Про адміністративний договір: сучасні проблеми правового регулювання

Размещено на http://www.allbest.ru/

Стаття з теми:

Про адміністративний договір: сучасні проблеми правового регулювання

Зима О.Т., кандидат юридичних наук, доцент, доцент кафедри адміністративного права Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого

Стаття присвячена проблемі правового регулювання питань, пов'язаних з адміністративними договорами та ролі адміністративних договорів в публічному адмініструванні в Україні. Піднімається питання місця адміністративного договору у системі правових договорів, а також його значення для публічного адміністрування. Зроблено аналіз класичної організації правового регулювання комплексу питань, що пов'язані з юридичними договорами.

Проаналізовано визначення адміністративного договору, закріплене у новій редакції Кодексу адміністративного судочинства України. Вказано на істотні недоліки цього визначення. В сфері публічного адміністрування виникає та розвивається багато договірних відносин. Вони регулюються цілою низкою законів та оформлюються договорами. Ці договори не підпадають під визначення адміністративного договору, закріплене в Кодексі адміністративного судочинства України. Разом з тим вони не можуть бути віднесені і до інших груп правових договорів, оскільки тісно пов'язані зі здійсненням публічного адміністрування в Україні.

Автор пропонує визначити адміністративний договір як договір обов'язковим учасником якого є суб'єкта публічного адміністрування, а зміст пов'язаний з реалізацію таким суб'єктом публічного адміністрування своїх адміністративно владних повноважень. Пропонується здійснити правове регулювання відносин щодо адміністративних договорів з використанням класичної організації правового регулювання комплексу питань, що пов'язані з юридичними договорами. З огляду на це в Україні слід ухвалити окремий закон «Про адміністративні договори», а норму Кодексу адміністративного судочинства України, яка наводить визначення адміністративного договору, слід скасувати. Також в статті наводиться перелік питань які обов'язково мають бути врегульовані в законі «Про адміністративні договори».

Ключові слова: адміністративний договір, публічне адміністрування, адміністративне судочинство.

ABOUT THE ADMINISTRATIVE CONTRACT: MODERN PROBLEMS OF LEGAL REGULATION

The article is devoted to the problem of legal regulation of issues related to administrative contracts and the role of administrative contracts in public administration in Ukraine. The question of the place of an administrative contract in the system of legal contracts and its importance for public administration is raised. An analysis of the classic organization of legal regulation of a complex of issues related to legal contracts is made.

The definition of the administrative contract, fixed in the new version of the Code of Administrative Judiciary of Ukraine, is analyzed. Significant disadvantages of this definition are indicated. In the field of public administration, many contractual relations emerge and develop. They are governed by a number of laws and are formalized by treaties. These agreements do not fall within the definition of an administrative agreement enshrined in the Code of Administrative Procedure of Ukraine.

At the same time, they cannot be attributed to other groups of legal contracts because they are closely related to the implementation of public administration in Ukraine. The author proposes to define an administrative contract as a contract by the obligatory party of which is the subject of public administration, and the content is connected with the realization of such subject of public administration of his administrative authority.

It is proposed to regulate relations concerning administrative contracts using the classical organization of legal regulation of a complex of issues related to legal contracts. In view of this, a separate law on administrative contracts should be adopted in Ukraine, and the rule of the Code of Administrative Judiciary of Ukraine which defines the definition of an administrative contract should be abolished. The article also provides a list of issues that must be settled in the Law on Administrative Contracts.

Key words: administrative contract, public administration, administrative justice.

Адміністративний договір є сучасною і перспективною формою правозастосування у сфері публічного адміністрування. Однак його використання в Україні гальмується фрагментарним та суперечливим правовим регулюванням. У новій редакції КАСУ істотно змінено визначення адміністративного договору, що додало плутанини в це питання. Наукове дослідження проблем пов'язаних з адміністративним договором має сприяти формуванню теоретичного підґрунтя для розробки відповідного законодавства.

Проблематиці адміністративного договору присвятили свої праці К.К. Афанасьєва, Ж.В. Завальна, Р.О. Куйбіда, С.С. Скворцов, М.І. Смокович, В.С. Стефанюк та багато інших. У роботах розглянуто питання визначення, змісту, класифікації адміністративних договорів, розмежування з близькими категоріями, особливостей застосування у різних сферах тощо. Однак згадана тема не належить до переліку найпопулярніших об'єктів наукового дослідження. Крім того, частина авторів у своєму науковому пошуку відштовхувались від легального визначення адміністративного договору, закріпленого у першій редакції КАСУ. З кардинальною зміною цього визначення в 2017 році цінність отриманих ними наукових висновків дещо знизилась.

Метою дослідження є підтвердження доцільності ухвалення окремого закону, присвяченого питанням адміністративного договору та напрацювання рекомендацій щодо його змістовного наповнення та внутрішньої будови.

Почнемо дослідження з викладення кількох широко відомих та відображених у підручниках з теорії права положень. Одним з основних засобів правореалізації є юридичний договір. Він має універсальну природу і в самих загальних рисах може бути визначений як юридичний акт, що фіксує згоду двох чи більше сторін, спрямовану на встановлення, зміну або припинення їх прав та обов'язків. Його універсальність проявляється у тому, що цей інструмент використовується у різних сферах суспільного життя. Специфіка цих сфер та правовідносин, що у них складаються, ставить особливі вимоги до способів та порядку реалізації прав та виконання обов'язків. У результаті цього сформувалась ціла низка договорів, які мають власні, притаманні лише їм ознаки.

Якщо брати за критерій класифікації сферу застосування юридичних договорів, то можна виокремити: цивільні договори, господарські договори, трудові договори, колективні договори, шлюбні договори, міжнародні договори, зовнішньоекономічні договори тощо.

Різні види договорів регламентуються нормами різних галузей права. Очевидно, що ці норми істотно відрізняються між собою, однак можна констатувати, що у вітчизняному праві сформувався єдиний підхід до організації правового регулювання комплексу питань, що пов'язані з юридичними договорами (назвемо його класичним). Він чітко відображається в галузевому законодавстві.

Так, зазвичай, у нормативно-правовому акті, що відіграє важливу роль в певній галузі законодавства та фіксує матеріально-правові норми, виділяється структурний елемент (глава, розділ, параграф тощо), в якому наводиться визначення певного виду договору чи, принаймні, чітко фіксується його предмет. Також там встановлюються особливості укладення, виконання та розірвання договору, вимоги до змісту, істотні умови. За необхідності регулюються і інші питання зумовлені особливостями договору: строк дії, форма, порядок пролангації, порядок внесення змін тощо).

Так у Сімейному кодексі України 10 глава 2 розділу називається «Шлюбний договір» та об'єднує 10 статей, якими визначається порядок укладення, змін та розірвання договору, умови визнання його недійсним, зміст та форма договору тощо. У Кодексі законів про працю України 2 глава присвячена колективному договору, а 3 глава - трудовому договору. Це принципово різні види договорів, для кожного з яких окремо визначено порядок укладення, зміст, строки дії тощо. Крім того, у кожній зі згаданих глав окремо регулюються специфічні риси договорів (наприклад, порядок реєстрації та надання звіту про виконання для колективного договору та умови використання випробування при прийнятті на роботу для трудового договору). Правовому регулюванню міжнародних договорів взагалі присвячено окремий Закон «Про міжнародні договори України».

У випадках, коли певний вид договорів має значну кількість підвидів, можливе ускладнення структури законодавчого акту, який регулює відповідні договірні відносини. Так, наприклад, у Цивільному кодексі України регулюванню договорів присвячено 2 розділ 5 книги, який містить дві глави, де зібрані правові норми, що регламентують загальні питання укладення, виконання та розірвання договорів та 1 підрозділ 3 розділу 5 книги, присвячений особливостям правового регулювання окремого підвиду цивільних договорів.

Однак класичний підхід до організації правового регулювання договірних відносин досі не застосовується в адміністративному праві. Здебільшого це зумовлено тим, що у Радянському Союзі договірні відносини у сфері державного управління та місцевого самоврядування майже не застосовувались. Хоча про доцільність їх використання А.І Єлістратов писав ще у 20-х роках минулого сторіччя. Окремі нормативні приписи можна було віднайти і у радянському законодавстві. Так, зокрема, у ст. 366 Адміністративного кодексу УСРР зазначалось: «молитовні спеціального типу й культове майно, що є на облікові органів радянської влади, становлять державне майно». У ст. 370 цього ж акту передбачалось, що для реалізації культових потреб молитовні й культове майно можуть надаватись групі віруючих шляхом укладення угоди з відповідними виконавчими комітетами або міськими радами. Чітко видно, що у описаній ситуації мова йде не про оренду майна, а про реалізацію громадою публічного інтересу, шляхом укладення договору з органом місцевого самоврядування, який реалізує державно владні функції. Однак можливість укладення з органами влади договорів, які б мали ознаки адміністративних, передбачалась вкрай рідко, а чи укладались такі договори на практиці невідомо.

Стан справ змінився після набуття Україною незалежності. Поволі у вітчизняній правовій реальності почали з'являтись договори, які встановлювали, змінювали та припиняли права та обов'язки у сфері державного управління та місцевого самоврядування. Про них досить обережно почали говорити вітчизняні вчені. Єдиний доктринальний підхід, ба навіть більш менш стала концепція адміністративного договору в адміністративному праві так і не сформувалась.

Вперше термін «адміністративний договір» в українському законодавстві був запроваджений КАСУ. Такий підхід до організації правового регулювання є протилежністю класичному. По-перше, норми відображені в приписах нормативно-правового акту процесуальної спрямованості. По-друге, комплекс норм вкрай обмежений. Власне кажучи, їх дві: одна компетенційна, друга - дефінітивна. Жодної регулятивної норми автор тут не бачить.

Визначення, зафіксоване у першій редакції КАСУ, звучало так: адміністративний договір - дво- або багатостороння угода, зміст якої складають права та обов'язки сторін, що випливають із владних управлінських функцій суб'єкта владних повноважень, який є однією зі сторін угоди.

Р. Куйбіда цілком переконливо стверджував, що адміністративному договору притаманно лише дві обов'язкові ознаки: обов'язкова сторона (суб'єкт владних повноважень) та обов'язковий елемент предмету (до нього мають входити права та обов'язки, пов'язані з реалізацією управлінських функцій суб'єкта владних повноважень) [1, с. 83].

Невизначеність та розмитість терміну «владні управлінські функції» дозволяла суду тлумачити термін «адміністративний договір» залежно від обставин по-різному. Акцент робився на першу, чітко визначену ознаку договору. Відповідно значна частина договорів, які укладались суб'єктами публічного адміністрування (суб'єктами владних повноважень), могли бути віднесені до числа адміністративних.

Нова редакція КАСУ від 15.12.2017 істотно змінила визначення адміністративного договору. Нині це спільний правовий акт суб'єктів владних повноважень або правовий акт за участю суб'єкта владних повноважень та іншої особи, що ґрунтується на їх волеузгодженні, має форму договору, угоди, протоколу, меморандуму тощо, визначає взаємні права та обов'язки його учасників у публічно-правовій сфері і укладається на підставі закону: (а) для розмежування компетенції чи визначення порядку взаємодії між суб'єктами владних повноважень; (б) для делегування публічно-владних управлінських функцій; (в) для перерозподілу або об'єднання бюджетних коштів у випадках, визначених законом; (г) замість видання індивідуального акта; (ґ) для врегулювання питань надання адміністративних послуг.

Кількість ознак адміністративного договору зросла. Тепер їх можна виокремити принаймні п'ять, однак їх значення істотно знецінилось, оскільки припис КАСУ містить вичерпний перелік договорів, які належать до числа адміністративних. Багато договорів, які раніше розглядались як адміністративні, потрапили у «сіру зону». Немає належних підстав, щоб віднести їх до числа цивільних, господарських, трудових чи інших відомих груп договорів, однак і під нове визначення адміністративного договору вони не підпадають. До числа таких договорів можна віднести угоду про митний компроміс, договір про державно-приватне партнерство, частина договорів про взаємодію територіальних громад, тощо.

На думку автора, відбулась зміна в підході до адміністративного договору. Як вже було сказано КАСУ визнає адміністративними п'ять видів договорів, причому чотири з них є договорами, які укладаються в межах публічної адміністрації, тобто між суб'єктами публічного адміністрування. Вважаю зайвим давати пояснення щодо природи компетен- ційних договорів та договорів про перерозподіл бюджетних коштів між їх розпорядниками. Щодо договорів делегування, то частина їх може укладатись між суб'єктами публічного адміністрування, а інша частина - між суб'єктом публічного адміністрування та приватною особою. Однак у результаті підписання такого договору приватна особа отримує певні повноваження і набуває статусу квазісуб'єкта адміністративних владних повноважень.

Щодо договору про врегулювання питань надання адміністративних послуг, то припис викладено дещо некоректно. Надання адміністративних послуг - обов'язок уповноваженого суб'єкта і жодного правоузгодження тут не потрібно. Цей договір не може укладатись між суб'єктом, що надає та суб'єктом, що отримує адміністративні послуги. В КАСУ йдеться про договір, предметом якого виступає не адміністративна послуга як така, а дії, пов'язані з особливостями її надання. У якості прикладу можна запропонувати договір між ЦНАП та суб'єктом надання адміністративних послуг, за яким ЦНАП прийматиме заяви та видаватиме документи в інтересах такого суб'єкта, тобто виступатиме його представником. По суті, це один із підвидів договорів про делегування.

До договорів, які однозначно застосовуються в межах публічної адміністрації, автор не може віднести лише ті, які укладаються замість видання індивідуального акту, але досі залишається загадкою, які це договори і наскільки законним буде заміна наказу на угоду.

Таким чином чинний нині КАСУ майже виключив можливість укладення адміністративних договорів між приватною особою та суб'єктом публічного адміністрування. Однак наскільки така позиція розділяється науковою спільнотою?

Ще 100 років тому А. Єлістратов пояснював, що розвиток договірного елементу в адміністративному праві зумовлений зростанням політичної самосвідомості мас [2, с. 95].

Розвиваючи цей підхід, К. Афанасьєв запропонував таке поняття: адміністративний договір - це добровільна угода двох чи більше суб'єктів адміністративного права, один з яких наділений власними або делегованими повноваженнями у сфері державного управління з приводу вирішення питань виконавчого та розпорядчого характеру, яка укладена у формі правового акта, що встановлює (припиняє, змінює) їх взаємні права, обов'язки та відповідальність [3, с. 51] - угода між суб'єктами адміністративного права, а не між суб'єктами публічної адміністрації. При цьому необхідно, щоб владними повноваженнями був наділений один із них.

Дуже близьку позицію займає С. Скворцов, який теж стверджує, що адміністративний договір - це договір суб'єктів адміністративного права, один з яких наділений владними повноваженнями [4, с. 5].

Д. Бахрах не згадує про владні повноваження, однак знову ж вважає, що адміністративний договір - договір суб'єктів адміністративного права, один з яких завжди є суб'єктом державної влади [5].

Об'ємне визначення адміністративного договору пропонується у статті Н. Нижник та О. Музи, однак і серед великої кількості ознак автор знаходить твердження відносно того, що адміністративний договір «проявляється у волевиявленні двох або більше сторін (суб'єктів адміністративного права, які володіють адміністративною правосуб'єктністю, одна з яких обов'язково наділена владними повноваженнями) [6, с. 158].

Загалом можна стверджувати, що всі перераховані автори схиляються до думки, що адміністративний договір - це договір між суб'єктом публічного адміністрування (носієм адміністративних владних повноважень) та приватною особою, хоча визнають можливість укладення адміністративних договорів між суб'єктами публічного адміністрування.

Така позиція вказує на те, що адміністративний договір - це перед усім інструмент забезпечення партнерських відносин між державою та особою, наслідок розвитку громадянського суспільства, як говорив А. Єлістратов - індикатор розвитку політичної свідомості мас. Визначення КАСУ фіксує зовсім іншу позицію. Згідно з ним адміністративний договір - це інструмент розпорядництва, форма вну- тріорганізаційної діяльності, яка теоретично може використовуватись і для врегулювання відносин між суб'єктом публічного адміністрування та приватною особою.

Офіційне визначення адміністративного договору є правовою категорією, сконструйованою авторами КАСУ виключно для задоволення внутрішніх потреб адміністративного судочинства. Вона не має прямого зв'язку з публічним адмініструванням.

На практиці обсяг договірних відносин у публічному адмініструванні постійно зростає. Договори для цілей статті можна розділити на дві групи. Перші з них, щоб не вступати в протиріччя з приписами КАСУ, назвемо публічно-адміністративними договорами, а другі - неадміністративними договорами. Обов'язковим учасником обох видів договорів виступає суб'єкт публічного адміністрування. Для того ж, щоб відмежувати перші від других цілком достатньо однієї ознаки. Укладення та виконання публічно- адміністративних договорів пов'язане з виконанням (реалізацією) адміністративно владних повноважень. Ідея про таке повноваження як критерій розмежування не є новою. Ще у 2004 році В.Б. Авер'янов у своєму підручнику зазначав, що адміністративний договір - це угода «правовий режим якої визначається змістом владних повноважень, носієм яких є обов'язково одна зі сторін» [7, с. 293]. В подальшому вона неодноразово повторювалась вченими, однак законодавцем сприйнята не була. Замість цього він використовував такі ознаки як наявність «управлінської функції» та «публічно-правової сфери». При чому абсолютно не переймаючись тим, що це веде до порушення принципу верховенства права, зокрема такого його елементу як правова визначеність. Обидва згадані терміни не закріплені у законодавстві та не є загально прийнятими.

Натомість термін «повноваження» широко використовується у законодавстві, добре досліджений теорією права, і кожен із суб'єктів публічного адміністрування має чітко визначене коло повноважень (які, правда, часто називаються правами) зафіксоване у компетенційному акті.

Таким чином пропонується публічно-адміністративні договори визначити як договори, обов'язковим учасником яких є суб'єкт публічного адміністрування, а зміст цих договорів пов'язаний із реалізацію таким суб'єктом своїх адміністративно-владних повноважень. Якщо використати пропоновану автором ознаку для відмежування публічно-адміністративних договорів від інших, то виявиться, що їх в Україні досить багато. Це приватизаційні договори, мирові угоди, договори, пов'язані з використанням державної та муніципальної власності, договори про делегування повноважень, договори про співробітництво, та багато інших.

Рівень їх правового регулювання істотно відрізняється. Так мировій угоді (угоді про компроміс) у Митному кодексі України присвячена лише одна стаття (ст. 521). Іншим присвячені різні за розміром частини законів. Так, можна згадати, Закон України «Про концесії», Закон України «Про концесії на будівництво та експлуатацію автомобільних доріг», Закон України «Про співробітництво територіальних громад» тощо. Закон України «Про державно-приватне партнерство» майже повністю присвячений правовому регулюванню публічно-адміністративного договору.

Існує значна кількість правових норм, що регламентують відносини щодо публічно-адміністративних договорів, більшість цих норм присвячені регулюванню договорів, які укладаються між приватною особою та суб'єктом публічного адміністрування. Договори ж щодо делегування повноважень, розмежування компетенцій, організації надання адміністративних послуг залишаються поза правовим полем. Тобто договори, які є адміністративними по суті (публічно-адміністративні договори), але не підпадають під визначення, закріплене в КАСУ, більш-менш врегульовані нормами адміністративного права. Договори, які підпадають під визначення КАСУ, не врегульовані нормами адміністративного права.

Однак законодавство про публічно-адміністративні договори залишається некодифікованим. Ці договори є типовим видом правових договорів. Доцільно застосувати класичний підхід до організації їх правового регулювання. Він має проявитись у прийнятті закону «Про адміністративні договори». Цей нормативний акт повинен врегулювати комплекс питань, зокрема дати визначення адміністративного договору, встановити загальні засади його застосування, визначити порядок укладення, виконання та розірвання, передбачити засоби забезпечення транспарентності при застосуванні адміністративних договорів тощо. Окремо слід врегулювати адміністративну процедуру укладення адміністративних договорів (як пише Т Тимчишин: «Необхідно здійснити якісно правову регламентацію стадій договірного процесу, процедури підготовки, видання, набрання чинності» [8, с. 205].

Працюючи над законопроектом, розробникам слід перш за все зафіксувати підхід до адміністративного договору як до засобу встановлення партнерських відносин між людиною та державою. Щодо визначення адміністративного договору закріплене в КАСУ, то його слід сприймати як не досить вдалий, тимчасовий захід, застосування якого було викликано відсутністю комплексного правового регулювання договірних відносин у сфері публічного адміністрування. Прийняття спеціалізованого закону, присвяченого цьому питанню має припинити дію згаданого заходу.

Автор підкреслює, що я не має на меті вводити в науковий обіг термін «публічно-адміністративний договір». Він використаний лише для того, щоб уникнути суперечностей з абсолютно невдалою нормою КАСУ Під «публічно-адміністративними договорами» він мав на увазі адміністративні договори у їх справжньому, адміністративно-правовому, сенсі.

Висновки

публічний адміністрування юридичний договір

Кількість договірних відносин у публічному адмініструванні стало зростає, однак договори, які оформлюють ці відносини, зазвичай не підпадають під визначення адміністративного договору, закріплене в КАСУ, хоча мають специфічні ознаки, що не дозволяють їх віднести до числа інших видів договорів. Законодавство про ці договори некодифіковане. Доцільно провести його кодифікацію шляхом прийняття закону «Про адміністративні договори» та втрати чинності припису КАСУ, що дає визначення адміністративного договору (п. 14 ч. 1 ст. 4).

Список використаних джерел