Проблеми вдосконалення повноважень захисника у кримінальному процесі

Размещено на http://allbest.ru

Львівський інститут ПрАТ «ВНЗ «Міжрегіональна Академія управління персоналом»

Проблеми вдосконалення повноважень захисника у кримінальному процесі

Яворська В.Г., кандидат юридичних наук,

доцент, завідувач кафедри права

Анотація

Стаття присвячена комплексному вивченню новел Кримінального процесуального кодексу України та проблем вдосконалення повноважень захисника у кримінальному процесі.

З прийняттям Кримінального процесуального кодексу України поняття та повноваження захисника постійно вдосконалюються, проте відмічаємо неузгодженості у цьому процесі. Кримінальний процесуальний кодекс України встановив норми щодо участі адвоката як захисника у кримінальному процесі. Питаннями такого нововведення відзначаємо невідповідність міжнародним вимогам, збільшення вартості послуг на запрошення адвоката, оформлення документів для участі адвоката, заміна адвоката і подібні питання.

Проаналізовано зміни, внесені до Кримінального процесуального кодексу України стосовно правового статусу адвоката у разі здійснення частини його повноважень.

Звернено увагу на уточнення повноважень адвоката з приводу присутності під час обшуку, проведення обшуку особи у присутності адвоката чи захисника, введено обов'язкову фіксацію за допомогою аудіо- та відеозапису, обшуку житла чи іншого володіння особи. Незалежно від стадії цієї слідчої дії слідчий, прокурор, інша службова особа, яка бере участь у проведенні обшуку, зобов'язані допустити на місце його проведення захисника чи адвоката, повноваження якого підтверджуються згідно з положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Виділено загальні проблеми вдосконалення повноважень захисника у кримінальному процесі, зокрема вказано наявність неузгодженості між нормами Кримінального процесуального кодексу України та нормами Кримінального процесуального кодексу України і Законом України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність».

Вдосконалення повноважень захисника у кримінальному процесі здійснюється через виявлення недоліків Кримінального процесуального кодексу України та внесення до нього змін, проте тільки частина змін позитивна та ефективна. Варто усунути недоліки, які виявилися в діяльності адвокатів на практиці, проаналізувати можливі перспективні шляхи вдосконалення повноважень захисника у кримінальному процесі.

Ключові слова: досудове розслідування, зміна, адвокат, захисник, повідомлення про підозру.

Abstract

Problems of perfection of plenary powers of defender in criminal process

Article is devoted to the complex study of novel of the Criminal Code of practice of Ukraine and problems of perfection of plenary powers of defender in a criminal process.

With the acceptance of the Criminal Code of practice of Ukraine concept and plenary powers of defender improve constantly, however mark inconsistencies in this process. The Criminal Code of practice of Ukraine set norms in relation to participation of advocate, as a defender in a criminal process, mark disparity the questions of such innovation to the international requirements, increase the cost of services and invitation of advocate, processing documents for participation of advocate, replacement of advocate and similar questions.

Changes are analyzed brought in the Criminal Code of practice of Ukraine in relation to legal status of advocate during realization of part of his plenary powers. Paid attention to clarification of plenary powers of advocate concerning a presence at a search, realization of search of person in presence an advocate or defender, the obligatory fixing is entered for help audio and to the videotape recording, search of accommodation or other possession of person.

Regardless of the stage of this inquisitional action an investigator, public prosecutor, other official person that participates in realization of search, are under an obligation to assume into place his realization of defender or advocate plenary powers of that are confirmed according to positions of the Criminal Code of practice of Ukraine.

The general issues of perfection plenary powers of defender are distinguished in a criminal process, in particular the presence of inconsistency is indicated between the norms of the Criminal Code of practice of Ukraine and norms of the Criminal Code of practice of Ukraine and Law of Ukraine «About advocacy and advocate activity».

Perfection of plenary powers of defender in a criminal process comes true through the exposure of lacks of the Criminal Code of practice of Ukraine and bringing to him of changes, however only part of changes is positive and effective. It costs to remove defects that appeared in activity of advocates in practice, analyze the possible perspective ways of perfection of plenary powers of defender in a criminal process.

Key words: pre-trial investigation, change, advocate, defender, report about suspicion.

Постановка проблеми

Правовою підставою участі адвоката у кримінальному судочинстві є конституційні принципи здійснення правосуддя, закріплені в Конституції України, а саме: право на професійну правову допомогу (ст. 59); право кожного заарештованого чи затриманого з моменту затримання користуватися правовою допомогою захисника (ч. 4 ст. 29); право підозрюваного, обвинуваченого, підсудного на захист (ч. 2 ст. 63) і забезпечення цього права (п. 5 ч. 3 ст. 129).

Закріплена участь адвоката у кримінальному судочинстві, в тому числі і на стадії досудового розслідування (ст. 20, ст. 45-54 Кримінального процесуального кодексу), законами України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05.07.2012 № 5076АІ та «Про безоплатну правову допомогу» від 02.06.2011 № 3460АІ.

Участь адвоката у кримінальному провадженні є важливою гарантією прав і законних інтересів осіб, яких він уповноважений захищати і котрим надає юридичну допомогу, а також є необхідною умовою реалізації конституційного принципу змагальності сторін (ст. 22 КПК) [1, с. 166].

Кримінальний процесуальний кодекс України (далі - КПК) запровадив значні нововведення до повноважень захисника, з часом внесено зміни до КПК, проте залишилась проблема повноважень захисника у кримінальному процесі.

Аналіз останніх досліджень і публікацій. Вивчення проблем вдосконалення повноважень захисника у кримінальному процесі частково здійснювали С.Є. Абламський, Ю.П. Аденін, А.М. Бірюкова, С.В. Бородін, І.В.Гора, Ю.М. Грошевий, Є.ГКоваленко, О.П. Кучинська, Л.М. Лобойко, Є.Д. Лук'янчиков, В.Т. Маляренко, Д.П. Письменний, В.О. Попелюшко, В.Т. Нор, Л.Д. Удалова, В.П. Шибіко, М.Є. Шумило та ін.

Проте єдиних пропозицій з приводу вдосконалення повноважень захисника немає.

Мета дослідження - проаналізувати проблеми вдосконалення повноважень захисника у кримінальному процесі.

Завданням дослідження вбачаємо назвати проблеми вдосконалення повноважень захисника у кримінальному процесі та проаналізувати зміни у повноваженнях захисника за КПК.

Виклад основного матеріалу

З прийняттям КПК поняття та повноваження захисника вдосконалюються. Законодавство встановило норми щодо участі адвоката як захисника у кримінальному процесі. У ч. 1 ст. 45 КПК передбачено, що захисником є адвокат. Негативним моментом такого нововведення відзначаємо невідповідність міжнародним вимогам, збільшення вартості послуг на запрошення адвоката, оформлення документів для участі адвоката, заміна адвоката та інші питання.

З погляду загального тлумачення прав людини це певною мірою є обмеженням права вибору захисника, якому підозрюваний або обвинувачений довіряє. А це суперечить ст. 59 Конституції України, яка гарантує, що «кожен є вільним у виборі захисника своїх прав». Це стосується й обмеження права потерпілого залучати своїм представником фахівця в галузі права, який не має статусу адвоката.

Передбачаю, що, запроваджуючи таку норму, розробники кодексу прагнули обмежити небезпеку завдання шкоди (підозрюваному, обвинуваченому чи потерпілому) некваліфікованими діями захисника чи представника [2]. Таким чином, мета досягнення якості захисту протиставляється його доступності у кримінальному процесі.

Відповідно до ч. 3 ст. 46 КПК передбачено обмеження кількості захисників: одночасно брати участь у судовому розгляді можуть не більше п'яти захисників одного обвинуваченого [3]. Причому кількість п'ять захисників достатня для якісного захисту.

П. 5 ст. 46 КПК вказує, що захисник має право брати участь у проведенні допиту та інших процесуальних діях, що проводяться за участю підозрюваного, обвинуваченого, до першого допиту підозрюваного мати з ним конфіденційне побачення без дозволу слідчого, прокурора, суду, а після першого допиту - такі ж побачення без обмеження кількості та тривалості. Такі зустрічі можуть відбуватися під візуальним контролем уповноваженої службової особи, але в умовах, що виключають можливість прослуховування чи підслуховування [3]. Важливі правильне забезпечення умов та якість проведення зйомки.

Передбачено участь захисника під час проведення процесуальних дій у ч. 2 ст. 47 КПК захисник зобов'язаний прибувати для участі у виконанні процесуальних дій за участю підозрюваного, обвинуваченого. У разі неможливості прибути в призначений строк захисник зобов'язаний завчасно повідомити про таку неможливість та її причини слідчого, прокурора, слідчого суддю, суд, а у разі, якщо він призначений органом (установою), уповноваженим законом на надання безоплатної правової допомоги, також і цей орган (установу) [3]. Потрібно вказати наслідки неповідомлення захисником про можливу неявку.

Позитивним у КПК відмічаємо участь захисника у процесуальних діях, неможливість прибуття захисника для участі.

Певні питання захисту чітко не врегульовані. У п. 2 ч. 4 ст. 47 КПК зазначено право захисника після його залучення відмовитися від захисту у разі незгоди з підозрюваним, обвинуваченим щодо вибраного ним способу захисту, за винятком випадків обов'язкової участі захисника [3]. Потрібно вказати зміст поняття «спосіб захисту» у КПК.

Ч. 1 ст. 48 КПК передбачає, що захисник може у будь- який момент бути залученим підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов'язані надати затриманій особі чи особі, яка тримається під вартою, допомогу у встановленні зв'язку із захисником або особами, які можуть запросити захисника, а також надати можливість використати засоби зв'язку для запрошення захисника.

Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов'язані утримуватися від надання рекомендацій щодо залучення конкретного захисника [3]. Право можливості використати засоби зв'язку не уточнює скільки разів можна їх використати та чим це підтвердиться на практиці.

Ч. 2 ст. 49 КПК регламентує надання безоплатної правової допомоги: у випадках, передбачених частиною першою цієї статті, слідчий, прокурор виносить постанову, а слідчий суддя та суд постановляє ухвалу, якою доручає відповідному органу (установі), уповноваженому законом на надання безоплатної правової допомоги, призначити адвоката для здійснення захисту за призначенням та забезпечити його прибуття у зазначені у постанові (ухвалі) час і місце для участі у кримінальному провадженні [3]. У цьому разі потрібно вказати посилання на Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Захисник має бути присутнім у певних випадках. Наприклад, ч. 1 ст. 52 КПК вказує: участь захисника є обов'язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому разі участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного [3]. Проте особа може бути затриманою, але не підозрюваною в період, коли підозра тільки перевіряється. Затриманій особі мають надати можливість користуватися правничою допомогою захисника відповідно до Конституції України.

Вказано також участь захисника у справах осіб із психічними чи фізичними вадами. П. 3 ч. 2 ст. 52 КПК передбачає щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, - з моменту встановлення цих вад [3]. Потрібно вказати нормативно-правовий акт, у якому міститься перелік таких вад, встановлений законодавством України.

Зокрема, ч. 5 ст. 53 КПК передбачає здійснення захисту під час проведення окремої процесуальної дії, не покладає на захисника обов'язку надалі здійснювати захист у всьому кримінальному провадженні або на окремій його стадії. Участь захисника під час окремої слідчої дії не покладає обов'язку надалі здійснювати захист у всьому провадженні [3].

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачено заборону адвокату відмовлятися від надання правової допомоги, крім випадків, установлених законом [4]. Норма ст. 53 КПК не зовсім відповідає Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», якщо взяти до уваги п. 13 ч. 2 ст. 7 КПК (забезпечення права на захист). Потрібно узгодити Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та КПК.

Норма може призвести до правової підстави відмови захисника у заздалегідь програшних справах. Наслідки діяльності захисника, який буде брати участь в одній слідчій дії, залишаться для підзахисного. Адже частина слідчих дій здійснюється тільки один раз, наприклад пред'явлення для впізнання та ін. Таким чином, ст. 53 КПК може спричинити негативні для підзахисного наслідки у кримінальному процесі.

Сторона захисту, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, здійснює збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів.

Взагалі участь захисника в кримінальному процесі потребує уточнення на практиці. Правильно зауважує Т.В. Бабчинська про важливість часу вступу захисника у провадження. Вивчивши законодавство європейських країн, вважаємо, що варто звернути увагу на принцип раннього залучення захисника до кримінального провадження.

Під час аналізу вітчизняного законодавства виникає враження, що законодавець взагалі знехтував вказаним принципом, оскільки в нормах національного процесуального законодавства закріплено, що право на захист виникає після винесення особі підозри, тобто до цього особа залишається незахищеною. На відміну від вітчизняного законодавства, міжнародні стандарти приділяють вказаному питанню неабияку увагу. Так, Комітет ООН з прав людини під час застосування Міжнародного пакту про громадські та політичні права зазначив, що право на ранній доступ до правової допомоги являє собою універсальний стандарт для всіх, хто обвинувачується або підозрюється у скоєнні злочинів. Рада Європейського Союзу також визнала такий доступ одним із ключових компонентів довгострокового плану щодо зміцнення та захисту прав підозрюваних у кримінальному провадженні в усіх країнах ЄС. У разі, коли «держави застосовують тест нужденності для визначення права на юридичну допомогу, вони мають забезпечувати особам, які терміново потребують юридичної допомоги і перебувають у поліцейських відділеннях, центрах утримання під вартою або судах, надання попередньої юридичної допомоги, поки з'ясовується, чи мають ці особи право на отримання такої допомоги».

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини ранній доступ до адвоката - це процесуальна гарантія запобігання самообмові і фундаментальна гарантія проти жорстокого поводження. Суд при цьому відзначає особливу вразливість обвинуваченого на ранніх стадіях провадження, коли він опиняється у напруженій ситуації і, як наслідок, може зіткнутися із складнощами кримінального законодавства (Nechiporuk andYonkalo v. Ukraine). Адже, по суті, такий етап особливо важливий, оскільки саме на вказаній стадії збираються та досліджуються докази, і особа, яка позбавлена захисту адвоката, найбільш вразлива. У цілій низці рішень Європейський суд з прав людини також детально пояснив, коли саме виникає право на доступ до адвоката і коли в ньому може бути відмовлено [1, с. 168-169].

Якщо брати до уваги положення статей ст. 45-48 КПК, можна дійти висновку, що законодавець фактично робить захисника представником. Такі норми змушують повертатися до дискусії про функціональне призначення захисника в кримінальному процесі, зокрема ким він має бути - представником чи правозаступником? Треба чітко усвідомлювати, що захисник і представник - це процесуальний статус, а адвокат - це професія [5, с. 51]. КПК та Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» містять положення, котрі дублюють один одного, при цьому не передбачають належного механізму реалізації наданих захиснику повноважень, деякі положення навіть є суперечними і не узгоджуються між собою, що загалом не забезпечує єдність у правозастосовній діяльності захисника. Перш за все реалізація засади змагальності між сторонами кримінального провадження часто сприймається як декларативне положення, недосконалі положення законодавства унеможливлюють реалізацію прав захисника щодо збирання доказів у кримінальному процесі [5, с. 51].

Важливою темою обговорення адвокатів стало питання порушення їхніх професійних прав і тиску на них з боку зацікавлених осіб. Так, за словами Голови комітету захисту прав адвокатів і гарантій адвокатської діяльності В.В. Клочкова, деякі правозахисники іноді зазнають психологічного або фізичного тиску з нанесенням тілесних ушкоджень адвокатові. І хоча правоохоронна система, звичайно, вживає всіх можливих заходів для забезпечення професійної діяльності правників, проте, на жаль, кількість подібних випадків залякування правників дедалі зростає і стає нормою, що не може не позначитися на моральному стані захисника й об'єктивному розгляді справи.

Також актуальне питання професійної етики правозахисника. Адвокатура має бути принциповою щодо причетності колег до кримінальних правопорушень. Учасники 8-го щорічного форуму Kyiv Criminal Law Forum висловили свої думки з приводу забезпечення професійних прав адвокатів.

О.Ю. Татаров зазначає, що грубим порушенням є ситуація, коли під час обшуку тимчасово вилучається комп'ютер, з нього «дістають» інформацію, легалізують і передають як доказ для розгляду в суді. Річ у тім, що суддя дає дозвіл лише на вилучення комп'ютера, а все, що з ним потім робиться задля такого «витягування», має здійснюватися на підставі окремої ухвали. Із цього питання ми мали тривалі дискусії з ученими й переконані, що це, як максимум, має бути негласною слідчою (роз- шуковою) дією. А як мінімум - оформлюватись із посиланням на ст. 169 КПК як доступ до речей і документів. Маємо судову практику, коли суддя визнав таку діяльність слідчого незаконною, а докази, здобуті в ході неї, неприпустимими.

А ось М.Б. Зелінська, суддя Солом'янського районного суду Києва, вважає, що адвокат почуватиметься впевненим, якщо володітиме тактикою запобігання порушенням з боку правоохоронців. Правоохоронні органи намагаються нав'язати слідчим суддям думку, що у разі виконання приписів ст. 290 КПК перериваються процесуальні строки. Проте ця думка є хибною, судді її не підтримують [6].

У КПК у 2017 р. внесено зміни, які вплинули на правовий статус адвоката. Так, статтю 236 доповнено обов'язком уповноваженої особи на проведення обшуку допустити захисника чи адвоката.

У статті 236 передбачено виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи. Ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором. Для участі в проведенні обшуку може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, представник та інші учасники кримінального провадження. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в обшуку має право запросити спеціалістів. Слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення обшуку осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені. Незалежно від стадії цієї слідчої дії слідчий, прокурор, інша службова особа, яка бере участь у проведенні обшуку, зобов'язані допустити на місце його проведення захисника чи адвоката, повноваження якого підтверджуються згідно з положеннями статті 50 КПК.

Обшук на підставі ухвали слідчого судді має проводитися в обсязі, необхідному для досягнення мети обшуку. За рішенням слідчого чи прокурора може бути проведено обшук осіб, які перебувають у житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження. правовий кримінальний адвокат україна

Обшук особи здійснюється особами тієї самої статі у присутності адвоката, представника на вимогу такої особи. Неявка адвоката, представника для участі у проведенні обшуку особи протягом трьох годин не перешкоджає проведенню обшуку. Хід і результати особистого обшуку підлягають обов'язковій фіксації у відповідному протоколі.

Обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді в обов'язковому порядку фіксується за допомогою аудіо- та відеозапису [7].

Таким чином, уточнено повноваження адвоката з приводу присутності під час обшуку, проведення обшуку особи у присутності захисника, введено обов'язкову фіксацію за допомогою аудіо- та відеозапису обшуку житла чи іншого володіння особи. КПК у частині повноважень захисника вдосконалено ефективно для практики та забезпечення прав людини у кримінальному процесі.

Проблемами вдосконалення повноважень захисника виділяємо такі:

1) внесення у КПК норми, відповідно до якої захисником є адвокат;

2) передбачено обмеження кількості захисників;

3) потрібно вказати наслідки неповідомлення захисником про можливу неявку в ч. 2 ст. 47 КПК: захисник зобов'язаний завчасно повідомити про таку неможливість та її причини слідчого, прокурора, слідчого суддю, суд, а у разі, якщо він призначений органом (установою), уповноваженим законом на надання безоплатної правової допомоги, також і цей орган (установу);

4) вказано у ч. 1 ст. 48 КПК про зобов'язання утримуватися від надання рекомендацій щодо залучення конкретного захисника;

5) участь захисника під час окремої слідчої дії не покладає обов'язку надалі здійснювати захист у всьому провадженні;

6) зміни КПК у 2017 р. вплинули на правовий статус адвоката. Так, статтю 236 доповнено обов'язком уповноваженої особи на проведення обшуку допустити захисника чи адвоката;

7) КПК та Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» містять положення, які повторюються, проте не передбачають механізму реалізації наданих захиснику повноважень;

8) відсутність повної узгодженості в нормах КПК та Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Висновки. Вдосконалення повноважень захисника у кримінальному процесі здійснюється постійно через виявлення недоліків КПК та внесення до нього змін. Частина змін позитивна для практики застосування кримінального та кримінального процесуального законодавства, проте деякі зміни мають суперечливий характер для громадян та практикуючих адвокатів. З метою покращення якості кримінального процесуального законодавства у правовому регулюванні діяльності адвокатів варто усунути недоліки, які виявилися в діяльності адвокатів за період чинності КПК України.

Список використаних джерел

1. Бабчинська Т Деякі аспекти реалізації права на захист у кримінальному провадженні на стадії досудового розслідування. Підприємництво, господарство і право. 2016. № 6. С. 166-170.

2. Корисні поради користувачам. URL: http://www.Gazeta.lviv.ua/law/ 6737.

3. Кримінальний процесуальний кодекс України. Відомості Верховної Ради України. 2013. № 9-10, № 11-12, № 13, Ст. 88. URL: http://zakon2.rada.gov.ua.

4. Про адвокатуру та адвокатську діяльність : Закон України. Відомості Верховної Ради. 2013. № 27. Ст. 282. URL: http://zakon2.rada.gov.ua.

5. Абламський С.Є. Процесуальний статус захисника за КПК України: проблеми регламентації та шляхи їх удосконалення. Journal «Science Rise: Juridical Science». 2018. № 1 (3). С. 49-54.

6. Кривецький О. Чи захистять нові зміни до КПК адвокатів. URL: http://nbuviap.gov.ua/index.php?option=com_ content & view=article&id = 4134:chi-zakhistyat-novi-zmini-do-kpk-advokativ&catid=8&Itemid=35.

7. Кравец Р Таблиця змін до Кримінального процесуального кодексу України, які наберуть чинності після 15 березня 2018 року. URL: https://antiraid.com.ua/wp-content/uploads/2017/10/logo.png.

Размещено на Allbest.ru