Міжнародний досвід кримінально-правового регулювання криптовалюти: рекомендації для України

Размещено на http://www.allbest.ru/

МІЖНАРОДНИЙ ДОСВІД КРИМІНАЛЬНО-ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ КРИПТОВАЛЮТИ: РЕКОМЕНДАЦІЇ ДЛЯ УКРАЇНИ

Олійник Н.Л.,

здобувач другого (магістерського) рівня вищої освіти кафедри кримінального права та кримінології Університету державної фіскальної служби України

У статті досліджується міжнародний досвід кримінально-правового регулювання «криптовалюти» в контексті рекомендацій для України. Розглянуто поняття «криптовалюти», її нормативне регулювання в законодавстві різних держав, таких як Німеччина, Франція, США.

Розглянуто найбільш поширені види «криптовалюти», а саме Біткойн (BTC), Ethereum, Zcash (ZEC).

У статті сформульовано такі ознаки криптовалюти, до яких віднесено такі положення: «Bitcoin - є децентралізованою системою; криптовалюти можуть бути обмінені на товари і послуги за домовленістю сторін; криптовалюта характеризується високим ступенем ліквідності; криптовалюта є подільною; криптовалюта є портативною; криптовалюта не має ознак матеріального світу; розподілена база “blockchain” демонструє усі проведені транзакції; криптовалюта, на відміну від фіатних грошей, не має емітента».

Сформовані рекомендації щодо питання «криптовалюти» в Україні настільки, наскільки це зараз можливо, враховуючи невизначеність позиції ЄС та Сполучених Штатів Америки. Необхідно внести зміни до КК України, особливо в Розділ XVI «Злочини у сфері використання електронно-обчислювальних машин (комп'ютерів), систем та комп'ютерних мереж і мереж електрозв'язку». Зокрема, примітку у ст. 361 КК України викласти у такій редакції: «Примітка. Значною шкодою у статтях 361-363-1, якщо вона полягає у заподіянні матеріальних збитків, вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, або така, що завдана у разі вчинення діянь із використанням криптовалюти».

Доцільним є створення реєстру осіб, у власності яких перебуває криптовалюта, що дасть змогу державі контролювати законність операцій з криптовалютою. Вищевказані зміни сприятимуть недопущенню порушень у здійсненні кримінально-правової кваліфікації на стадії встановлення відповідності між юридично значущими фактичними ознаками діяння й ознаками, передбаченими законом, зокрема, на етапі визначення ступеня суспільної небезпеки вчиненого діяння до моменту врегулювання правового статусу криптовалюти у світі.

Ключові слова: криптовалюта, кримінально-правова характеристика, Біткойн, Ethereum, Zcash, фінансові злочини.

кримінальний правовий криптовалюта законодавство

INTERNATIONAL EXPERIENCE OF CRIMINAL AND LEGAL REGULATION CRYPTUALITY: RECOMMENDATIONS FOR UKRAINE

The article explores the international experience of criminal regulation of “cryptocurrency” in the context of recommendations for Ukraine. The concept of “cryptocurrency”, its normative regulation in the legislation of different states, such as Nemechinny, France, USA is considered.

The most common types of cryptocurrency are considered: Bitcoin (BTC), Ethereum, Zcash (ZEC).

The article describes the following features of cryptocurrency, which include the following provisions: “Bitcoin is a decentralized system; cryptocurrencies can be exchanged for goods and services as agreed by the parties; cryptocurrency is characterized by a high degree of liquidity; cryptocurrency is divisive; cryptocurrency is portable; the cryptocurrency has no sign of the material world; the distributed block chain database shows all transactions performed; cryptocurrency, unlike fiat money, has no issuer”.

Recommendations on the issue of “cryptocurrency” in Ukraine have been formed, as far as possible, given the uncertainty of the position of the EU and the United States of America. It is necessary to amend the Criminal Code of Ukraine, especially in Section XVI, “Crimes in the Field of Use of Electronic Computers (Computer), Systems and Computer Networks and Telecommunication Networks”. In particular, the note in Art. 361 of the Criminal Code of Ukraine, to read in the following wording: “Note. Article 361-363-1, if it involves pecuniary damage, is considered to be a material damage, exceeding one hundred times or more times the tax-free minimum of citizens' incomes, or caused by acts involving the use of cryptocurrency.

It is advisable to create a register of persons who owns a cryptocurrency, which will allow the state to control the legality of transactions with cryptocurrency. The above changes will help to prevent violations in the exercise of criminal legal qualifications at the stage of establishing the correspondence between legally relevant factual features of the act and the features stipulated by law, in particular, at the stage of determining the degree of public danger of the act committed until the legal status of the cryptocurrency in the world.

Key words: cryptocurrency, criminal characteristics, Bitcoin, Ethereum, Zcash, financial crimes.

Сьогодні мережа Інтернет є невіддільною частиною суспільного життя. Як у теорії, так і в практичній діяльності виникла низка питань щодо кримінально-правової кваліфікації діянь, де фігурує термін «криптовалюта». Труднощі пов'язані насамперед із тим фактом, що в Україні законодавець досі не визначив правового статусу цього феномена. Тому немає єдиної думки щодо віднесення криптовалюти до електронних грошей, валютних цінностей, цінних паперів.

Криптовалюту НАЗК визначає як «грошовий сурогат», що жодним чином не вирішує проблем кримінально-правової кваліфікації. Це становить серйозну проблему, тому що під час кримінально-правової кваліфікації розмір шкоди визначити неможливо, оскільки єдиного способу конвертації криптовалюти у грошовому розмірі наразі немає, відповідно, злочинне діяння кваліфікується як менш суспільно небезпечне. Криптовалюту не потрібно вказувати у щорічних деклараціях, що також породжує низку зловживань з боку високопосадовців. Тому визначення правового статусу криптовалюти на законодавчому рівні є не тільки правовою проблемою, а і має безпосереднє політичне значення.

Як зазначалося вище, питання криптовалюти є дуже актуальним та водночас малодослідженим. Серед науковців, які досліджували цю проблематику, доцільно звернути увагу на наукові праці Ю. Дорохіна, А. Ковальчука, А. Проценка, С. Стеценка та інших. Цікавим науковим дослідженням є роботи Д. Пашка та Л. Омельчук [1]. Науковці досліджували проблему визначення статусу криптовалюти в Україні у контексті кримінального процесуального права та економіки. Зокрема, було наведено визначення біткоїна, встановлено взаємозв'язок біткоїна з іншими програмами «клонами», виокремлено проблему відсутності законодавчого закріплення статусу криптовалюти, що, на їхню думку, викликає проблему доказування у кримінальному провадженні. Своєю чергою В. Скрипник досліджував питання криптовалюти в системі об'єктів цивільних прав, при цьому автор визначає криптовалюту як окремий об'єкт цивільних прав [2].

Попри вагомі напрацювання науковців щодо питань визначення правового статусу криптовалюти, дотепер залишається малодослідженим питання кримінально-правових аспектів визначення правового статусу криптова- люти.

Метою статті є дослідження питання визначення правого статусу криптовалюти та проблеми в іноземних країнах у кримінально-правовому контексті, а також виявлення теоретичних та практичних аспектів визначення правового статусу криптовалюти в контексті кримінального права України.

Біткоїн та інші криптовалюти відкрили перед людьми широкі можливості. Нові можливості породжують зловживання, що становить значний науковий інтерес у контексті кримінально-караних діянь.

Наприкінці 2018 року фінансові установи, а саме: Національний банк України, Національна комісія, що здійснює регулювання у сфері ринків фінансових послуг, Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку - висловили єдину позицію, відповідно до якої криптовалюта не є грошовим активом. Позиція, на нашу думку, є цілком логічною та такою, що відповідає чинному законодавству України. Однак тоді постає питання: який правовий статус криптовалюти в Україні. Чи можна вважати криптовалюту об'єктом цивільних прав? Очевидно, що майном криптовалюта не може бути. Низка науковців вважають, що її можна вважати майновими правами. У контексті цивільного права, вважаємо, найбільш доцільною позицією є віднесення криптовалюти до інших матеріальних та нематеріальних благ, оскільки під час конвертування криптовалюти ми задовольняємо свої потреби, однак не виникає відносин зобов'язального характеру.

НАЗК своєю чергою керується тим, що статус крипто- валюти не визначений і тому не може вчиняти жодних дій, коли йдеться про «грошовий сурогат». Грошовий сурогат, відповідно до ст. 1 ЗУ «Про Національний Банк України», це «будь-які документи у вигляді грошових знаків, що відрізняються від грошової одиниці України, випущені в обіг не Національним банком України і виготовлені з метою здійснення платежів у господарському обороті, крім валютних цінностей» [3].

Ю. Дорохіна досліджувала проблематику визначення правового статусу криптовалюти як предмета злочинів проти власності.

Водночас у Німеччині Bitcoin має статус «приватних коштів», які використовуються для оплати і замінюють кошти в традиційному розумінні, коли укладаються цивільно-правові договори [4].

Якщо аналізувати досвід інших іноземних країн, то однією із перших країн - членів Європейського союзу, яка найближчим часом планує легалізувати криптовалюту, є Франція (за даними агентства Reuters). З боку держави цілком обґрунтованою та логічною позицією є легалізація тих явищ, які неможливо спинити. «Франція - попередник. У нас буде законодавча, податкова та регуляторна база, - сказала Енн Маречал, виконавчий директор з юридичних питань Управління фінансових ринків» [5]. Однак як і у країнах ЄС, так і в Америці ще не сформовано єдиної позиції щодо правового статусу криптовалюти. Така правова невизначеність породжує низку серйозних проблем, оскільки фактично діяння з елементом «криптовалюта» перебувають поза рамками правового регулювання. Проте цифровий слід важче стерти, ніж звичайний.

У Європі незаконне використання криптовалюти пов'язують із такими злочинами, як фінансові злочини, ухилення від сплати податків та тероризм. Зокрема, у документі, що був затверджений Спеціальним комітетом Європейського парламенту з питань фінансових злочинів, відмивання коштів та ухилення від сплати податків «Криптовалюти та Блокчейн (Правовий контекст та наслідки фінансових злочинів, відмивання коштів та ухилення від сплати податків)» було наведено класифікацію криптовалюти, яка найчастіше трапляється на «криптомаркеті», і виокремлено 11 категорій.

Розглянемо найбільш поширені з них: Біткойн (BTC), Ethereum, Zcash (ZEC).

Біткойн (BTC) зазвичай характеризують як віртуальну, децентралізовану і (на перший погляд) анонімну валюту, що не підтримується державою або не підтримується будь-якою іншою юридичною особою, і її не можна обміняти на золото або будь-який інший товар [6]. Кількість біткоїнів є обмеженою. Попри це, коефіцієнт конверсії для біткоїнів визначається попитом і пропозицією, органи держави не в змозі втручатися у цей процес, що своєю чергою призводить до високої мінливості в цінах на біткоїни.

Ethereum, запущений у липні 2015, є децентралізованою платформою, яка працює на так званих «розумних контрактах». Інтелектуальні контракти - це «самовико- нання» контрактів або додатків, які працюють точно так, як запрограмовано, без будь-якої можливості простою (тобто блокчейн завжди працює), цензури, шахрайства чи втручання сторонніх осіб.

zcash (zEC) - криптовалюта з відкритим вихідним кодом, розроблена компанією Zerocoin Electric Coin Company, що забезпечує конфіденційність і вибіркову прозорість транзакцій.

На основі викладеного нами було сформульовано такі ознаки криптовалюти: «1) Bitcoin - є децентралізованою системою, яка генерує криптовалюту зі специфічною фінансово-правовою природою; 2) вже сьогодні крип- товалюти можуть бути обмінені на товари і послуги за домовленістю сторін. Деякі країни світу офіційно визнали криптовалюти платіжним засобом; 3) криптовалюта характеризується високим ступенем ліквідності, так само як і фіатні гроші, оскільки її можна швидко обміняти на готівку без істотної втрати її вартості; 4) криптовалюта є подільною. Наприклад, один біткоїн поділяється на 100 000 000 умовних одиниць, які називаються «сатоші». Тому споживачу легко заплатити будь-яку суму, одержати решту тощо; 5) криптовалюта є портативною. Будь-яка транзакція може бути проведена за декілька хвилин з різних куточків планети; 6) криптовалюта не має ознак матеріального світу. Саме тому вона не має власної цінності. Її цінність визначається кількістю товарів та послуг, які можуть бути придбані за ту чи іншу кількість криптовалюти; 7) розподілена база “blockchain” демонструє усі проведені транзакції. В такому реєстрі будь-який користувач може відстежити територію, де була проведена така транзакція; 8) криптовалюта, на відміну від фіатних грошей, не має емітента. Монети генеруються окремою групою користувачів, яких називають майнерами».

Сьогодні поширеними стали криптовалюти, які важче відстежити. Наприклад, Monero, Ethereum и Zcash. Однак за даними Адама Джезарда, найбільш поширеними все ще залишаються Bitcoin [7].

Цікавою є позиція економіста Томаса Пікетті, який запропонував Європейському Союзу та Америці впровадити світовий реєстр фінансових активів, що дасть змогу відстежувати майно, що перебуває у власності конкретних осіб, у тому числі й електронну валюту. Такий реєстр, на думку Томаса Пікетті, стане ефективним засобом у боротьбі із шахрайством та ухиленням від сплати податків.

Найбільш поширеними в Україні злочинами з елементом «криптовалюта» є такі: ст. 209 КК України «Легалізація (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом», ст. 212 КК України «Ухилення від сплати податків, зборів (обов'язкових платежів)», ст. 258-5 КК України «Фінансування тероризму», ст. 361-1 КК України «Створення з метою використання, розповсюдження або збуту шкідливих програмних чи технічних засобів, а також їх розповсюдження або збут», ст. 366-1 КК України «Декларування недостовірної інформації» та інші. Із вищевказаного вбачається, що злочини з криптовалютою становлять високу суспільну небезпеку.

Активізація судової практики з криптовалютою припадає на 2018 рік. Особливо поширеним злочином, де фігурує криптовалюта, є злочин, передбачений ст. 361-1 ККУ «Створення з метою використання, розповсюдження або збуту шкідливих програмних чи технічних засобів, а також їх розповсюдження або збут», коли злочинець створює заражений файл, користувач інтер- нету скачує такий файл, оскільки зазвичай він має назву популярних програм, після запуску зараженого файлу на комп'ютері користувача створюється додатковий файл та процеси, які містять виконуваний код з посиланням на завантаження прихованого від користувача запуску в операційній системі програми для використання обчислюваних можливостей процесора його комп'ютера для здійснення алгоритмічних розрахунків з метою так званого «майнінгу» (видобування) криптовалюти. Однак зазвичай суд користується таким формулюванням щодо визначення розміру шкоди: «в результаті вчинених протиправних дій ОСОБА_1 за допомогою створеного шкідливого програмного засобу - виконувального файлу в архіві під назвою «ЩфОРМАЦІЯ_43» - отримував дохід від так званого «прихованого майнінгу» у вигляді криптовалюти ХМК-Мопего, розмір якого в ході досу- дового розслідування з об'єктивних причин встановити не видалось можливим» (справа № 425/2030/18) [9] та кваліфікує злочинні діяння без урахування значної шкоди, оскільки виникають питання щодо конвертації криптовалюти, або суд затверджує угоду між обвинуваченим і прокурором і стягує штраф у розмірі орієнтовно 8 500 грн. (вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 02 липня 2019 року; Справа № 569/10875/19) [10]. Судова практика одноманітна щодо криптовалюти та однозначно така, яка порушує принцип відповідності покарання тяжкості злочину.

Попри те, що був унесений проект закону «Про обіг криптовалюти в Україні» № 7183 від 06.10.2017, який натепер відкликаний, винятково законодавче вирішення правого статусу криптовалюти на національному рівні не дозволить уникнути проблем правового статусу крип- товалюти загалом. У вищевказаному законопроекті було визначення криптовалюти як програмного коду (набір символів, цифр та букв), що є об'єктом права власності, який може виступати засобом міни, відомості про який вносяться та зберігаються у системі блокчейн як облікові одиниці поточної системи блокчейн у вигляді даних (програмного коду).

На нашу думку, перш за все необхідно врегулювати питання криптовалюти в Україні настільки, наскільки це зараз можливо, враховуючи невизначеність позиції ЄС та Сполучених Штатів Америки. Тому, на наше переконання, необхідно внести зміни до КК України, особливо в Розділ XVI «Злочини у сфері використання електронно-обчислювальних машин (комп'ютерів), систем та комп'ютерних мереж і мереж електрозв'язку». Зокрема, примітку у ст. 361 КК України викласти у такій редакції: «Примітка. Значною шкодою у статтях 361-363-1, якщо вона полягає у заподіянні матеріальних збитків, вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, або така, що завдана у разі вчинення діянь із використанням крипто- валюти».

Також необхідно створити реєстр осіб, у власності яких перебуває криптовалюта, що дасть змогу державі контролювати законність операцій з криптовалютою.

Ми вважаємо, що вищевказані зміни сприятимуть недопущенню порушень у здійсненні кримінально-правової кваліфікації на стадії встановлення відповідності між юридично значущими фактичними ознаками діяння й ознаками, передбаченими законом, зокрема, на етапі визначення ступеня суспільної небезпеки вчиненого діяння до моменту врегулювання правового статусу криптовалюти у світі.

Перспективи подальших розвідок у означеному науковому напрямі ми вбачаємо у дослідженні правового статусу криптовалюти в окремих країнах, криптовалюти в контексті конкретних складів злочинів, передбачених КК України.