Запозичення правила "say on pay" в корпоративному праві України

Размещено на http://www.allbest.ru

Размещено на http://www.allbest.ru

Запозичення правила «say on pay»в корпоративному праві України

Ковалишин О.Р.

Ковалишин О.Р. кандидат юридичних наук, доцент кафедри судочинства Юридичного інституту Прикарпатського національного університету імені Василя Стефаника

До типових зловживань посадових осіб органів управління належить, зокрема, виплата самим собі гонорарів та інших виплат, що суттєво перевищують середню заробітну плату на підприємстві, а динаміка таких виплат часто не відповідає фінансовим показникам компанії за звітний період.

Свого часу такі недобросовісні дії посадових осіб спричинили значні скандали на фондовому ринку, серед яких чи не найвідоміший пов'язаний із компанією Enron. В Україні також мають місце випадки виплат, що суттєво перевищують середні по галузі. Така практика зумовила появу правила «say-on-pay», відповідно до якого порядок встановлення, затвердження винагороди посадових осіб товариства врегульовується виключно зальними зборами акціонерів та не може бути переданий до компетенції наглядової ради.

У статті автор аналізує передумови появи правила «say-on-pay», зміст цього принципу корпоративного управління, його правові наслідки. Автор зазначає, що правило «say-on-pay» стало суттєвим важелем впливу акціонерів на виконавчих директорів компаній у США та низці інших країн.

До впливу правила «say-on-pay» на практику корпоративного управління в Україні автор ставиться досить критично. Це зумовлено такими причинами: 1) структура акціонерного капіталу в Україні характеризується більшою концентрацією в руках мажоритарних акціонерів, у той час як акціонерні компанії розвинутих країн - це компанії, де акціонерний капітал суттєво роздрібнений; 2) з огляду на значне податкове навантаження в Україні та практику максимальної мінімізації оподаткування, виплата значних сум гонорарів не є настільки типовим явищем, як за кордоном; 3) здебільшого наглядову раду становлять самі акціонери цього підприємства та його працівники, які обіймають цю посаду на добровільній основі, захищаючи таким чином свої інтереси.

Разом із тим автор не заперечує доцільність цього положення щодо корпоративного управління в Україні як із точки зору необхідності відповідати міжнародним стандартам управління, так і в контексті впливу на добросовісність посадових осіб органів управління.

Ключові слова: правило «say-on-pay», правове запозичення, корпоративне управління, винагорода, гонорар, посадові особи товариства, корпоративне право

LEGAL TRANSPLANT “SAY ON PAY” IN THE COMPANY LAW OF UKRAINE

The pay outs and honorariums that are significantly higher than the average wage at the enterprise are among the typical abuses of the company officers; the dynamics of such payments often do not correspond to the financial performance of the company during the reporting period.

Not so long ago such undue actions of the company officials were among the causes of significant scandals in the stock market, among which the scandal with Enron is perhaps the most famous. In Ukraine, there are also cases of honorariums that are significantly higher than average honorariums in that branch of industry. This practice has led to the emergence of the “say-on-pay” rule. “Say-on-pay” rule is a system of legal provisions according to which the procedure for establishing, approving the compensation of company officials' honorarium is regulated solely by the general meeting and cannot be transferred to the competence of the supervisory board.

In the article the author analyzes the prerequisites for the appearance of the “say-on-pay” rule, the content of this principle of corporate governance, its legal consequences. The author notes that the “say-on-pay” rule plays a significant role for the influence of shareholders on the CEOs of companies in the US and several other countries.

The author argues the importance of the “say-on-pay” rule in the practice of corporate governance in Ukraine. This is due to the following reasons: 1) the share capital structure in Ukraine is characterized by greater concentration in the hands of majority shareholders, while capital market in the developed countries is substantially dispersed; 2) the payment of significant amounts of fees is not as typical as abroad due to the high taxes in Ukraine and the practice of tax optimization; 3) in the vast majority of cases, the supervisory board is made up of the shareholders of the enterprise and its employees, who occupy this position on a voluntary basis, thus protecting their interests.

However, the author does not deny the appropriateness of the “say-on-pay” legal provisions for corporate governance in Ukraine, both in terms of the need to comply with international governance standards and in the context of influencing the integrity of the company officials.

Key words: “say-on-pay” rule, legal borrowing (legal transplant), corporate governance, remuneration, fee, company officials, corporate law

Корпоративне право України характеризується чималою кількістю правових запозичень, передусім, із права США та Великобританії, а також країн континентальної Європи. Така тенденція притаманна не виключно Україні, а характерна для більшості країн, що розвиваються. в юридичній літературі приділено значну увагу, зокрема, таким правовим запозиченням, як корпоративний договір (shareholder's agrement), сквіз-аут (squeeze-out), похідний позов (indirectaction) тощо.

Принципам та положенням, які були запозичені з практики корпоративного управління іноземних країн, приділено менше уваги. серед таких положень правило «say on pay», що має обмежити зловживання менеджменту компаній у процесі виплат собі гонорарів та інших форм утримання. корпоративний правовий посадовий зловживання

Питання винагороди посадових осіб було предметом досліджень таких вчених, як О.А. Беляневич, О.М. вінник, О.А. воловик, О.Р Кібенко, А.В. Мягкий, Д.І. Погрібний, В.П. Попелюк та ін. Однак праці згаданих авторів лише дотично стосувалися питань правового регулювання винагороди посадових осіб органів управління товариства. тому наявна нагальна необхідність проаналізувати відповідні положення іноземного корпоративного права та ті правові норми, якими імплементоване досліджуване правило в Україні.

Мета дослідження полягає в тому, щоб з'ясувати зміст правила «say on pay» та його роль у корпоративному управлінні в Україні.

Причиною появи такої правової норми є суттєве зростання розриву між середньою заробітною платою працівників підприємств та заробітною платою (включно з іншими видами винагород) топ-менеджерів західних компаній. так, за останні 50 років винагорода останніх у співвідношенні до середньої заробітної плати працівників зросла більш ніж на 380% [1, с. 324].

Безпосереднім приводом стало падіння компаній World Comі Enron та інших. до прикладу, винагорода генерального директора компанії World Com становила понад 20% усіх готівкових активів компанії, внаслідок чого топ-менеджеру було виплачено понад десять мільйонів доларів винагороди. А в компанії Enron за період з 1996 р. по 2000 р. виплати для п'яти виконавчих директорів становила понад 500 млн доларів США [2].

Інша причина пов'язана з фінансовою кризою 2008 р., яка привернула увагу до питання гонорарів та різних інших виплат для посадових осіб органів управління товариством. у фінансових звітах багатьох компаній було зафіксовано значні виплати навіть у кризові 2008-2009 рр., коли чимало з них замість прибутку фіксували збитків.

В Україні також наявні прецеденти виплат гонорарів, що суттєво перевищують середні доходи працівників товариства. так голова нАк «нафтогаз України» А. Коболєв у 2018 р. заробив 286,5 млн грн, з яких 261 млн грн -- це премія за перемогу в стокгольмському арбітражі. загалом винагорода членів правління «Нафтогазу» за підсумками 2018 р. становила 389,3 млн грн. Перший заступник голови правління НАК С. Перелому отримав 27,5 млн грн. Заступник голови правління, фінансовий директор С. Коновець - 22,7 млн грн. Член правління Ю. Кол- бушкін - 17,3 млн грн. Члени правління О. Прохоренко і М. Гавриленко (директор нафтового дивізіону) - 20,6 млн грн і 14,7 млн грн відповідно [3].

А для голови правління «Укрзалізниці», заробітна плата якого становила 463 тис. грн в 2017 р., тільки за загально-корпоративними показниками, могла становити понад 1,84 млн грн. Загальна ж сума виплат премій для шістьох членів правління у разі максимальних показників ефективності за всіма показниками могла сягти 26,4 млн грн [4].

Правило «sayonpay» вперше з'явилося в корпоративному праві Великобританії. Ст. 439 CompaniesAct2006 закріплює обов'язок розгляду питання щодо винагороди менеджменту компанії на щорічних загальних зборах акціонерів, а у разі невиконання цього положення застосовуються штрафи (ст. 422). Згодом аналогічні положення з'явилися вправі інших держав прецедентної системи права.

В 2010 р. відповідно до Dodd-Frank Act було запроваджено правило “say on pay”, яке гарантувало акціонерам участь у питаннях винагороди виконавчого директора [5]. Ігнорування цього правила компаніями зумовило хвилю похідних позовів від імені акціонерів проти посадових осіб [6, с. 1].

Відповідні положення щодо «say on pay» також стали частиною права Європейського Союзу. Вартий уваги аналіз нещодавно прийнятої Директиви ЄС 2017/828 [7] суттєво доповнює та деякою мірою змінює положення Директиви 2007/36/ЄЕС стосовно участі акціонерів у діях компанії. У ній, зокрема, йдеться про участь акціонерів щодо затвердження винагороди для менеджменту компаній. Варто зазначити, що частково це питання було вже урегульоване Директивою 2007/36/ЄС Європейського Парламенту та Ради від 11 липня 2007 р. про реалізацію окремих прав акціонерів компаній, внесених у реєстр [8]. Але згадана Директива лише загалом закріплювала обов'язок фінансової звітності та прозорості фінансових операцій та звітування та участі в цьому акціонерів.

Відповідно до п. 9а, затвердження політики щодо винагороди менеджменту компанії є обов'язковим так само, як і участь акціонерів стосовно їх винагороди (п. 1). Політика винагороди менеджменту має містити обґрунтування як оплати праці працівників та їх умов праці, що беруться до уваги при визначенні винагороди топ-менеджменту.

Ст. 9bзакріплює обов'язковість затвердження звіту щодо винагороди менеджменту товариства на загальних зборах. Звіт щодо винагороди має містити: загальну суму винагороди, співвідношення фіксованої та змінної частини винагороди менеджменту, показники зростання чи зменшення винагороди по роках, обґрунтування, як саме вплине на показники діяльності компанії винагородження менеджменту компанії.

Відповідно до договору про Асоціацію з ЄС Україна взяла на себе зобов'язання щодо гармонізації корпоративного права за стандартами Європейського Союзу. Тому Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення ведення бізнесу та залучення інвестицій емітентами цінних паперів» [9] № 2210Ш від 16.11.2017 р. питання обов'язковості затвердження положення про винагороду членів наглядової ради АТ та затвердження звіту про винагороду членів наглядової ради акціонерного товариства були зараховані до виключної компетенції загальних зборів товариства (п. 9-1, 9-2 ст. 33 Закону України «Про акціонерні товариства»). Вимоги до положення про винагородження та звіту деталізуються Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку України.

Рішенням НКЦПФР № 659 від 25.09.2018 р. «Про затвердження вимог до положення про винагороду та звіту про винагороду членів наглядової ради та виконавчого органу акціонерного товариства» [10] (далі - Вимоги) було затверджено базові принципи щодо встановлення грошових виплат в акціонерних товариствах в Україні. Вимоги поширюються на всі без винятку публічні акціонерні товариства, що зареєстровані в Україні, а також на приватні акціонерні товариства за наявності в них внутрішніх документів, що регламентують питання винагороди, та звіту про винагороду членів наглядової ради, виконавчого органу (п. 1 Вимог).

Відповідно до п. 4 Вимог, положення про винагороду членів наглядової ради товариства затверджують загальні збори акціонерів товариства після того, як його розгляне комітет із питань визначення винагороди посадовим особам товариства або об'єднаний комітет у разі об'єднання в товаристві комітету з питань визначення винагороди посадовим особам товариства та комітету з питань призначень.

Вищезазначеним рішенням НКЦПФР закріплюється, що питання щодо доцільності внесення змін до положення про винагороду членів наглядової ради розглядають на кожних річних загальних зборах товариства. Якщо вносять зміни до положення про винагороду членів наглядової ради, акціонерам надають опис пропонованих змін до політики винагороди порівняно з попереднім роком (періодом). Опис розміщують на вебсайті акціонерного товариства (п. 6 Вимог).

Основні принципи формування політики винагороди членів наглядової ради та виконавчого органу товариства є такими: 1) винагорода може містити фіксовані та змінні складники; 2) якщо політика винагороди товариства передбачає змінні складники винагороди, встановлюють граничні обмеження змінних складників; 3) застосовувати змінні складники винагороди треба відповідно до вимірюваних критеріїв оцінки ефективності, зокрема критеріїв, що стосуються корпоративної соціальної відповідальності товариства тощо; 4) договір із членами виконавчого органу має містити положення, які дають змогу товариству вимагати повернення змінної складової частини винагороди, яку виплачено на підставі недостовірної інформації; 5) виплати в разі припинення договору не можуть перевищувати фіксованої суми або фіксованої щорічної суми виплат за кілька років.

Таким чином, вимога закріплена на законодавчому рівні та деталізована на рівні підзаконних нормативно-правових актів. Якщо порівняти Директиву ЄС та внутрішнє законодавство, то можна зазначити, що загалом внутрішнє законодавство відображає основні принципи політики винагороди, які закладені у відповідній директиві.

На нашу думку, це запозичення в корпоративному праві України не має тієї актуальності, як для перелічених вище країн (Великобританія, США, Німеччина тощо).

По-перше, структура акціонерного капіталу в Україні характеризується більшою концентрацією в руках мажоритарних акціонерів, у той час як акціонерні компанії розвинутих країн - це компанії, де акціонерний капітал суттєво роздрібнений. до прикладу, половина найбільших банків України (група І за класифікацією НБУ) контролюється одним власником із часткою понад 90% акцій. Інші банки мають 2-3 власників істотної участі. ІІ група банків відрізняється найбільшою часткою банків (68%), один власник яких володіє пакетом більше 90%. для 38% ІІІ групи характерна відсутність власників істотної участі, і одночасно в більшості банків ІІІ групи пакет найбільшого власника перевищує 50% акцій. та й загалом спостерігається тенденція до концентрації власності в банках [11, с. 62]. Таким чином, в Україні мажоритарні акціонери прямо впливають на менеджмент товариства, часто це їх довірені особи; а в державах, де акціонерний капітал роздрібнений, зв'язок між акціонерами не такий тісний. Як правило, до складу менеджменту входять професійні топ-менеджери, які часто змінюють компанії, іноді переходячи до прямих її конкурентів. Тому в країнах прецедентного права правило було запроваджено для того, аби посилити вплив акціонерів на членів правління.

По-друге, з огляду на значне податкове навантаження в Україні та практику максимальної мінімізації оподаткування, виплата значних сум гонорарів не є настільки типовим явищем, як за кордоном. відповідно, ризик зловживань не настільки великий 3 іншого боку, це не означає, що ця проблема не може виникнути в майбутньому.

По-третє, згідно з результатами дослідження, проведеного раніше Міжнародною фінансовою корпорацією, майже у 83% українських акціонерних товариств члени наглядової ради взагалі не отримували винагороди. Насамперед, це пов'язано з тим, що здебільшого раду утворюють самі акціонери підприємства та його працівники, які обіймають цю посаду на добровільній основі, захищаючи таким чином свої інтереси. У 14% товариств винагороду отримують у вигляді фіксованої суми та в 0,6% компаній - у вигляді відсотку від чистого прибутку або збільшення ринкової вартості акцій акціонерного товариства [12, с. 475]. Участь незалежних директорів, незважаючи на недвозначну вказівку норми закону України «Про акціонерні товариства», є не настільки поширеним явищем. відповідно, немає критичної необхідності в наявності такої норми.

Водночас фондовий ринок України хоч і повільно, але розвивається. запроваджений уже згаданий раніше інститут незалежних директорів, впроваджуються заходи для пожвавлення фондового ринку. Варто також враховувати, що значна частина повноважень акціонерів нині передана на розсуд наглядової ради, що створює поле для можливих зловживань із боку посадових осіб, особливо у сфері їх винагородження. тому потенційна корисність від такого правила безумовна.

Таким чином, правило «say-on-pay.» - це правило, за яким порядок встановлення, затвердження винагороди посадових осіб товариства врегульовується виключно зальними зборами акціонерів та не може бути переданий до компетенції наглядової ради.

З огляду на значну сконцентрованість капіталу в руках мажоритарних акціонерів, значне податкове навантаження на виплати та гонорари, правило «say- on-pay» не має тієї ролі, яку воно відіграє в інших розвинутих країнах. Разом із тим потенційна корисність від такого правила безумовна, а тому закріплення відповідного правила в праві України варто розцінювати позитивно.

Література

1. Lucia Ana Tomic, Marko Zunic, Suzana Audic Vuletic, Upcoming challenges on regulating Remuneration of the directors and Implementing remuneration policies, Intereulaweas. 2018. Vol. V (2). P. 323-344.

2. Ackman D... Pay Madness At Enron. URL: https://www.forbes.com/2002/03/22/0322enronpay.html#3f6f63eb7a6d

3. Премії за Стокгольмський арбітраж: скільки мільйонів заробило керівництво «Нафтогазу». URL: https://www.unian.ua/economics/energetics/10600545-premiji-za-stokgolmskiy-arbitrazh-skilki-milyoniv-zarobilo-kerivnictvo-naftogazu.html; https://www.unian.ua/economics/energetics/10600545-premiji-za-stokgolmskiy-arbitrazh-skilki-milyoniv-zarobilo-kerivnictvo- naftogazu.html

4. У 2017 році премії для членів правління «Укрзалізниці» можуть скласти понад 31 мільйон. URL: https://zbk.org.ua/ 2017/01/04/u-2017-roci-premi%D1%97-dlya-chleniv-pravlinnya-ukrzaliznici-mozhut-sklasti-ponad-31-miljon/

5. Kevin F. Hallock, Say on Pay and Compensation Design. URL: https://www.ilr.cornell.edu/sites/ilr.cornell.edu/files/workspan/09-11-research-for-the-real-world_0.pdf.

6. Paul R. Bessette, Royale Price, and R. Adam Swick, Keeping Current: 2012 Outlook for Say-on-Pay Lawsuits. Business Law Today. 2012. February. Pp. 1-2.

7. Directive (EU) 2017/828 of 17 May 2017 amending Directive 2007/36/EC as regards the encouragement of long-term shareholder engagement. URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/?uri=CELEX:32017L0828&from=DE

8. Directive 2007/36/EC of the European Parliamenta and of the Council of 11 July 2007 on the exercise of certain rights of shareholders of listed companies. URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex%3A32007L0036

9. Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення ведення бізнесу та залучення інвестицій емітентами цінних паперів: Закон України № 2210-VlIIвід 16.11.2017 р. Відомості Верховної Ради (ВВР). 2018. № 6-7. Ст. 38.

10. Про затвердження Вимог до положення про винагороду та звіту про винагороду членів наглядової ради та виконавчого органу акціонерного товариства :Рішення НКЦПФР № 659 від 25.09.2018 р. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/z1367-18#n17

11. Головіна Я.С. Корпоративне управління в банках України : дис. ... к.е.н. Одеса, 2011.214 с.

12. Лаптєв В.І. Дослідження факторів впливу на діяльність наглядової ради акціонерного товариства. Формування ринкової економіки: збірник наук. пр. ДВНЗ «Київ. нац. екон. ун-т ім. В. Гетьмана». Київ : КНЕУ, 2007. 2 т. Т 1, ч. І. С. 474-482.

Размещено на Allbest.ru