Щодо деяких об’єктивних ознак непокори (ст. 402 Кримінального кодексу України)

Размещено на http://www.allbest.ru/

Щодо деяких об'єктивних ознак непокори (ст. 402 Кримінального кодексу України)

Шапошніков Ю.В. - аспірант кафедри кримінального права № 2 Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого

У статті проаналізовано погляди вчених щодо обов'язкової ознаки об'єктивної сторони складу злочину, передбаченого статтею 402 КК України «Непокора», - наказу. Основою життєдіяльності Збройних сил України та інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, які в своєї сукупності складають воєнну організацію держави, виступає військова дисципліна та військовий правопорядок. Всі ці складники військових суспільних відносин побудовані на принципі єдиноначальності. Цей принцип поряд з усім іншим надає право командирам (начальникам) віддавати накази підлеглим. Право на віддачу наказу корелюється з обов'язком підлеглого виконувати накази командирів. Саме невиконання наказу командира утворює об'єктивну сторону непокори. Термін «наказ» у військових службових відносинах застосовується в двох значеннях: 1) як підзаконний нормативно-правовий документ, який виражається у встановленні правил поведінки, порядку взаємовідносин індивідуально не конкретизованого керівництвом кола підлеглих; 2) як команда (індивідуальний розпорядчий акт), яка була віддана начальником підлеглому, групі підлеглих.

Наказ як команда (вимога) є основою відносин підлеглості і за своїм змістом становить вид владного розпорядження начальника, спрямованого до підлеглого. Наказу як команді притаманні такі ознаки:

1) це команда виконати відповідну дію або утриматись від її виконання;

2) ця команда передбачає підпорядкування (підлеглість та субординацію) одного військовослужбовця іншому;

3) правом віддавати накази наділені військові начальники за званням чи за посадою;

4) наказ повинен володіти встановленою формою і віддаватися командиром (начальником) в межах його компетенції. За наявності вищезазначених ознак наказ відповідає закону та може бути визнаний законною вимогою начальника до підлеглого. Коли наказ не містить цих ознак, він визнається незаконним. Невиконання підлеглим незаконного наказу командира (начальника) не утворює об'єктивну сторону непокори та не може бути підставою для притягнення до кримінальної відповідальності.

Ключові слова: непокора, військовослужбовець, командир, підлеглий, наказ.

On some objective signs of disobedience (ART. 402 OF THE Criminal Code of Ukraine)

The article analyzes the views of scientists on the obligatory feature of the objective side of the crime, provided by Article 402 of the Criminal Code of Ukraine “Disobedience” - order. The basis of life of the Armed Forces of Ukraine and other military formations formed in accordance with the laws of Ukraine, which in their totality constitute the military organization of the state is military discipline and military order. All these components of military social relations are based on the principle of unity.

This principle, along with everything else, entitles commanders to command subordinates. In turn, the right to give back orders is correlated with the duty of the subordinate to obey orders of commanders. It is the commander's failure to comply with the order that forms the objective side of disobedience.

The term "order" in military service is used in two terms: 1) as a by-law normative document, which is expressed in the establishment of rules of conduct, order of relations for individually not specified circle of subordinates, and 2) as a team (individual administrative act), which was given to the head of a subordinate, a group of subordinates. The order as a command (requirement) is the basis of relations of subordination and in its content is a kind of imperative order of the chief, directed to the subordinate.

The order gives the following attributes to the team: 1) it is a command to perform the appropriate action or to refrain from performing it; 2) this command involves the subordination of one serviceman to another; 3) the right to give orders to military commanders in rank or in office; 4) the order must have the established form and be given by the commander (chief) within his competence.

In the presence of the above signs, the order is in accordance with the law and can be recognized by the lawful requirement of the chief to the subordinate.

In cases where the order does not contain these features, it is declared illegal and therefore the failure to obey the subordinate's illegal order commander (chief) does not form the objective side of disobedience and can not be grounds for criminal prosecution.

Key words: disobedience, serviceman, commander, subordinate, order.

Постановка проблеми. Диспозиція статті 402 КК України передбачає кримінальну відповідальність військовослужбовців за умисну відмову виконувати наказ командира (начальника). Для правильної кваліфікації цього злочину необхідно дати визначення поняття «наказ», усвідомити, які ознаки йому притаманні, які існують види та форми наказів, з'ясувати, чи за всі випадки умисного невиконання наказу військовослужбовець буде притягнутий до кримінальної відповідальності.

Аналіз останніх досліджень і публікацій. Вагомий внесок у розроблення питань військових злочинів за період незалежності України зробили такі вчені: Г.В. Андрусів, В.М. Білоконєв, П.П. Богуцький, В.П. Бондаєвський, В.К. Грищук, М.І. Мельник, В.О. Навроцький, М.І. Панов, М.С. Туркот, М.І. Хавронюк, С.О. Харитонов, Г.І. Чангулі.

Формулювання цілей статті. Метою статті є визначення поняття наказу як обов'язкової ознаки об'єктивної сторони непокори.

Виклад основного матеріалу. Основою життєдіяльності Збройних сил України та інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, які в сукупності складають воєнну організацію держави [1, с. 94-105], є військова дисципліна та військовий правопорядок. Для забезпечення належної (високої) боєздатності всіх структурних підрозділів цієї організації, що є і метою, і засобом досягнення генерального, тобто основоположного завдання військової організації, держава створює фундаментальну нормативно-правову базу, що визначає спеціальний правовий режим прав та обов'язків суб'єктів воєнної організації. Ця нормативна база складається з законодавчих актів як загального характеру (Закон «Про військовий обов'язок та військову службу», Статут внутрішньої служби Збройних сил України, Дисциплінарний статут Збройних сил України тощо), так і спеціального, тобто відомчого характеру (Закон «Про Службу безпеки України», Закон «Про Національну гвардію України», Закон «Про Державну спеціальну службу транспорту» тощо).

Військова дисципліна та правопорядок ґрун-туються на усвідомленні кожним військовослужбовцем свого військового обов'язку, який згідно з текстом Військової Присяги та положень Статуту внутрішньої служби Збройних сил України полягає, крім іншого, у беззастережному виконанні наказів командирів (начальників). Саме на праві командира віддавати наказ підлеглому та на обов'язку підлеглого виконувати наказ командира побудовані військові відношення у всіх структурних підрозділах військової організації України. Принцип повної єдиноначальності командирів і начальників є тим цементуючим фактором, на якому тримається вся структура військової організації держави, який наскрізь пронизує всі сфери військової діяльності. Завдяки цьому принципу структурні підрозділи військової організації спроможні виконувати своїми специфічними методами не менш специфічні завдання - в мирний час підтримувати на належному рівні свою боєздатність, щоб в умовах війни захистити суверенітет, територіальну цілісність та недоторканність держави [2, с. 337-339]. Сутність принципу єдиноначальності полягає у наділенні начальника (командира) всією повнотою розпорядчої влади відносно підлеглого (підлеглих). на начальника (командира) покладається персональна відповідальність за життєдіяльність кожного підлеглого та військового підрозділу в цілому. З огляду на всебічну оцінку обстановки начальник (командир) має право одноособово приймати рішення, віддавати законні накази, вимагати їх беззаперечного виконання та нести за них відповідальність. Вимога про безперечне виконання наказу випливає з характеру організації військової служби і є непорушним принципом службових взаємовідносин, стрижнем військової дисципліни.

Законодавство України, що регулює військовослужбові відносини, містить положення, які регулюють порядок віддання та виконання наказів, проте відомості щодо того, що таке наказ та які ознаки йому притаманні, в чинній нормативній базі відсутні. Серед науковців існує безліч визначень цього терміна. Так, на думку С.І. Дячука, наказ - це вимога розпорядчого характеру органу управління, а так само особи, якій надані владні повноваження, про вчинення або не вчинення певних дій іншою особою чи визначеним колом осіб, на яких покладений обов'язок виконувати ці вимоги. [3, с. 7].

В.Я. Григенча вважає, що наказ - це заснована на законі чи іншому нормативному акті вимога органів влади або осіб, які наділені владними повноваженнями, про вчинення або невчинення будь-яких дій, звернена до особи (осіб), що пропонує цю вимогу виконати [4, с. 6-7]. Ю. Старостіна під наказом розуміє акт управління, що має юридично владний характер, видається в рамках компетенції посадових осіб і має обов'язкову силу для суб'єктів, яким він адресований [5, с. 26]. Зміст термінів «наказ» і «розпорядження» визначається через їх ознаки. В.І. Михайлов визначив їх так: «Наказ повинен являти собою вимогу, засновану на законі або підзаконному акті. наказ є владною вимогою, яка виходить від особи, що наділена владними повноваженнями та наказує виконати відповідні дії» [6, с. 66].

згідно з «юридичним науково-практичним словником-довідником» наказ (лат. “imper/um”;

англ. “order”) - акт органів виконавчої влади, посадових осіб - керівників міністерств та відомств, адміністрацій, об'єднань, підприємств, організацій та установ. наказ може бути нормативним, регулюючим суспільні відносини актом застосування права [7, с. 310].

на нашу думку, термін «наказ» застосовується в двох значеннях: 1) як підзаконний нормативно-правовий документ, який виражається у встановленні правил поведінки, порядку взаємовідносин індивідуально не конкретизованого кола підлеглих; 2) як команда (індивідуальний розпорядчий акт), яка була віддана начальником підлеглому, групі підлеглих.

Прикладом наказу як нормативно-правового документу є наказ по особовому складу. Наказ по особовому складу - це організаційно-розпорядчий документ, що складається у випадках прийняття чи переведення на інші роботи, заохочення, нагородження чи накладення стягнення на військовослужбовця. Згідно з Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники)) органів військового управління, з'єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачене військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та генерального штабу Збройних сил України [8].

Наказ як команда вчинити відповідні дії або утриматися від їх вчинення виступає предметом суспільних відносин, які існують між начальником та підлеглим в сфері проходження військової служби. Такі відносини виражають порядок підлеглості. Саме невиконання цього виду наказу утворює об'єктивну сторону ст. 402 КК України.

Для визначення терміна «наказ» в контексті військової служби слід проаналізувати його ознаки. Д.В. Веденін вказує на такі ознаки наказу: 1) вимога, що заснована на законі чи іншому нормативному акті; 2) вимога йде від органу влади або від особи, яка наділена владними повноваженнями; 3) вимога наказує вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення; 4) вимога звернута до особи (осіб); 5) вимога наказує її виконати; 6) обов'язок виконати наказ виникає у особи на підставі її професійної або службової діяльності, а також в разі виникнення ситуаційних відносин підлеглості [9, с. 90].

На нашу думку, першою ознакою наказу є те, що це команда виконати відповідну дію(ї) або утриматись від її (їх) виконання. З огляду на це прохання, побажання, повчання не є наказами. другою ознакою є те, що ця команда передбачає підпорядкування (підлеглість та субординацію) одного військовослужбовця іншому, при цьому начальник зобов'язаний вимагати від підлеглого чи групи підлеглих виконання свого наказу. третьою ознакою є те, що правом віддавати накази наділені військові начальники за званням чи за посадою. Згідно з четвертою ознакою наказ повинен володіти встановленою формою і віддаватися командиром (начальником) в межах його компетенції.

Наказ як команда (вимога) є основою відносин підлеглості і за своїм змістом становить вид владного розпорядження начальника, спрямованого до підлеглого. Це форма доведення начальником завдань до підлеглих з окремих питань, при цьому наказ повинен стосуватися тільки інтересів військової служби. Слід погодитись з твердженням Х.М. Ахметшіна, що обов'язковим для підлеглого є тільки той наказ командира (начальника), який відданий за службою, в інтересах служби та стосується сфери військово-службових відносин [10, с. 117-118].

Наказ віддається в письмовому вигляді або усно чи з використанням засобів зв'язку. Наказ повинен відповідати вимогам законів і військових статутів. Згідно з положеннями ч. 2 ст. 41 КК України наказ або розпорядження є законними, якщо вони віддані відповідною особою в належному порядку та в межах її повноважень і за змістом не суперечать чинному законодавству та не пов'язані з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина.

З огляду на цю тезу відмова виконувати наказ начальника набуває ознак злочинного діяння лише у випадках, коли наказ відповідає вимогам закону, а саме: 1) стосується інтересів військової служби; 2) відповідає вимогам закону; 3) наказ був відданий належним начальником в межах своєї компетенції.

В протилежному випадку, коли військовослужбовець відмовляється виконувати наказ, що не відповідає вищезазначеним ознакам, мова не може йти про військове кримінальне правопорушення.

Отже, як delega ferende слід запропонувати таку диспозицію ч. 1 ст. 402: «Непокора, тобто відкрита відмова виконати законний наказ начальника, а також інше умисне невиконання законного наказу».

така побудова норми кримінального закону обмежує його застосування у випадках, коли підлеглий на законних підставах відмовляється виконувати наказ начальника, а також в тих випадках, коли цей наказ не є явно злочинним.

Сьогодні ані у військових статутах, ані в інших нормативних правових актах не вказується, як повинен діяти військовослужбовець, якщо він отримав наказ, який не відповідає закону, або якщо він сумнівається в законності цього наказу.

Стаття 11 Статуту про внутрішню службу Збройних сил України та текст Військової присяги зобов'язують підлеглих беззастережно виконувати накази командирів (начальників). однак у жодному нормативному акті не був передбачений алгоритм дій військовослужбовця, який вважає, що начальник віддав незаконний наказ. З огляду на це, на нашу думку, є необхідним скасування інституту беззастережного виконання військового наказу, а також нормативно-правове закріплення спеціальної процедури оскарження виконавцем законності наказу. Така формальна процедура повинна являти собою відносно протяжний у часі і розбитий на певні стадії процес вирішення конфліктної ситуації в інтересах служби та захисту прав і свобод людини, які можуть бути порушені у разі виконання незаконного наказу. Такий досвід є в збройних силах деяких закордонних держав.

Так, наприклад, законодавство Франції містить таку норму: «Підлеглий зобов'язаний виконувати вказівки начальника, за винятком випадків, коли відданий наказ є явно незаконним і може серйозно загрожувати будь-якому публічному інтересу.

Якщо підлеглий вважає, що має справу з подібним наказом, він повинен повідомити начальника, який віддав наказ, про свої заперечення, ясно вказавши на те, що саме вважає він незаконним в цьому наказі. Якщо при підтвердженні наказу підлеглий, незважаючи на дані йому роз'яснення або тлумачення, продовжує його оскаржувати, він доповідає про це першому ж вищому начальнику, до якого зможе звернутися.

Незгода підлеглого має бути прийнятою до уваги. Будь-яка відмова виконати наказ, що не відповідає зазначеним вище умовам, тягне за собою відповідальність особи, яка бере участь у справі» [11, с. 1-7].

наказ непокора злочин

Висновки

Відмова виконати наказ начальника буде вважатися правомірною не лише у випадках віддачі явно злочинного наказу. достатньо, щоб наказ був явно незаконний та серйозно загрожував публічному інтересу. Якщо підлеглий дійшов до такого висновку, він зобов'язаний довести начальнику, з яких причин (через невідповідність якому нормативно-правовому акту) він відмовляється виконувати наказ.

Якщо начальник наполягає на виконанні наказу, у підлеглого є право звернутися до вищого (будь-якого, а не тільки наступного за ієрархією) начальника.

Список використаних джерел

наказ непокора злочин

1.Харитонов С.О. Кримінальна відповідальність за військові злочини за кримінальним правом України : монографія. Харків : Право, 2018. 328 с.

2.Харитонов С.О. Злочини проти порядку підлеглості та військової честі. Велика українська юридична енциклопедія : у 20 т Харків : Право, 2017. Т 17 : Кримінальне право.

3.Дячук С.І. Юридична природа виконання наказу. Кримінально-правова оцінка діяння особи, що віддала чи виконала протиправний наказ : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Київ, 2000, 17 с.

4.Григенча В.Я. Уголовно-правовые проблемы исполнения приказа : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 1997, 18 с.

5.Старостина Ю. Обязательность приказа как обстоятельство, исключающее преступность деяния. Законность. 2000. № 4.

6.Михайлов В.И. Нормативное регулирование исполнения приказа и некоторые вопросы уголовного права. Государство и право. 1996. № 12.

7.Скакун О.Ф., Бондаренко Д.А. Юридический научно-практический словарь-справочник (основные термины и понятия) / под общ. ред. профессора О.Ф. Скакун. Харьков : Эспада, 2007. 488 с.

8.Про Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України : Указ Президента України. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/1153/2008?find=1&text=%EE%F1%EE%E1%EE%E2%E8%E9+% F1%EA%EB%E0%E4.

9.Веденин Д.В. Исполнение приказа или распоряжения как обстоятельство, исключающее преступность деяния : дисс. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург. 1999.

10.Ахметшин Х.М. О комплексной разработке проблем военного законодательства. Советское военное право, теоретические проблемы: материалы ХІ науч.-практ. семинара. Москва, 1990.

Размещено на Allbest.ru