Нотаріальна таємниця і проблеми її правозастосування: міфи та реальність

Размещено на http://www.allbest.ru/

Національний університет «Одеська юридична академія»

Нотаріальна таємниця і проблеми її правозастосування: міфи та реальність

Орзіх Ю.Г., кандидат юридичних наук, доцент, доцент кафедри цивільного права, приватний нотаріус

У статті досліджуються проблемні питання правозастосування обов'язку нотаріуса зберігати нотаріальну таємницю. Досліджуються теоретичні, законодавчі та практично-прикладні аспекти нотаріальної таємниці та її правозастосування. Зокрема, нотаріальна таємниця розглядається як базис нотаріальної діяльності та етичних правил організації нотаріальної діяльності. Робиться припущення, що в разі практичної неможливості зберігати нотаріальну таємницю та загрози нотаріальній таємниці рівень довіри суспільства до інститут нотаріату буде знижуватися. Це, своєю чергою, призведе до більш стрімкого формування зв'язків особистісної довіри та звернення до нотаріуса не як до суб'єкта, що може надати відповідну правову допомогу та захист прав та інтересів, а як до представника інституту, до якого зобов'язує звертатися закон і до якого особа не зверталась би, якби того не вимагав закон.

Автор наголошує на неможливості існування інституту нотаріату в умовах неефективного законодавчого регулювання нотаріальної таємниці. Неоднозначність законодавчого регулювання стає генеруючим чинником для диференційної практики правозастосування. Так, на матеріалах запитів відповідних органів та посадових осіб в умовах необхідності зберігати нотаріальну таємницю проводиться аналіз змісту та характеру запитуваної інформації та документів від нотаріусів. Водночас автор наголошує, що навіть максимально ідеальне законодавче регулювання нотаріальної таємниці може не витримати реалій повсякденного правозастосування і потягне за собою знову ж таки неоднозначну та диференційовану практику правозастосування. Каузальний зв'язок, який припускається автором, полягає в тому, що кожен суб'єкт правозастосування діє в умовах та правових межах, що сконструйовані нормативно-правовим базисом, що регулює його, суб'єкта, діяльність і такий нормативно-правовий базис побудований, як правило, без урахування особливостей нотаріальної діяльності. Тобто брак системності в правовій системі відтворюється в діяльності суб'єктів правозастосування, а отже, і долатися він може через коригування діяльності суб'єктів правозастосування самими суб'єктами. Саме тому автор вважає, що якісне та ефективне законодавче регулювання є необхідною, але не достатньою умовою вирішення проблеми практики правозастосування. Вирішення проблеми має бути побудоване на фундаменті якісного законодавчого регулювання та діалогу суб'єктів правозастосування, який дасть змогу кожній стороні почути позицію іншої та створити механізм реалізації конкретних норм без їх порушення та/чи зловживань в їх застосуванні. Сформульовано висновок про можливість застосування медіації в такій правозастосовній практиці, де суб'єкти правозастосування здатні та мають змогу домовитись про єдину інтерпретацію конкретної норми в конкретній ситуації.

Ключові слова: нотаріальна таємниця, правозастосування, нотаріат, таємниця, медіація в правозастосовній практиці.

NOTARIAL SECRECY AND THE PROBLEMS OF ITS ENFORCEMENT: MYTHS AND REALITY

The article is devoted to the problems of application of the notary's duty to keep notarial secrecy (confidentiality). Theoretical, legislative and practical aspects of notarial secrecy and its application are investigated. In particular, notarial secrecy is considered as the basis of notarial activity and ethical rules of notariat and its organization. The assumption is made that in case of practical impossibility to keep notarial secrecy and threats to notarial secrecy, the level of public trust in the notarial institute will decrease. This, in turn, will lead to a more rapid formation of personal trust relationships and appeal to the notary not as a subject, which can provide appropriate legal assistance and protection of rights and interests, but as a representative of the institute to which the law is required to apply and to whom the person would not turn unless the law required it.

The author emphasizes the impossibility of the existence of a notary institution in the conditions of inefficient legislative regulation of notarial secrecy (confidentiality). The ambiguity of legislative regulation is a generating factor for differential law enforcement practice (application of law). Thus, on the materials of the requests of the relevant authorities and officials, in the conditions of necessity to keep notarial secret, the content and nature of the requested information and documents from notaries are analyzed. At the same time, the author emphasizes that even the most perfect legislative regulation of notarial secrecy cannot withstand the realities of everyday law enforcement (application of law) and will entail again ambiguous and differentiated practice of law enforcement. The causal link assumed by the author is that every law enforcement entity operates within the conditions and legal frameworks constructed by the law governing it, the entity, its activities and such regulatory framework, as a rule, without taking into account the features of notarial activity. In other words, the lack of systematicity in the legal system is reproduced in the activities of law enforcement entities, and therefore can be overcome by adjusting the activities of law enforcement entities by the entities themselves. That is why the author believes that quality and effective legislative regulation is a necessary but not sufficient condition for solving the problem of law enforcement practice. The solution to the problem should be based on the basis of qualitative legislation and dialogue of the subjects of law enforcement, which will allow each party to hear the position of the other and create a mechanism for implementation of specific norms without violating them (infringing them) and / or abusing their application. The conclusion is made about the possibility of using mediation in a law enforcement practice (application of law practice) where law enforcement subjects are able and agree on a single interpretation of a specific law in a particular situation.

Key words: notarial secrecy, confidentiality, application of law, notariat, mediation in the process of the application of law.

Дослідження та публікація результатів дослідження з тематики нотаріальної таємниці, перш за все, пов'язане з тим, що говорити та писати про нотаріальну таємницю, спираючись не тільки на теоретичні дослідження, але й на емпіричний матеріал, ставить перед автором нетривіальну задачу -- автору необхідно пройти між Сціллою та Харибдою. З одного боку, написання статті на тематику нотаріальної таємниці без емпіричної бази робить дослідження виключно теоретичним та герметично замкненим від реалій повсякденного життя та функціонування нотаріату, практично незначущим. З іншого боку, висвітлення актуальних проблемних питань, з якими стикається повсякденна нотаріальна практика у зв'язку з необхідністю та обов'язком зберігання нотаріальної таємниці, накладає обов'язок певним чином підняти завісу таємниці нотаріальної практики, не порушуючи нотаріальної таємниці. Це змушує автора обирати відповідний стиль викладення матеріалу. На жаль, ми не маємо у своєму розпорядженні аналог єдиного реєстру судових рішень, де будь-яка особа має змогу з урахуванням обмежень, спрямованих на зберігання в таємниці певної інформації, оцінити, проаналізувати та дійти своїх висновків із приводу позиції суду щодо застосування конкретної норми до конкретної ситуації.

Однак необхідність у нотаріусів дедалі частіше задаватися питанням доступу третіх осіб до нотаріальної таємниці змушує проводити наукові дослідження з цього питання.

Варто зазначити, що питання нотаріату загалом та нотаріальної таємниці неодноразово ставали предметом наукових досліджень. Активність досліджень у цих сферах за останні роки тільки збільшується.

Питанням нотаріату та нотаріальної таємниці в різні часи приділяли увагу чимала вітчизняних та іноземних дослідників, серед яких В. Баранкова [1], Ю. Желіховська, [2], В. Черниш [3], Лалу Парман (Lalu Parman) [4], Салім ХС (Salim HS )[4], Ресті Рамадханіаті (Resty Ramadhaniaty)[4], Я.П. Панталієнко [5] та інші.

Метою дослідження є ілюстрація розриву, хоча має дотримуватися нотаріальна таємниця, з огляду на чинне законодавство України та її реальне дотримання і те, що якісне нормативне регулювання нотаріальної таємниці, скоріш за все, не вирішить проблему розриву між чинним законодавством та практикою його правозастосування. Водночас належне нормативне регулювання нотаріальної таємниці та одноманітне тлумачення такого регулювання є одними з умов можливості існування адекватної практики правозастосування.

В умовах постійних глобалізаційних процесів питання захисту інформації в будь-якому її вигляді набуває неабиякої значущості. Законодавство має відповідати потребам ринку і підтримувати ринкову економіку. Праву як достатньо ригідній, порівняно з динамічним ринком, сфері суспільних відносин дедалі складніше встигати за ринковими процесами. це призводить до того, що актуальне законодавство дедалі частіше не відповідає потребам ринку та стрімкому розвитку суспільних відносин. нотаріальний таємниця законодавчий

Європейське приватне право розрізняє два основних шляхи генерування приватного права: кодова форма та побудова приватного права з огляду на справи та конкретні ситуації та визначення загальних принципів емпірично та індуктивно, аніж із апріорних концептів [6, ст. 16]. Отже, з давніх часів є два основних шляхи, які натомість не убережені від однієї і тієї самої хвороби - розриву між правом та правозастосування. Навіть система загального права, що побудована та зорієнтована на прецедентному праві, тобто емпіричному та індуктивному сприйнятті, не убережена від цієї проблеми.

У нотаріальному процесі правовою конструкцією, що забезпечує захист інформації та є умовою можливості існування такого захисту, є концепт нотаріальної таємниці. Варто зауважити, що концепт нотаріальної таємниці взагалі слід сприймати як наріжний камінь нотаріату, оскільки його існування та функціонування залежить, перш за все, від того, чи взагалі забезпечує нотаріус таємницю усієї інформації, що будь-яким чином стала відома йому у зв'язку із здійсненням ним своїх повноважень нотаріуса. Це є фундаментом довіри суспільства до інституту нотаріату і нехтування цим нотаріальною таємницею призведе до зникнення нотаріату як такого.

Відповідно до ст. 8 Закону України «Про нотаріат» (далі - Закон), нотаріальна таємниця - сукупність відомостей, отриманих під час вчинення нотаріальної дії або звернення до нотаріуса заінтересованої особи, в тому числі про особу, її майно, особисті майнові та немайнові права і обов'язки тощо[7].

За роки існування ст. 8 Закону зазнала значних змін та доповнювалась 10 разів, причому з 2012 р. фактично кожного року включаючи поточний, 2019 р. Так, можна спостерігати спроби законодавця зробити адекватним законодавче регулювання питання нотаріальної таємниці, виходячи з постійних змін та реформування інших сфер законодавства України.

Увага законодавця до питань нотаріальної таємниці є об'єктивно зумовленою. натомість цю увагу та її результати не можна визнати адекватними наявним потребам. Ст. 8 Закону нині нагадує клаптикову ковдру з різних понять та акцентів, що в ній робляться. Спроби законотворця адаптувати законодавство через постійні зміни та реформування нагадують наслідки, до яких призводить гармонізація національного законодавства європейських країн вимогам Європейського Союзу, коли законодавство таких країн стає схожим на потік, що постійно змінюється [6, с. 17].

Так, у межах однієї статті законодавець використовує такі поняття та конструкції, як «інформація», «довідка про вчинену нотаріальну дію та копії документів, що зберігаються в нотаріуса», «довідки про вчинені нотаріальні дії та інші документи», «довідки про суму нотаріально посвідчених договорів», «копії документів та витяги з них», «інформація про вступ фізичної особи у права спадкоємця з обов'язковим зазначенням повних даних про таку особу та даних про майно, отримане за правом успадкування».

Навіть поверхневий аналіз ст. 8 закону дає підстави говорити, що є різниця між наданням нотаріусом інформації, документів, витягів із них та копій документів, що зберігаються в нотаріуса.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про інформацію» документ -- матеріальний носій, що містить інформацію, основними функціями якого є її збереження та передавання в часі та просторі; інформація -- будь-які відомості та/або дані, які можуть бути збережені на матеріальних носіях або відображені в електронному вигляді [8]. Отже, ототожнення в межах ст. 8 закону понять «інформація» та «документ» є недопустимим та помилковим, натомість, як буде зазначено нижче, практика демонструє, що різні органи та посадові особи не розрізняють ці поняття. Різниця в підходах призводить до низького рівня ефективності норми, проблем правозастосування та поліінтерпретації.

Так, запити від приватних та державних виконавців, як правило, спрямовані на отримання копій договорів, а іноді і оригіналів документів, що зберігаються в архіві державної нотаріальної контори або приватного нотаріуса. водночас ст. 8 закону допускає надання на обґрунтовану письмову вимогу державного виконавця, приватного виконавця за виконавчим провадженням з обов'язковим зазначенням номера виконавчого провадження та реквізитів виконавчого документа, на підставі якого здійснюється виконавче провадження Довідки про вчинені нотаріальні дії та інші документи. При цьому, по-перше, законодавцем жодним чином не деталізується, про які саме види інших документів йдеться, а по-друге, та сама ст. 8 закону встановлює, що лише надання інформації, а не документа, органу державної виконавчої служби або приватному виконавцю не є порушенням нотаріальної таємниці. По-третє, конструкція «надання копій документів, що зберігаються в нотаріуса» -- не те саме, що надання «інших документів» оскільки слова «зберігаються у нотаріуса» говорять про відношення до архіву нотаріуса.

З огляду на такий стан речей виникає питання, чи буде вважатися порушенням нотаріальної таємниці нотаріусом у разі надання ним не тільки інформації, але й копій документів, що зберігаються в нотаріуса. Практика правозастосування з цього питання розходиться та свідчить про різні випадки, як надання, так і ненадання нотаріусами документів та копій документів, що зберігаються в нотаріуса, на запити органів виконавчої служби та приватних виконавців.

Думається, що надання копій документів, тим більше оригіналів документів, що зберігаються в архіві державної нотаріальної контори або приватного нотаріуса на запити приватних та державних виконавців, є порушенням нотаріальної таємниці, оскільки ст. 8 закону, як було зазначено вище, не сприймає як порушення нотаріальної таємниці виключно надання нотаріусами інформації щодо вчиненої нотаріальної дії, а не копій чи оригіналів документів, що зберігаються в архіві державної нотаріальної контори або приватного нотаріуса. Тобто необхідно розрізняти інформацію про документи, самі документи та копії таких документів.

На жаль, Правила деонтології та організації нотаріатів [9], які ще називаються Деонтологічний кодекс нотаріату МСЛН (далі - Кодекс МСЛН), також не вносять остаточної правової визначеності (legal certainty) у такі питання. Так, ст. 10 встановлює обов'язок нотаріусів латинської системи співпрацювати з державними інституціями, агенціями та іншими організаціями, водночас жодним чином не ставлячи під загрозу нотаріальну таємницю [9]. ст. 11 кодексу Мслн встановлює, що нотаріальні реєстри, документи архіву зберігаються в нотаріуса та підпадають під захист як конфіденційна інформація та професійна таємниця [9]. Крім того, Кодекс МСЛН встановлює перелік порушень Кодексу МСЛН та санкцій за них, серед яких є порушення нотаріальної таємниці. Обов'язок нотаріуса зберігати професійну таємницю передбачає також обов'язок нотаріуса забезпечити належний електронний захист усієї інформації, що міститься в електронних документах, складених нотаріусом. Водночас кодекс МСЛН робить відповідний акцент на тому, що професійна таємниця не є абсолютною та підпорядковується загальному інтересу та загальному благу (common good) [9]. Всі ці норми навіть на міжнародному рівні не встановлюють чіткого та прозорого механізму дій нотаріуса, вимагаючи від нотаріуса постійно балансувати між обов'язком зберігати нотаріальну таємницю та обов'язком служити загальному благу (common good).

На нашу думку, нотаріус має право надавати органам державної виконавчої служби та приватним виконавцям виключно довідки про вчинені нотаріальні дії (вони містять інформацію про таку дію, а не документи такої нотаріальної дії) та іншу інформацію про вчинену нотаріальну дію, викладену в інших документах, складених таким нотаріусом на запит виконавчої служби або приватного виконавця. Такі документи не можуть бути документами, на підставі яких вчинено таку нотаріальну дію, або самими документами, на яких зазначені посвідчу- вальні написи.

Більш колізійного характеру набуває ситуація, коли запити надсилаються адвокатами, які вимагають від нотаріусів надання ним копій документів на підставі адвокатських запитів. Справа в тому, що чинна редакція ст. 8 Закону взагалі не надає права нотаріусу надавати будь-яку інформацію адвокату на адвокатські запити і, на жаль, ані законодавство про нотаріат, ані про адвокатську діяльність у цьому разі не вирішує цю проблему. При цьому варто розрізняти випадки, коли адвокат звертається до нотаріуса, підтверджуючи свої повноваження нотаріально посвідченою довіреністю, яка передбачає представництво особи, що зверталася до такого нотаріуса і для якої нотаріус вчиняв нотаріальні дії, в органах нотаріату та нотаріальному архіві, можливість отримання копій, оригіналів та дублікатів документів, ознайомлення з матеріалами документів, що зберігають охоронювану законом таємницю, в тому числі нотаріальну таємницю, та інше, тобто таку ситуацію, де адвокат як представник отримав відповідні повноваження від свого довірителя на отримання відповідних документів, їх оригіналів, копій, дублікатів тощо.

І практика правозастосування нотаріусами положень ст. 8 Закону України свідчить про різні підходи нотаріусів до питання можливості чи неможливості надання нотаріусами відомостей, що становлять нотаріальну таємницю.

Також чисельними є факти запитування та спроб витребування в нотаріусів інформації, оригіналів, копій та дублікатів документів банківським установами, які виступають як кредиторів померлих боржників. Так, посилаючись на ст.ст. 1281, 1282 Цивільного кодексу України [10], банківські установи вимагають від нотаріусів, зокрема, надання інформації про спадкоємців померлого, що є нотаріальною таємницею та, в тому числі, містить персональні дані. При цьому варто звернути увагу на те, що вказані статті цивільного кодексу України не містять обов'язку нотаріуса розголошувати таку інформацію, що може призвести до порушення нотаріусом обов'язку зберігати нотаріальну таємницю.

Нині доволі спірним є питання можливості чи неможливості надання нотаріусом інформації, оригіналів та копій документів на запити органів національної поліції України.

У цьому випадку є чітке положення ст. 8 закону України, яке передбачає обов'язок нотаріуса надати протягом десяти робочих днів на обґрунтовану вимогу органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, довідки про вчинені нотаріальні дії та інші документи, за умови зазначення номера справи та прикладення гербової печатки відповідного органу. Водночас, відповідно до ст. 162 Кримінального процесуального кодексу України до охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах, належать, в тому числі, відомості, які можуть становити таємницю вчинення нотаріальних дій [11]. Відповідно до ст. 159 Кримінального процесуального кодексу України надання особою, у володінні якої знаходяться речі і документи, стороні кримінального провадження можливості ознайомитися з такими речами і документами, зробити їх копії та/ або вилучити їх (здійснити їх виїмку), є тимчасовим доступом до речей і документів, який, відповідно до ч.2 цієї ж статті, здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, суду [11], а не запиту Національної поліції. Таким чином, з одного боку, ст. 8 Закону України передбачає обов'язок нотаріуса надати на відповідну, належним чином оформлену вимогу, довідки про вчинені нотаріальні дії та інші документи, за умови зазначення номера справи та прикладення гербової печатки відповідного органу, а з іншого -- коли це питання стосується кримінального процесу, яке регулюється Кримінальним процесуальним кодексу України, що передбачає спеціальний порядок надання доступу до речей та документів, що містять охоронювану законом таємницю.

Таке фрагментарне регулювання, як зазначалось вище, призводить до неефективності норми. Крім того, як показує практика, жоден нормативно-правовий акт, яким би ідеальним він не був, не є гарантією його однакового застосування. Це твердження вже давно стало максимою здорового глузду. Отже, необхідним є створення альтернативних механізмів подолання проблеми.

Видається, таким механізмом може стати спільне напрацювання єдиної практики застосування норм права в конкретних ситуаціях, що здійснюється шляхом досягнення домовленостей між суб'єктами правозастосування. Медіація має великий потенціал у вирішенні цієї проблеми з огляду на те, що за роки свого існування в медіації напрацьована велика кількість технік та способів налагодження відносин між конфліктуючими сторонами. Таким чином, якщо сприймати як ситуацію конфлікту ситуацію правозастосування конкретної норми різними суб'єктами правозастосування, то є підстави вважати медіацію адекватним інструментом подолання цього конфлікту. Звісно, тут варто говорити про те, що механізми медіації мають бути адаптовані під потреби та особливості конкретної ситуації і, скоріш за все, варто говорити не про залучення третьої сторони як медіатора, а про наявність хоча б в однієї сторони конфлікту медіативних навичок та бажання виходу з конфлікту. Це може призвести до появи нового виду медіації, медіації між суб'єктами правозастосування задля напрацювання єдиної практики правозастосування. У будь-якому разі питання нового виду медіації потребує окремого ґрунтовного дослідження.

Викладена проблема є лише однією з числа наявних у питанні нотаріальної таємниці, яка потребує негайного вирішення з метою запобігання зловживанням та неоднаковому застосуванню норм, що ставить під загрозу не тільки нотаріальну таємницю як таку, але й довіру суспільства до інституту нотаріату.

Список використаних джерел

1. Баранкова В. Поняття та межі нотаріальної таємниці. Мала енциклопедія нотаріуса. 2017. № 4 (94). С. 192-219.

2. Желіховська Ю.В. Поняття та гарантії таємниці вчинення нотаріальних дій. Університетські наукові записки: часопис / Хмельниц. ун-т упр. та права. 2013. № 1 (45). С. 108-112.

3. Черниш В. Теоретичні аспекти мови нотаріального діловодства та нотаріальної таємниці як основоположних принципів діяльності нотаріату в Україні. Юридична Україна. 2014. № 7. С. 8-12.

4. Lalu Parman, Salim HS, Resty Ramadhaniaty Legal protection of notary in maintaining the confidentiality of notary deed during the examination by the notary public honor board. International Journal of Humanities, Religion and Social Science. Volume 2, Issue 6, 2018. URL: http://www.doarj.org/ijhrss/wp-content/uploads/2018/UHRSS/06/7.pdf

5. Панталієнко Я.П. Нотаріальна таємниця - одне із загальних правил вчинення нотаріальних дій. Держава і право. Юридичні і політичні науки. 2009. Вип. 44. С. 363-368.

6. Hector L. MacQueen, Antoni Vaquer, Santiago Espiau Espiau, Regional Private Laws and Codification in Europe. Published in the United States of America by Cambridge University Press, New York. 2003. 334 p.

7. Про нотаріат: Закон України від 02.09.1993 р. № 3425-ХІІ. URL: http://zakon3.rada.gov.ua/laws/show/3425- 12/page.

8. Про інформацію: Закон України від 02.10.1992 р. № 2657-ХІІ. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/main/2657-12.

9. Deontology and Rules of Organization for Notariats. URL: https://www.uinl.org/organizacion-de-la-funcion.

10. Цивільний кодекс України: від 16.01.2013 р. № 435-IV. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/main/435-15.

11. Кримінальний процесуальний кодекс України: від 13.04.2012 р. № 4651-VI. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/ main/4651-17

Размещено на Allbest.ru