Монополізація адвокатури як корелят ефективного функціонування правозахисної діяльності в Україні: зарубіжний аспект

Размещено на http://www.allbest.ru/

Монополізація адвокатури як корелят ефективного функціонування правозахисної діяльності в Україні: зарубіжний аспект

Діхтярь А.В., студентка 5 курсу факультету адвокатури Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого

Статтю присвячено дослідженню питання «адвокатської монополії». Зокрема, проаналізовано досвід країн-членів Європейського Союзу в даній сфері. Виокремлено доктринально встановлені моделі функціонування адвокатури в різних правових системах. З метою наступного вдосконалення національного законодавства у сфері надання ефективного правової допомоги, окреслено правові норми, які потребують імплементації задля належного функціонування правозахисної діяльності в Україні. Розкрито міжнародно-правові стандарти якості надання юридичних послуг як одну з визначальних причин регламентації виключного права адвоката на судове представництво та захист від кримінального обвинувачення.

Акцентовано увагу на відповідальності адвоката як невід'ємної складової забезпечення надання ним якісних юридичних послуг. У статті також проаналізовано зарубіжний досвід страхування професійної відповідальності адвоката як один із можливих шляхів забезпечення прав та законних інтересів клієнта у разі неналежного виконання своїх професійних обов'язків з боку особи, яка наділена правом на зайняття адвокатською діяльністю. Крім того, зауважено, що з огляду на сформовану національними судами правозастосовчу практику, видається неможливим стягнення збитків з юриста у разі ненадання ним кваліфікованої правової допомоги внаслідок відсутності законодавчо закріплених механізмів для цього.

Встановлено, що чинне національне законодавство потребує конструктивного оновлення у контексті можливості притягнення юриста до відповідальності. Доведено, що однією з переваг функціонування адвокатської монополії є інститут «адвокатського імунітету». Окреслено підходи зарубіжного законодавця до питання забезпечення збереження адвокатської таємниці як невід'ємної складової такого інституту. Вказано, що нерозголошення відомостей про клієнта з боку адвоката може розглядатися як право, обов'язок та гарантія. Обґрунтовано необхідність збереження виключного права адвокатів на надання правової допомоги в Україні. У підсумку наведено власні пропозиції щодо імплементації норм права ЄС з даного питання у національний правопорядок.

Ключові слова: адвокатура, професійна діяльність, правова допомога, монополія на надання юридичних послуг, зарубіжний досвід.

Monopolization of advocacy as a correlate of effective functioning of human rights activities in Ukraine: a foreign aspect

The article is devoted to the study of the issue of "advocate's monopoly". In particular, the experience of EU Member States' in this field is analyzed. The doctrinal models of the functioning of the bar in different legal systems are considered. In order to further improve national legislation in the field of providing effective legal assistance, the legal norms that need to be implemented for the proper functioning of human rights activities in Ukraine are outlined. The international legal standards of quality of legal services are revealed as one of the determining reasons for the regulation of a lawyer's exclusive right to a judicial representation and protection against criminal charges.

Emphasis is placed on the liability of the lawyer as an inherent part of the provision of quality legal services. The article also analyzes the foreign experience of the professional liability insurance of a lawyer as one of the possible ways of securing the rights and legitimate interests of a client in case of improper performance of his professional duties by a person empowered with the right to practice as a lawyer. In addition, it is noted that in view of the law enforcement practice established by national courts, it is impossible to recover damages from a lawyer in the absence of qualified legal assistance due to the lack of legislative mechanisms for this.

It is established that the current national legislation requires a constructive update in the context of the possibility of bringing a lawyer to justice. It is proved that one of the advantages of functioning of a lawyer's monopoly is the institute of “legal immunity”. The approaches of the foreign legislator to the issue of securing the secrecy of a lawyer as an integral part of such an institution are highlighted. It is stated that a non-disclosure of information about client may be considered as a right, a duty and a guarantee. The necessity of preserving the exclusive legal aid authority of lawyers in Ukraine is substantiated. As a result, own proposals regarding the legal implementation of EU law on the subject in national law is presented.

Key words: legal profession, professional activity, legal aid, monopoly of providing legal services, foreign experience.

монополія адвокатура юридичний

Постановка проблеми

У зв'язку із здійсненням Україною євроінтеграційних процесів, пов'язаних, зокрема, з уніфікацією та гармонізацією національного законодавства до законодавства Європейського Союзу (далі - ЄС), перманентним реформуванням правової політики у контексті підвищення ефективності правозахисної діяльності в державі актуалізується питання доцільності збереження монополії адвокатури як детермінуючого фактору результативності надання правової допомоги. При цьому, з огляду на зарубіжний досвід регламентації виключного права адвоката на представництво та захист інтересів фізичних та юридичних осіб, можна зробити висновок про досить дієвий механізм функціонування правозахисної діяльності в інших правових системах, що, у свою чергу, обумовлює конструктивну необхідність врахування практики іноземних держав щодо даного питання в національному законодавстві.

Аналіз останніх досліджень і публікацій

Окремі аспекти, пов'язані з питанням доцільності впровадження та наступного збереження монополії адвокатури на представництво інтересів у суді, висвітлювали такі науковці, зокрема: Т.Б. Вільчик, В.Р. Дюкина, І.М. Переверза, А.В. Цискаришвілі та інші. Мета статті - аналіз потенційних переваг збереження адвокатської монополії в Україні у контексті зарубіжного досвіду регламентації даного питання.

Виклад основного матеріалу

Відповідно до ст. 131-2 Конституції України [1] виключно адвокат здійснює представництво іншої особи в суді, а також захист від кримінального обвинувачення. Разом з тим, для деяких категорій справ, які можна визначити в якості малозначних, існують винятки щодо обов'язковості реалізації даної конституційної норми з огляду на можливість залучення інших осіб, які не мають свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю, для здійснення функції представництва. Фактично, Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 02.06.2016 [2], було регламентовано так звану «адвокатську монополію», яка, утім, на думку значної кількості науковців, за своїм змістом означає не обмеження послуг юридичного ринку, а нормалізацію правового регулювання та встановлення єдиних правил [3, с. 138].

Так, відповідно до ст. 8 Королівського Декрету Іспанії 658/2001 [5] встановлено, що адвокат повинен провадити професійну діяльність перед будь-яким судом, адміністративним органом, асоціацією, корпорацією чи державною структурою. Визначено, що єдиною вимогою, яка ставиться до надання правової допомоги саме адвокатом, є належна кваліфікація останнього (ст. 11), що гарантується забороною обмеження кількості кваліфікованих юристів з боку Асоціації адвокатів (ст. 12).

Згідно зі ст. 37 підзаконного акту Товариства з адвокатури та права Данії [6] передбачено, що Генеральна рада працює над тим, щоб усі особи мали доступ до кваліфікованої, незалежної та конфіденційної правової допомоги. Крім цього, положеннями Кодексу поведінки адвокатів Данії [7] визначено їх обов'язок відмовитися від надання юридичних послуг у випадку відсутності в них належного рівня компетентності з конкретного питання.

Фактично законодавець, закріпивши окреслені правові норми, визнав фахову компетентність адвокатів в якості одного з детермінуючих факторів монополізації діяльності останніх у вищеназваних країнах і регламентував з огляду на ці правові системи, так звану «повну монополію», яка виявляється у виключній функції адвоката на здійснення всіх видів правової допомоги, у тому числі на надання консультацій та відповідних роз'яснень [8, с. 4]. Встановлення таким чином «ексклюзивності» адвокатської діяльності обумовлено принциповою необхідністю гарантування клієнтові висококваліфікованої професійної допомоги, що повністю корелює з міжнародними стандартами, які діють у цій сфері. Зокрема, відповідно до п. 5 Резолюції (78) 8 Комітету міністрів про юридичну допомогу та консультації [9] правова допомога завжди повинна надаватися особою, що має право практикувати в якості адвоката; особа, якій надана допомога, має за можливості вільно обирати кваліфікованого захисника.

В аспекті дослідження досвіду зарубіжних країн на предмет реалізації виключного права адвоката на представництво та захист особи, необхідно констатувати, що не у всіх правових системах діє модель «повної монополії». Приміром, у таких країнах як Бельгія, Італія, Нідерланди, Литва, Португалія, Велика Британія адвокати користуються монополією лише на представництво у судах, а консультації можуть надавати й інші юристи (так звана «часткова монополія») [10, с. 384]. До того ж, аналіз правових норм законодавства окремих країн дає змогу дійти висновку про функціонування «дерегульованого ринку адвокатських послуг» [11, с. 72]. Так, у Фінляндії [12] правова допомога у вигляді надання юридичних консультацій, представництва перед судом і державними органами здійснюється здебільшого громадськими юридичними помічниками (]и1ктеп оікешаа) (ст. 8 Закону про правову допомогу). Разом з тим, не виключається можливість надання допомоги у сфері права адвокатами іаша, а також юристами (Іакіт), що практикують професійну діяльність. При цьому, на останніх поширюється встановлений для адвокатів механізм контролю за якістю надання правової допомоги.

Таким чином, враховуючи вищенаведене, можна дійти висновку про існування диференційованих підходів зарубіжного законодавця до правового регулювання «ексклюзивності» адвокатської діяльності. Водночас, незважаючи на конкретну модель функціонування адвокатури в більшості держав-членів ЄС, можна зробити висновок про досить дієвий механізм здійснення права громадян на кваліфіковану правову допомогу, адже остання забезпечується шляхом закріплення адвокатської монополії з відповідним комплексом заходів, пов'язаних з наглядом за наданням правової допомоги адвокатами або, як наприклад у Фінляндії, - регламентацією контрольних механізмів за юристами, які не мають ліцензії на провадження адвокатської діяльності. Як результат, сформовані таким чином моделі надання правової допомоги в країнах ЄС обумовлюють реалізацію одного з визначальних стандартів професійної діяльності адвоката - кваліфіковане надання ним юридичної допомоги.

З точки зору аналізу питання доцільності скасування адвокатської монополії, актуальною залишається проблема мінімізації потенційних ризиків для клієнта, інтереси якого представляє особа, що не наділена правом на зайняття адвокатською діяльністю. Передусім, в даному аспекті мова йде про можливість реалізації заходів притягнення осіб, які не мають статусу адвоката, до юридичної відповідальності, адже остання за своїм змістом має виступати в якості стимулюючого фактору надання ними якісної правової допомоги. Так, відповідно до параграфу 51 Федерального закону Німеччини про адвокатів [13] передбачено, що юрист (нотаріус, адвокат, юрисконсульт), повинен укласти договір страхування професійної відповідальності на випадок заподіяння збитків внаслідок здійснення ним діяльності. При цьому, мінімальний розмір страхового покриття має становити 250 тис. євро. Фактично, регламентована на рівні законодавства сума відшкодування клієнтові збитків максимізує результати надання професійної правової допомоги, виступаючи одночасно в якості заходу цивільно-правової відповідальності.

Екстраполюючи практику Німеччини з цього питання на національне законодавство, можна зробити висновок про відсутність дієвих механізмів притягнення особи, що не має статусу адвоката, але разом з тим наділена правом представляти інтереси інших у суді, до юридичної відповідальності будь-якого виду, що, як наслідок, зумовлює індиферентність ставлення юриста до надання ефективної правової допомоги клієнтові. Так, відповідно рішення Апеляційного суду Харківської області від 19.11.2015 [14] судом було встановлено, що питання надання юристом правової допомоги регулюються виключно Законом України «Про захист прав споживачів», а тому гарантії притягнення останнього до відповідальності, передбачені, зокрема, Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (далі - Закон), а також Законом України «Про безоплатну правову допомогу» на нього не поширюється. Причому, враховуючи у даному контексті національну правозастосовчу практику, можна дійти обґрунтованого висновку, що визначена Законом України «Про захист прав споживачів» можливість притягнення юриста до цивільно-правової відповідальності крізь призму укладеної угоди, характеризується відсутністю дієвого результату.

Водночас, у випадку здійснення адвокатом виключного права на судове представництво та захист особи вбачаються певні гарантії ефективності реалізації ним своїх професійних повноважень у вигляді законодавчо встановленої можливості накладення стягнень, передусім, в рамках дисциплінарного провадження. Так, відповідно до ст. 35 Закону [15] за вчинення дисциплінарного проступку до адвоката може бути застосовано одне з таких дисциплінарних стягнень: попередження, зупинення права на заняття адвокатською діяльністю на строк від одного місяця до одного року або позбавлення права на заняття адвокатською діяльністю з наступним виключенням з Єдиного реєстру адвокатів України. По суті, визначені на рівні законодавства види дисциплінарних стягнень потенційно слугують превентивними заходами, що спрямовані на мінімізацію можливих порушень з боку адвоката при наданні ним правової допомоги.

Окрім цього, важливого значення у процесі реалізації особою права на правову допомогу набуває інститут «адвокатського імунітету», взагалі, та збереження адвокатської таємниці, зокрема, адже у разі здійснення представництва у суді фахівцем, який не наділений повноваженнями, передбаченими Законом, доводиться констатувати відсутність будь-яких механізмів захисту прав клієнта щодо розкриття конкретної інформації стосовно нього. Разом з тим, на підставі аналізу положень ст. 22 Закону [15], можна дійти висновку про наявність санкціонування з боку держави у вигляді можливості, що одночасно може розглядатися як право, обов'язок, а також гарантія, не розголошувати відомості, які стали відомі у зв'язку із здійсненням професійної діяльності адвокатом. У практичному аспекті, дана норма виявляється у законодавчо закріпленій забороні допитувати адвоката в якості свідка в кримінальному провадженні (п. 2 ч. 2 ст. 65 Кримінального процесуального кодексу України [16]), у цивільному судочинстві (п. 2 ч. 1 ст. 70 Цивільного процесуального кодексу України [17]), що, як наслідок, обумовлює неможливість притягнення до кримінальної відповідальності за відмову від дачі показань з приводу інформації, яка становить адвокатську таємницю (ст. 385 Кримінального кодексу України).

Варто зважати на те, що дотримання адвокатської таємниці як невід'ємного складника його професійної діяльності притаманна, у тому числі, законодавству країн ЄС. Зокрема, Кодексом поведінки адвокатів Італії [18] визначено, що збереження професійної таємниці є основним обов'язком адвоката, який зберігається навіть у випадку, коли доручення було виконано, однак не прийнято або відкликано клієнтом (ст. 28). Крім того, відповідно до Правил поведінки адвокатів Нідерландів [19] також встановлено, що адвокат зобов'язаний не піддавати розголошенню відомості, отримані від клієнта; розголошення такої інформації дозволяється виключно з дозволу клієнта та у випадку несуперечності цього професійній практиці (ст. 3). Таким чином, передбачені на рівні як національного, так й іноземного законодавства положення, що опосередковують гарантії діяльності, з одного боку, адвоката, а з іншого - клієнта у вигляді недопущення розкриття стосовно нього відповідної інформації слугують основою фідуціарних відносин, що є складником взаємин між суб'єктами при наданні правової допомоги.

Висновки і пропозиції

З огляду на вищезазначене, можна дійти відповідних висновків. По-перше, збереження адвокатської монополії у контексті перманентних законодавчих змін залишається необхідним в аспекті забезпечення права на професійну правничу допомогу, закріпленого у ст. 59 Конституції України. Така теза пояснюється наявністю передбачених Законом заходів впливу на адвоката у випадку неналежного виконання покладених на нього професійних обов'язків, що, як результат, з одного боку, максимізує якість наданих ним юридичних послуг, а з іншого - виключає можливу індиферентність до інтересів клієнта.

По-друге, з огляду на досвід більшості країн-членів ЄС у питанні регламентації виключного права адвокатів на судове представництво та захист від кримінального обвинувачення, можна зробити висновок про успішне функціонування адвокатської монополії у зазначених правових системах. У зв'язку з цим, враховуючи сучасні євроінтеграційні процеси України, детермінуючою вважається гармонізація та уніфікація національного законодавства із законодавством розвинених країн ЄС, адже надання одноманітності у правовому регулюванні конкретних питань дозволяє усунути потенційні розбіжності між правопорядками.

Окрім цього, монополізація адвокатської діяльності опосередковує наявність певних гарантій ефективної охорони прав клієнта у вигляді адвокатської таємниці. У зв'язку з цим надання правової допомоги будь-яким іншим фахівцем, який не має повноважень адвоката, зумовлює підвищення ризиків порушення законних інтересів особи, що звертається за наданням правової допомоги.

Таким чином, подальше функціонування адвокатської монополії в Україні повністю корелює з кваліфікованим наданням правової допомоги клієнтові, а отже, з ефективною реалізацією права особи, передбаченого ст. 59 Основного Закону України.

Список використаних джерел

1. Конституція України: Закон України від 28.06.1996 № 254к/96-ВР Відомості Верховної Ради України. 1996. № 30, ст. 141.

2. Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя): Закон України від 02.06.2016 № 1401-VMI. Відомості Верховної Ради України. 2016. № 28, стор. 7, ст. 532.

3. Цискаришвили А.В. Адвокатская монополия: опыт зарубежных. Matters of Russian and International law. 2016. C. 138-146.

4. Проект Закону України «Про внесення змін до Конституції України (щодо скасування адвокатської монополії)» № 1013 від 29.08.2019.

5. Royal Decree 658 / 2001,22nd June.

6. Bye-Laws of the Danish Bar and Law Society.

7. Code of Conduct for the Danish Bar and Law Society.

8. Бірюкова А.М. Монополія адвокатури як прояв впливу глобалізації. Прикарпатський юридичний вісник. Івано-Франківськ, 2015. Вип. 3. Т 3. С. 3-6.

9. Резолюція (78) 8 Комітету міністрів про юридичну допомогу та консультації: Міжнародний документ від 02.03.1978 № (78)8, (78)8.

10. Вільчик Т.Б. Адвокатура як інститут реалізації права на правову допомогу: порівняльно-правовий аналіз законодавства країн Європейського Союзу та України: дис. ... д-ра юрид наук: 12.00.l0 / Т.Б. Вільчик; Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого. Харків, 2016. 489 с.

11. Переверза І.М. Загальнотеоретичні підходи до моделювання адвокатської діяльності : дис. ... д-ра юрид наук: 12.00.01 / І.М. Пере- верза; Національний університет «Одеська юридична академія». Одеса, 2016. 210.

12. Legal Aid Act (257/2002; amendments up to 720/2011 included).

13. The Federal Lawyers' Act (Bundesrechtsanwaltsordnung-BRAO).

14. Рішення Апеляційного суду Харківської області від 19 листопада 2015 р., судова справа 644/4629/14-ц.

15. Про адвокатуру та адвокатську діяльність: Закон України від 05.07.2012 № 5076-VI. Відомості Верховної Ради України. 2013. № 27, стор. 1438, ст. 282.

16. Кримінальний процесуальний кодекс України: Закон України від 13.04.2012. 4651-VI. Відомості Верховної Ради України. 2013, № 910, № 1112, № 13, ст. 88.

17. Цивільний процесуальний кодекс: Закон України від 18.03.2004. № 1618-IV. Відомості Верховної Ради України. 2004, № 42, ст. 49.

18. Code of Conduct for Italian Lawyers.

19. The Rules of Conduct of Advocates 1992.

Размещено на Allbest.ru