementation of the legal monopoly at the national level and outlines the reasons that preceded it, in particular, the Strategy for the Reform of the Judiciary, Judiciary and Related Legal Institutions for 2015-2020 was analyzed. It is revealed in the paper that the institution of the Bar has undergone the constitutional changes that came into force on September 30, 20l6.

The reasons for the emergence of monopoly in the national legal system of Ukraine are analyzed. In addition, the changes made to the national legislation are studied. The arguments of the proponents and opponents of the monopoly, as well as the risks and benefits that it entails are highlighted, in particular, from the standpoint of the ordinary citizen who is in need of professional legal assistance as well as from the position of the legal community, which, as a core of legal protection of a person from the arbitrary exercise of State authority, is aware of the priority of the tasks assigned to it.

The internal national factors, such as the economic situation, the readiness of people, businesses, and the state for changes and a real need for them, have been covered. An analysis of the legislative acts of foreign countries in the sphere of provision of legal aid services is conducted. It is also revealed in the article that the implementation of the monopoly of the Bar in the respective legal systems was connected with the long historical development of institution of the Bar.

The development patterns of the monopolization in the sphere of the legal profession are studied, including competition in the market of legal services of European countries. In addition, foreign practices in the sphere of ensuring the independence and professional secrecy, as well as the promotion of legal services, are analyzed. The standards of conduct advocates are required to meet with as well as ethical standards to be followed both when dealing with clients and between advocates are highlighted.

As a result, conclusion was reached that there is a need to reform the legislation, taking into account the experience of foreign countries. The ways of improving the legislative regulation in the sphere of organization and functioning of the bar are outlined as well.

Key words: lawyer, legal monopoly, legal aid, representation in court, legal market.

Постановка проблеми

Інститут адвокатури є одним з найважливіших інститутів сучасного суспільства, який постійно розвивається та вдосконалюється. Але суб'єктами надання юридичних послуг до конституційної реформи 2016 року могли бути як висококваліфіковані юристи, так і інші особи незалежно від наявності юридичної освіти, практичного досвіду. Внаслідок такої ситуації виникають два самостійних сектора в сфері правової допомоги - регульований (адвокати) і нерегульований (будь-яка особа). Така лояльність в регулюванні ринку юридичних послуг в Україні призвела до того, що конституційне право на отримання правової допомоги на практиці часто підміняється правом кожного на надання послуг юридичного характеру, що своїм результатом має зниження якості правових послуг, що надаються. Закріплення в Конституції України положення про те, що лише адвокат здійснює представництво іншої особи в суді, а також захист від кримінального обвинувачення, уявляється одним із варіантів вирішення даної проблеми.

Стан опрацювання

Проблеми, пов'язані безпосередньо з організацією та діяльністю інституту адвокатури, у тому числі й ті, що стосуються адвокатської монополії, досліджувалися багатьма вченими, а саме: Н.В. Андріа- новим, О.Н. Бондарем, Л.Є. Владиміровим, І.Ю. Гловацьким, С.В. Гончаренко, Т.С. Коваленко, Р.Г. Мельниченко, М.В. Руденко, О.Д. Святоцьким, М.І. Сірим, Н.В. Хмелевською, О.Г. Яновською. Проте питання позитивних і негативних аспектів реформи адвокатури все ще залишаються актуальними та досить дискусійними.

Метою статті є розгляд проблемних аспектів монополії адвокатури у судовому представництві, закріпленої в Україні на конституційному рівні, порівняно з досвідом зарубіжних країн.

Виклад основного матеріалу

У Стратегії реформування судоустрою, судочинства і суміжних правових інститутів на 2015-2020 роки, яка була схвалена Указом Президента України від 20 травня 2015 р № 276/2015 [1], відзначається невідповідність формального статусу адвоката фактичним умовам здійснення адвокатської діяльності, в тому числі неефективність дисциплінарного контролю і етичних стандартів в адвокатській діяльності, недосконалість практичного забезпечення прав адвоката і гарантій адвокатської діяльності. Одним із стратегічних напрямів вирішення проблем адвокатури Стратегія називає визначення видів правової допомоги, які можуть надаватися тільки адвокатом (п. 5.6). Положенням Стратегії відповідав схвалений Венеціанською Комісією проєкт змін до Конституції України, підготовлений Робочою групою з питань правосуддя і суміжних інститутів Конституційної комісії, в якому передбачалося закріплення в ч. 2 ст. 131 Конституції України положення про те, що захист і представництво в судах та інших державних органах здійснюються адвокатами [2].

30 вересня 2016 р. набули чинності зміни до Конституції в частині правосуддя, якими встановлюється так звана адвокатська монополія, що означає можливість виключно адвокатів захищати права громадян у суді. Так, згідно з Перехідними положеннями Основного Закону представництво відповідно до пункту 3 частини першої статті 131-1 та статті 131-2 Конституції виключно прокурорами або адвокатами у Верховному Суді та судах касаційної інстанції здійснюється з 1 січня 2017 року, у судах апеляційної інстанції - з 1 січня 2018 року, у судах першої інстанції - з 1 січня 2019 року. Представництво органів державної влади та органів місцевого самоврядування в судах виключно прокурорами або адвокатами здійснюється з 1 січня 2020 року [3]. Передбачається, що поступове введення адвокатської монополії дозволить адаптувати систему правосуддя та адвокатури до нового порядку представництва в судах винятково прокурорами та адвокатами [4].

На думку прихильників ідеї монополії в Україні, саме в такий спосіб можливо ввести єдині стандарти надання правової допомоги, поліпшення роботи судів та правоохоронних органів. Окрім того, адвокат, на відміну від юриста або просто фахівця в галузі права, у разі скоєння ним правопорушення може бути притягнутий до відповідальності. Збереженням свідчень обмежений теж тільки адвокат. Саме адвокат обов'язково має відповідний попередній досвід роботи. Ми назвали принципові відмінності адвоката від юриста [5]. Також наголошується, що у молодих спеціалістів з відповідними дипломами рівень знань та умінь є незадовільним, а їхня практика здійснює негативний вплив на рівень правової культури в державі.

Що стосується самого терміна «монополія», то адвокати, зокрема заступник Голови Національної асоціації адвокатів України (НААУ) В. Гвоздій, зауважують, що даний термін ніколи не мав для бізнесу позитивної конотації, а невдала метафора заклала певне упереджене ставлення до цього явища. Насправді ж йдеться про впорядкування ринку юридичних послуг та приведення його у відповідність до стандартів таких держав з розвиненою економікою, як Німеччина, США, Великобританія тощо. Високих стандартів якості можна досягнути лише за умови, якщо буде встановлено жорсткі, однак прозорі механізми відповідальності учасників ринку, чітко врегульовано умови роботи на ринку, рівні для всіх, хто такі послуги надає. Без монополії досягти цього неможливо [6].

Та все ж запровадження сьогодні виняткової адвокатської монополії в Україні є питанням дискусійним. Противники введення монополії посилаються на ст. 59 Конституції України, у якій зазначається: «Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав» [3], та рішення Конституційного Суду України по справі Солдатова, в якому КСУ зазначає: «Закріплення лише за адвокатами права на здійснення захисту підозрюваного, обвинуваченого і підсудного від обвинувачення та надання юридичної допомоги особам, які притягаються до адміністративної відповідальності, не сприяє конкуренції щодо надання кваліфікованої правової допомоги у цих сферах і підвищенню кваліфікації фахівців у галузі права» [7].

Що стосується питання високих цін на правничі послуги, то думки практиків також розходяться. Так, В. Гвоздій стверджує, що ціна на юридичні послуги, які є товаром (з погляду бізнесу), за будь-яких умов формується ринком та здоровою конкуренцією. За наявності армії адвокатів утримувати невиправдано високу ціну буде неможливо [6]. Водночас О. Куликов вказує на інший економічний постулат: що менша конкуренція, то гірша якість і вищі ціни. Держава штучно перекроює багатомільйонний ринок юридичних послуг, звеличуючи одних учасників цього ринку в привілейовану категорію. Крім самих юристів, постраждають і споживачі. З огляду на підвищення витрат юристів-одинаків і фірм, які зобов'язані привести свою діяльність у відповідність до законодавства, вартість юридичних послуг прогнозовано зросте.

Противники адвокатської монополії вважають за краще встановити кваліфікаційні вимоги до юристів, які практикують на ринку юридичних послуг [9, с. 537]. Зокрема, такий досвід має Польща, де паралельно з адвокатурою існує корпорація юридичних консультантів з практично таким же полем діяльності, але регульована окремими законом і своїм етичним кодексом. Така ситуація призвела до стагнації обох професій. «Їх доступність для величезного числа випускників юридичних вузів неконтрольовано збільшує число практикуючих адвокатів та юрисконсультів. Недоліки системи професійної перепідготовки породжують некомпетентність, а погано функціонуюча й поблажлива система дисциплінарних судів не ставить надійних перепон для осіб, які порушують принципи професійної етики. унаслідок цього обидві професії однаковою мірою не користуються суспільною довірою», - зазначає Ю. Пилипенко [10].

Іншим прикладом вільної конкуренції на ринку юридичних послуг, де адвокати змушені конкурувати з особами, які мають вищу юридичну освіту, а також з тими, хто не має юридичної освіти, є Фінляндія. Однак дослідники відзначають, що судова система Фінляндії зазнала значних збитків від непрофесійного судового представництва, з огляду на що з 2002 р. в суді можуть діяти тільки особи з вищою юридичною освітою [11].

Водночас такі країни, як Франція, Німеччина, Англія, Норвегія, Данія, голландія, Португалія, гонконг, Тайвань, Японія, мають досвід успішної адвокатської монополії. Так, у Франції становлення адвокатської монополії було пов'язане з тривалим історичним розвитком інституту адвокатури. Адвокатура Франції, створена для забезпечення широкого доступу до королівського правосуддя, на сучасному етапі прагне до незалежності від держави і високого рівня довіри населення до неї і судової влади. Низка реформ з 1990 р. призвела до того, що під статусом адвоката були об'єднані професії судового адвоката і юридичного консультанта. Але варто відзначити, що монополія не є абсолютною. Під час розгляду справ у більшості спеціалізованих інстанцій посередництво адвоката зовсім не потрібне (зокрема, при розгляді цивільних справ з ціною позову до 10 тисяч євро, що віднесені до компетенції судів малої інстанції). У комерційних судах, які вирішують переважно бізнес-суперечки, посередництво адвокатів також не є обов'язковим, хоча на практиці вони займають вагоме місце в цій ніші. У Державній раді (Conseil d'Etat) і Касаційному суді (Cour de Cassation), які є верховними судовими інстанціями, діє монополія адвокатів в Радах (це окрема категорія спеціальних адвокатів, які володіють особливим статусом, призначаються вони міністром юстиції) [12]. У Франції існують жорсткі вимоги щодо забезпечення принципів незалежності і дотримання професійної таємниці, а також обмеження в рекламі. У своїй поведінці і висловлюваних ним оцінках адвокат зобов'язаний проявляти стриманість. Правила професійної етики повинні дотримуватися як у відносинах з клієнтами, так і в стосунках між адвокатами, адже це сприяє формуванню поважних відносин в співтоваристві. Усе це сприяє формуванню і розвитку внутрішньої поваги, що психологічно дозволяє відчувати себе незалежною особою, яка надає клієнту юридичну допомогу і володіє досить високим статусом в соціумі, а не є просто обслугою для клієнта. Вищенаведені чинники призвели до того, адвокатський корпус став реальною громадською силою, яка здатна впливати на більшість процесів в суспільстві, в тому числі і на проведення законодавчих реформ.

На ринку юридичних послуг у Великій Британії послуги надавалися головним чином представниками двох професій - солісіторами і баристерами. Солісітори, що мали безпосередній і прямий контакт з кінцевим клієнтом-замовником юридичних послуг, залучали до роботи баристерів у випадках, коли потрібне було представництво та ведення справ в судах. З іншого боку, баристери не мали прямого доступу до кінцевого клієнта-замовника і отримували всі вказівки від солісіторов. З прийняттям у 2007 р. Закону «Про юридичні послуги» [13] різниця між солісіторами і баристерами значно зменшилася. Солісітори отримали право представляти клієнтів у всіх судах, оскільки вони увійшли до переліку осіб, які мають право виступати в судах (right of audience). Баристери тепер мають право без посередництва солісіторів отримувати інструкції від клієнтів.

У Німеччині адвокатську монополію закріплено Цивільним процесуальним кодексом 1950 р. (Zivilprozessordnung) [14]. За правилом, закріпленим в ст. 78 Цивільного процесуального кодексу, в судах земель (Landgericht) і вищих судах земель (Oberlandesgericht) сторони обов'язково повинні користуватися послугами адвокатів (attorneys). Для дрібних справ, що розглядаються в районних судах, також передбачено винятки, коли сторони можуть представляти себе самостійно або за допомогою осіб, перелік яких передбачений ст. 79 Цивільного процесуального кодексу.

Питання функціонування адвокатури в Японії врегульовані Законом «Про адвокатів Японії» [15], де в ст. 1 визначено місію адвокатів, якою є захист фундаментальних прав людини і забезпечення соціальної справедливості. Іншими словами, місія адвокатів полягає в тому, щоб захищати основні права людини і народу, працювати для досягнення соціальної справедливості незалежно від того, перебуває адвокат в будівлі суду чи ні, а також в обов'язку надавати якісні юридичні послуги. Стаття 72 Закону дає адвокатам виняткове право надавати юридичні послуги, якщо в Законі не вказано інше. Крім заборони на надання юридичних послуг непрофесійними особами, Закон також визначає несанкціоновану юридичну практику як злочинну діяльність. Після реєстрації адвоката як кваліфікованого юриста йому вручається значок адвоката, який символізує справедливість, свободу і рівність. Водночас в Японії щодо обсягу монополії юриста-професіонала існують певні суперечки між Міністерством юстиції та Японською федерацією колегій адвокатів стосовно того, чи поширює стаття 72 Закону про адвокатів монополію юристів тільки на діяльність в суді (courtroom work), чи вона включає в себе і роботу з угодами (transactional work) [16, с. 2911]. Так, стаття 72 вищевказаного Закону передбачає, що ніхто, крім адвоката або юридичної професійної корпорації, не може в цілях отримання компенсації займатися юридичною консультацією або представництвом, вирішувати питання арбітражу, надавати допомогу в процедурах примирення або інші юридичні послуги у зв'язку з будь-якими судовими процесами, позасудовими процедурами або запереченнями, клопотаннями про повторний розгляд, апеляціями та іншими скаргами проти адміністративних органів тощо, виступати як посередник в даних питаннях, якщо інше не зазначено в цьому Законі або інших законах [15]. На переконання Міністерства юстиції, сфера дії статті 72 обмежена роботою, пов'язаною з судовими справами, іншими процедурами, зазначеними в статті. Водночас Японська федерація колегії адвокатів має більш широке розуміння загальноправових послуг, таких як перевірка угод або інші послуги, пов'язані з останніми.

Висновки

Слід погодитися з думкою, що прозвучала на Міжнародному юридичному форумі в червні 2014 р.: «Відкритий ринок гарний безмежними можливостями для самореалізації, але поганий тим, що ці можливості є і у тих, чия мета - отримання прибутку будь-яким шляхом, кому не потрібні репутація, стандарти, якість. Відкритий ринок, який не регульований і не має правил і стандартів, небезпечний не тільки для юридичної професії, адже він підриває стабільність відносин в цілому» [10].

Однак не можна просто скопіювати в законодавство України закони і звичаї інших країн. Варто враховувати внутрішні фактори, особливості, економічну обстановку, реальну потребу в змінах. Окрім того, щоб запровадити монополію, необхідно навести лад у лавах адвокатури, організувати коректні адвокатські з'їзди, обрати адвокатські органи, відновити довіру до адвокатського самоврядування загалом.

Наразі в Україні необхідність періодичного проходження спеціального навчання та підтвердження кваліфікації, а також залежність від органів адвокатського самоврядування, ризик відсторонення від професії можуть бути застосованими як ефективний важіль впливу на особу. Це стане одним з видів маніпуляцій таких організацій, як Національна асоціація адвокатів України та Рада адвокатів України. Аби громадяни розуміли, що адвокат може здійснювати захист їхніх прав та свобод, необхідно забезпечити якісну юридичну освіту, що дозволить готувати фахівців для представництва в суді й надання інших юридичних послуг

Список використаних джерел

1. Про Стратегію реформування судоустрою, судочинства та суміжних правових інститутів на 2015-2020 роки: Указ Президента України від 20 травня 20і5 р. № 276/2015. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/276/2015.

2. Opinion on the proposed amendments to the Constitution of Ukraine regarding the judiciary as approved by the Constitutional Commission on 4 September 2015. URL: https://www.venice.coe.int/webforms/documents/default.aspx?pdffile=CDL-AD(2015)027-e.

3. Конституція України : Закон України від 28 червня 1996 р. № 254к/9б-ВР (зі змінами від 2 червня 2016 року). URL: https://zakon.rada.gov. ua/laws/show/254к/96-вр.

4. Пояснювальна записка до проєкту Закону України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 26.01.2016 р. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_1?pf3511=57209.

5. Миськевич Т Реформування ринку юридичних послуг в Україні / Центр досліджень соціальних комунікацій ; Національна юридична бібліотека НБУВ. URL: http://nbuviap.gov.ua/index.php?option=com_content&view=article&id=1207:reformuvannya-rinku-yuridichnikh-poslug-vukrajini&catid=8&Itemid=350.

6. Гвоздій В. 5 міфів про «монополію адвокатури», або Чому бізнесу не треба боятися. URL: https://radako.com.ua/news/5-mifiv-pro-monopoliyu-advokaturi-abo-chomu-biznesu-ne-treba-boyatisya-v-gvozdiy.

7. Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням громадянина Солдатова Геннадія Івановича № 13-рп/2000 від 16.11.2000 р. у справі 1-17/2000. uRl: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/v013p710-00#n54.

8. Куликов А. Монополия адвокатуры - это плохо. НВ Бізнес. 2016. URL: https://biz.nv.ua/experts/monopolija-advokatury-eto- ploho-180289.html.

9. Панченко В.Ю. О стратегии развития системы юридической помощи в государственной программе «Юстиция». Юридическая техника. 2015. № 9. С. 533-538.

10. Пилипенко Ю. Адвокатская монополия не ограничивает рынок правовой помощи. Российская газета. 11 марта 2015. № 6620 (49). С. 4-5. URL: https://rg.ru/2015/03/11/advokat.html.

11. Бакаянова Н.М. О перспективах адвокатской монополии. Вопросы современной юриспруденции. 2015. № 54-55. С. 134-140. URL: https://sibac.info/conf/law/liv/43477.

12. Цискаришвили А.В. Адвокатская монополия: опыт зарубежных стран. Matters of Russian and International Law. 2016. № 5. С. 138-146. URL: http://publishing-vak.ru/file/archive-law-2016-5/13-tsiskarishvili.pdf.

13. Legal Services Act 2007. URL: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2007/29/pdfs/ukpga_20070029_en.pdf.

14. Zivilprozessordnung. URL: https://www.gesetze-im-internet.de/englisch_zpo/englisch_zpo.html.

15. Attorney Act, Act No. 205 of 1949. URL: http://www.japaneselawtranslation.go.jp/law/detail/?id=1878&vm=04&re=02.

16. Laurel S. Terry / Putting the Legal Profession's Monopoly on the Practice of Law In A Global Context. URL: http://fordhamlawreview.org/ wp-content/uploads/assets/pdfs/Vol_82/No_6/Terry_May.pdf.

Размещено на Allbest.ru