Типові порушення порядку проведення негласних слідчих (розшукових) дій, що можуть бути використані стороною захисту для порушення питання про визнання одержаних доказів недопустимими

Размещено на http://www.allbest.ru

Размещено на http://www.allbest.ru

Типові порушення порядку проведення негласних слідчих (розшукових) дій, що можуть бути використані стороною захисту для порушення питання про визнання одержаних доказів недопустимими

Венедіктов А.А., Венедіктова Ю.Є.

Венедіктов А.А., кандидат юридичних наук, адвокат Полтавської обласної ради адвокатів

Венедіктова Ю.Є., адвокат Херсонської обласної ради адвокатів

У статті визначено найбільш типові порушення процесуального порядку проведення негласних слідчих (розшукових) дій (НСРД), які можуть бути підставами для визнання одержаних доказів недопустимими. Ці порушення розмежовано на такі, що чітко визначені в законні, й такі, що випливають із його змісту.

До останніх віднесено: недотримання істотних умов ухвали слідчого судді щодо часу (тривалості) проведення кола об'єктів негласних слідчих (розшукових) дій - з їх розширенням; проведення негласних слідчих (розшукових) дій із порушенням підслідності та (або) не уповноваженим на те суб'єктом; оформлення та направлення прокуророві результатів негласних слідчих (розшукових) дій не уповноваженою на те особою та (або) з порушенням встановлених вимог; проведення негласних слідчих (розшукових) дій до постановлення ухвали слідчого судді, без достатніх на те підстав; проведення негласних слідчих (розшукових) дій, передбачених у статтях 260-264 (у частині дій, що проводяться на підставі ухвали слідчого судді), 267, 269-272, 274 Кримінального процесуального кодексу України, у кримінальному провадженні щодо злочинів середньої тяжкості або нетяжких злочинів; проведення негласних слідчих (розшукових) дій із використанням засобів, які не були передбачені в ухвалі слідчого судді, та інше.

Зазначається, що під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій сторона обвинувачення (слідчі, прокурори, працівники оперативних підрозділів) часто порушують норми глави 21 Кримінального процесуального кодексу України. Але, незважаючи на це, на практиці постійно мають місце випадки, коли фактичні дані, що були одержані під час негласних слідчих (розшукових) дій, проведених із порушенням процесуального порядку, використовуються в доказуванні. Це є істотним порушенням прав і свобод людини. Отже, сторона захисту в кожному випадку має порушувати перед судом питання про визнання доказів, одержаних у такий спосіб, недопустимими. Для цього адвокатові необхідно володіти знаннями про типові порушення порядку проведення негласних слідчих (розшукових) дій, що можуть бути використані стороною захисту як підстава для подання клопотання про визнання одержаних доказів недопустимими.

Ключові слова: допустимість доказів, недопустимість доказів, негласні слідчі (розшукові) дії, захист, захисник.

TYPICAL VIOLATIONS OF COVERT INVESTIGATIVE (SEARCH) ACTIONS PROCEDURE WHICH CAN BE USED BY THE DEFENSE FOR RAISING THE QUESTION OF THE ADMISSION OF OBTAINED EVIDENCE AS INADMISSIBLE

The article outlines the most typical violations of procedural order of conducting covert investigative (search) actions (CISA) which can be a ground to recognize obtained evidence as unacceptable. These violations are divided into ones which are clearly stated in the legislation and ones which arise from its content.

The following violations are reckon among the last: noncompliance with essence conditions of investigating judge decision on the time (duration) of conducting covert investigative (search) actions objects and its scope (with its expansion); covert investigative (search) actions arrangement with breaching of investigative jurisdiction and (or) by not authorized subject; completion and referral covert investigative (search) actions results to a prosecutor by a person not authorized to do it and (or) with breaching of established requirements; conducting covert investigative (search) actions prior to decision of the investigating judge, without sufficient justification; conducting covert investigative (search) actions prescribed by articles 260-264 (in the case of actions taken on the basis of an investigative judge's decision), 267, 269-272, 274 of Code of Criminal Procedure of Ukraine, in criminal proceedings for moderate or non-serious crimes, etc.

It is outlined that the prosecution (investigators, prosecutors, employees of operational units) often breaches norms of the Article 21 of the Code of Criminal Procedure of Ukraine during covert investigative (search) actions. But despite this there are constantly cases take place in practice where the facts obtained during the covert investigative (search) actions, which has been conducted with violation of a procedure, is used in evidence. This is a significant violation of human rights and freedoms. Accordingly, in each case the defense must raise to the court a question to admission the evidence obtained in such way as inadmissible. To do this, the lawyer must have knowledge of typical violations of covert investigative (search) actions procedure which can be used by the defense for raising the question of the admission of obtained evidence as inadmissible.

Key words: admissibility of evidence, inadmissibility of evidence, covert investigative (search) actions, defense, defence counselor.

Постановка проблеми

Відповідно до ст. 86 Кримінального процесуального кодексу (далі - КПК) України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. З аналізу даної норми можна зробити однозначний висновок, що доказ, одержаний із порушенням передбаченої КПК процедури, не може бути визнано допустимим.

Найбільш очевидні випадки недопустимості доказів наведено у ст. 87 КПК України. До таких віднесено: здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; отримання доказів унаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження; порушення права особи на захист; отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права; порушення права на перехресний допит; отримання доказів після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень та інше.

Але аналіз практики свідчить, що законодавець подав далеко не повний перелік порушень процесуального порядку одержання доказів, що можуть бути підставами для визнання доказів недопустимими. Це повним обсягом стосується і такого засобу одержання стороною обвинувачення доказів, як проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД).

Аналіз останніх досліджень

Питання процесуального порядку проведення НСРД досліджували В.І. Василинчук, М.Л. Грібов, М.Ю. Коник, Є.Д. Лук'янчиков, М.А. Погорецький, Д.Б. Сергєєва, О.С. Старенький, М.В. Стащак, А.М. Черняк, С.С. Чернявський, В.О. Шерудило та багато інших науковців [1-10]. Усі вони зазначають, що цей порядок досить часто порушується суб'єктами ініціювання та проведення НСРД - прокурорами, слідчими, оперативними підрозділами. Такі порушення нерідко лишаються непоміченими суддями та навіть адвокатами, які ведуть захист клієнта, що виступав об'єктом проведення НСРД.

Мета статті - визначити найбільш типові порушення процесуального порядку проведення НСРД, які можуть бути підставами для визнання одержаних доказів недопустимими.

Виклад основного матеріалу

Аналіз практики свідчить, що, окрім визначених законодавцем, до таких підстав потрібно відносити низку інших. Зокрема, це проведення НСРД, передбачених у ст. ст. 260-264 (у частині дій, що проводяться на підставі ухвали слідчого судді), 267, 269-272, 274 КПК України, у кримінальному провадженні щодо злочинів середньої тяжкості або нетяжких злочинів, що суперечить вимогам ч. 2 ст. 246 цього Кодексу. Таке порушення досить рідко трапляється в неприхованому вигляді. Здебільшого його маскують. Основним засобом такого маскування є завідомо необґрунтована кваліфікація вчиненого злочину як тяжкого або особливо тяжкого, тоді як насправді вчинено злочин середньої тяжкості або взагалі нетяжкий злочин. Такий підхід дає стороні обвинувачення можливість провести НСРД і одержати потрібні фактичні дані. Пізніше злочин перекваліфіковують відповідно до його справжньої тяжкості та намагаються використати зазначені фактичні дані як докази у кримінальному провадженні.

Інше порушення полягає у проведенні НСРД у порядку, передбаченому ст. 250 КПК України, без достатніх на те підстав. Ч. 1 зазначеної статті передбачає, що у виняткових невідкладних випадках, пов'язаних з урятуванням життя людей та запобіганням вчиненню тяжкого або особливо тяжкого злочину, передбаченого р. р. І, ІІ, VI, VII (ст. ст. 201 та 209), IX, ХШ, XIV, XV, XVII Особливої частини Кримінального кодексу (далі - КК) України, проведення НСРД може бути розпочато до постановлення ухвали слідчого судді у випадках, передбачених цим Кодексом, за рішенням слідчого, узгодженого із прокурором, або прокурора. У такому разі прокурор зобов'язаний невідкладно після початку таких НСРД звернутися з відповідним клопотанням до слідчого судді.

Деяка частина порушень порядку, передбаченого ч. 1 ст. 250 КПК України, пов'язана з випадками, коли прокурор не звернувся до слідчого судді із клопотанням про проведення НСРД, невідкладно після початку її проведення.

Варто зауважити, що конкретного терміну звернення прокурора з таким клопотанням до слідчого судді законодавець не визначає. Уважаємо, що цю прогалину треба ліквідувати. Для цього термін «невідкладно» має бути замінений формулюванням «одразу після ухвалення рішення про проведення НСРД та не пізніше шести годин із моменту початку їх проведення». Такий термін ми пропонуємо з урахуванням того, що клопотання про проведення НСРД мають гриф таємності та сьогодні не можуть бути передані засобами електронного зв'язку. Отже, пропонований час потрібний, щоби належним чином оформити клопотання та доставити його до обласного апеляційного суду з найвіддаленішого адміністративного центру області.

Значна частина порушень порядку, передбаченого ч. 1 ст. 250 КПК України, пов'язана з випадками, коли НСРД до постановлення ухвали слідчого судді проводять без мети врятування життя людей або ж без мети запобігання злочинам, що передбачені визначеними законодавцем нормами КК України (р. р. І, ІІ, VI, VII (ст. ст. 201 та 209), IX, XIII, XIV, XV, XVII).

Здебільшого НСРД до постановлення ухвали слідчого судді проводять саме в межах досудового розслідування кримінальних правопорушень, передбачених вказаними нормами. Проте досудове розслідування як стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР), має на меті одержання фактичних даних про обставини вже вчиненого кримінального правопорушення. Про запобігання може йтися лише тоді, коли одержано фактичні дані про те, що особи, причетні до вже скоєного злочину (того, який розслідується в конкретному кримінальному провадженні), готують ще один або декілька злочинів, або ж коли до ЄРДР внесено відомості про підготовку до вчинення злочину. У таких випадках запобігання вчиненню злочинів є корисним «побічним ефектом» досудового розслідування, зокрема проведення НСРД. Зловмисників затримують у процесі підготовки або замаху на вчинення злочину. досудовий процесуальний доказ кримінальний

В окремих випадках у клопотаннях зазначається, що невідкладне проведення НСРД має сприяти одержанню фактичних даних, якими можна буде обґрунтувати затримання особи й обрання до неї запобіжного заходу у формі тримання під вартою, що надасть змогу запобігти вчиненню нею нових злочинів. Таке обґрунтування загалом прийнятне.

Але загалом запобігання вчиненню злочинів, як і їх виявлення, має здійснюватися оперативними підрозділами в межах оперативно-розшукової діяльності, відповідно до вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність». На досудове розслідування покладено інші функції. Проте часто сторона обвинувачення спирається на норми ст. 250 КПК України, обґрунтовуючи необхідність проведення НСРД до постановлення ухвали слідчим суддею, з метою отримання фактичних даних про злочин, який уже скоєно. Водночас у клопотанні не зазначається можливість одночасного запобігання вчиненню нових злочинів.

Для проведення НСРД до постановлення ухвали слідчого судді характерне ще одне порушення процесуального порядку. Воно пов'язано з тим, що представники сторони обвинувачення не звертають уваги на пряму вказівку законодавця щодо можливості застосування норм ст. 250 КПК України лише «у випадках, визначених цим Кодексом». Таких випадків налічується тільки два: установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу (ч. 4 ст. 268) та спостереження за особою (ч. 3 ст. 269). Отже, проведення інших НСРД до постановлення ухвали слідчого судді є підставою для того, щоби фактичні дані, одержані шляхом їх проведення, не визнавати допустимими доказами.

Ще одне типове порушення процесуального порядку проведення НСРД - їх проведення неналежним суб'єктом. Більша частина таких порушень пов'язана з неправильним визначенням підслідності розслідуваних кримінальних правопорушень. Так, не можуть бути визнані допустимими докази, зібрані під час НСРД слідчими підрозділами органів безпеки, якщо ст. 216 КПК України відносить учинене кримінальне правопорушення до підслідності Національної поліції або ж Національного антикорупційного бюро України тощо.

Окремим випадком проведення НСРД неналежним суб'єктом є зняття інформації із транспортних телекомунікаційних мереж підрозділами органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства, Державного бюро розслідувань, Державної кримінально-виконавчої служби України, Національного антикорупційного бюро України. Адже ч. 4 ст. 263 КПК України чітко встановлює, що зняття інформації із транспортних телекомунікаційних мереж покладається на уповноважені підрозділи органів Національної поліції та органів безпеки.

Збирання доказів неналежними суб'єктами у процесі НСРД має місце і у зв'язку з реалізацією права слідчого, прокурора доручати проведення цих дій оперативним підрозділам. Адже працівники гласних оперативних підрозділів Служби безпеки України, Національної поліції, Державної прикордонної служби України самі здебільшого фізично не можуть виконати доручень слідчого, прокурора, оскільки не мають відповідних навичок, засобів і часу. Тому вони, керуючись п. 3.8. Інструкції про організацію проведення НСРД та використання їх результатів у кримінальному провадженні, для виконання доручення слідчого, прокурора з урахуванням необхідності забезпечення умов для проведення НСРД залучають на підставі свого завдання відповідні оперативні й оперативно-технічні підрозділи.

Проте аналіз практичної діяльності відповідних підрозділів показує, що фактично таке «залучення» є передорученням оперативно-технічному підрозділу або підрозділу оперативного документування (оперативної служби) проведення НСРД: оперативний працівник, до якого надійшло доручення, переписує його зміст до бланка завдання. Завдання надсилається до спеціалізованого підрозділу. За результатами НСРД оперативні працівники цього підрозділу оформлюють документи, які не відповідають формі, установленій КПК України (зведення, довідки, рапорти), та надсилають їх тому оперативному працівникові, який надав завдання на проведення НСРД. Останній переписує одержані дані до протоколу, де зазначає, що доручення виконувалося із залученням відповідного спеціалізованого підрозділу. Водночас фактично він складає протокол про проведення НСРД та підписує його, не беручи участі в їх проведенні.

З виконанням доручень слідчого, прокурора на проведення НСРД оперативними підрозділами пов'язані й інші порушення встановленого порядку проведення таких дій. Зокрема, поширене порушення оперативним підрозділами вимог ч. 2 ст. 87 КПК України, де зазначено, що суд зобов'язаний визнати істотними порушеннями прав людини й основоположних свобод здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов. Вимога щодо наявності дозволу суду майже завжди виконується. А от із дотриманням суттєвих умов такого дозволу часто виникають проблеми. Це виражається в перевищенні оперативними працівниками повноважень, передбачених у КПК України, під час виконання доручень на проведення СРД, НСРД (вихід за межі доручення слідчого, прокурора); у недотриманні ними вимог ухвали слідчого судді (постанови слідчого, прокурора) щодо кола об'єктів НСРД - з його розширенням; недотриманні вимог ухвали слідчого судді (постанови слідчого, прокурора) щодо часу проведення НСРД і встановлених КПК України вимог щодо їхньої тривалості; проведення НСРД із використанням засобів, які не були передбачені в ухвалі слідчого судді; проведення декількох спроб контролю за вчиненням злочину, замість однієї, що була передбачена ухвалою слідчого судді (17% та 20%); несвоєчасне оформлення та надсилання документів за результатами проведення НСРД та (або) несвоєчасне надсилання їх прокуророві, визначеному в дорученні.

Щодо останнього порушення зауважимо таке. У п. 3.12. Інструкції про організацію проведення НСРД та використання їх результатів у кримінальному провадженні вказано, що протокол про проведення НСРД та додатки до нього не пізніше 24-х годин після складання надаються прокурору, зазначеному в дорученні. Водночас ст. 252 КПК України передбачає, що протоколи про проведення НСРД із додатками не пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених НСРД передаються прокурору. Вимоги Інструкції більш узгоджені із практикою, ніж вимоги Кодексу. Далеко не завжди протягом 24-х годин можна з дотриманням усіх процесуальних вимог та із забезпеченням режиму секретності оформити результати НСРД і надіслати їх прокуророві. З іншого боку, норми Інструкції дають можливість оперативному підрозділу необґрунтовано затягувати процес складання протоколу. Адже немає встановлених термінів складання протоколу. Так чи інакше, коли протокол не було надіслано прокуророві протягом 24-х годин із моменту припинення НСРД, можна вбачати порушення закону. Отже, у сторони захисту виникають підстави вимагати визнання одержаних доказів недопустимими у зв'язку з тим, що вони зібрані з порушенням норм КПК України.

Висновки

Під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій сторона обвинувачення (слідчі, прокурори, працівники оперативних підрозділів) часто порушують норми гл. 21 КПК України. Але, незважаючи на це, на практиці постійно мають місце випадки, коли фактичні дані, що булиодержані під час НСРД, проведених із порушенням процесуального порядку, використовуються в доказуванні. Це є істотним порушенням прав та свобод людини. Отже, сторона захисту в кожному випадку має порушувати перед судом питання про визнання доказів, одержаних у такий спосіб, недопустимими. Для цього адвокатові необхідно володіти знаннями про типові порушення порядку проведення негласних слідчих (розшукових) дій, що можуть бути використані стороною захисту як підстава для подання клопотання про визнання одержаних доказів недопустимими.

Література

1. Василинчук В.І. Взаємодія оперативних та слідчих підрозділів під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Актуальні проблеми досудового розслідування: матеріали IV Всеукраїнської науково-практичної конференції, НАВС, 2017 р. С. 23-25.

2. Грібов М.Л. Проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо особи за її згодою. Науковий вісник Національної академії внутрішніх справ. 2018. № 1. С. 87-95

3. Коник М.Ю. Прокурорський нагляд за негласною діяльністю оперативних підрозділів НАБУ. Боротьба з організованою злочинністю і корупцією (теорія і практика). 2015. № 1 (34). С. 49-52

4. Лук'янчиков Є.Д., Лук'янчиков Б.Є. Становлення інституту негласних слідчих (розшукових) дій. Криминалистика и судебная экспертиза. 2015. Вып. 60. С. 147-160.

5. Погорецький М.А. Негласні слідчі (розшукові) дії: проблеми провадження та використання результатів у доказуванні. Юридичний часопис Національної академії внутрішніх справ. 2013. № 1. С. 270-277.

6. Сергєєва Д.Б. Проблемні питання постановлення ухвал про проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Вісник Чернівецького факультету Національного університету «Одеська юридична академія». 2014. № 1. С. 177-186.

7. Старенький О.С. Проблемні аспекти законодавчої регламентації провадження негласних слідчих (розшукових) дій. Науковий вісник Дніпропетровського державного університету внутрішніх справ. 2013. № 4. С. 449-455.

8. Стащак М.В., Мазур Л.А. Проблемні аспекти застосування негласних слідчих (розшукових) дій оперативними підрозділами ОВС України. Митна справа. 2012. № 6 (84). С. 85-89.

9. Чернявський С.С., Василинчук В.І. Аналіз діяльності підрозділів ДСБЕЗ МВС України в умовах нового кримінального процесуального законодавства України. Науковий вісник Національної академії внутрішніх справ. 2015. № 1. С. 208-219.

10. Черняк А.М. Значення інституту негласних слідчих (розшукових) дій для забезпечення доказування злочинів у сфері міжнародного студентського обміну. Порівняльно-аналітичне право. 2016. № 6. С. 266-269.

11. Шерудило В.О. Процесуальний порядок проведення негласних слідчих (розшукових) дій: автореф. дис. ... канд. юрид. наук: 09. Київ: НАВС, 2018. 20 с.

Размещено на Allbest.ru