Можливості використання зарубіжного досвіду правового забезпечення адвокатської таємниці

Размещено на http://www.allbest.ru/

МОЖЛИВОСТІ ВИКОРИСТАННЯ ЗАРУБІЖНОГО ДОСВІДУ ПРАВОВОГО ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ АДВОКАТСЬКОЇ ТАЄМНИЦІ

Маркін С.І.,

кандидат юридичних наук, доцент кафедри адміністративного та конституційного права Національного університету кораблебудування імені адмірала Макарова

У статті досліджується досвід адміністративно-правового забезпечення адвокатської таємниці в зарубіжних країнах. Окреслюється низка проблем, пов'язаних зі встановленням меж адвокатської таємниці та відповідальності за її розголошення в міжнародних актах і зарубіжному законодавстві. Аналізуються напрями можливої та доцільної імплементації зарубіжного досвіду у вітчизняну правову систему.

Ключові слова: адвокат, професійна таємниця, адміністративно-правове регулювання, адвокатська таємниця, конфіденційна інформація.

В статье исследуется опыт административно-правового обеспечения адвокатской тайны в зарубежных странах. Определяется ряд проблем, связанных с установлением границ адвокатской тайны и ответственности за ее разглашение в международных актах и зарубежном законодательстве. Анализируются направления возможной и целесообразной имплементации зарубежного опыта в отечественную правовую систему.

Ключевые слова: адвокат, профессиональная тайна, административно-правовое регулирование, адвокатская тайна, конфиденциальная информация.

POSSIBILITIES OF THE FOREIGN ExPERIENCE IN LEGAL PROTECTION OF LAWYER-CLIENT PRIVILEGE

The experience of administrative legal protection of lawyer-client privilege in foreign countries has been researched. А number of problems related to establishing the limits of lawyer-client privilege and responsibility for its disclosure in international acts and foreign law have been outlined. The directions of possible and expedient implementation of foreign experience in the domestic legal system have been analyzed.

Key words: lawyer, professional secret, administrative-legal regulation, lawyer-client privilege, confidential information.

Постановка проблеми. У сучасних цивілізованих країнах неодмінним чинником системи правового (юридичного) захисту особи, її прав і свобод є адвокатура. Кожна демократична держава світу визнає право особи на захист і на отримання належної правової допомоги. Водночас специфіка власної правової системи зумовлює різні підходи до ролі адвоката в цьому процесі, механізму дотримання конфіденційності у відносинах адвоката та клієнта. Таким чином, вивчення зарубіжного досвіду адміністративно-правового забезпечення адвокатської таємниці дасть змогу дослідити особливості дотримання принципу конфіденційності в роботі адвоката в інших країнах, з'ясувати можливість і доцільність використання такого досвіду в Україні.

Аналіз останніх досліджень та публікацій. Нині в науці адміністративного права питанню правового регулювання інституту адвокатської таємниці належної уваги не приділяється. Наявні дослідження характеризують адвокатську таємницю опосередковано, в контексті загального дослідження адвокатури й адвокатської діяльності. Зокрема, можна виділити праці таких вчених, як С.А. Деханов, М.В. Лотоцький, А.Ф. Молдован, О.Д. Святоцький, Л.В. Тацій, Є.Ф. Шкребець, Д.П. Фіолевський, С.Я. Фурса, В.К. Шкарупа, О.Г. Яновська. Більш акцентовану увагу на питаннях конфіденційності відносин адвоката та клієнта виконують у своїх роботах М.Ю. Барщевський, В.М. Буробін, П.Є. Короткова, Д.В. Кухнюк, С.М. Логінова, В.А. Мазуров, В.А. Малинга, С.М. Меркулова, Ю.С. Пилипенко, М.М. Погорецький, А.М. Пшуков, А.А. Рожнов, Г.І. Резнікова, І.В. Смолькова, О.С. Старенький, Н.М. Таварткіладзе. Водночас відсутність комплексного підходу до вивчення досліджуваної проблематики в розрізі аналізу зарубіжного досвіду адміністративно-правового забезпечення адвокатської таємниці зумовлюють актуальність тематики цього дослідження.

Мета статті - дослідити досвід адміністративно- правового забезпечення адвокатської таємниці в інших країнах і виокремити напрямки можливої та доцільної імплементації зарубіжного досвіду у вітчизняну правову систему.

У сучасному міжнародному праві значну увагу приділено питанням стандартів поводження із затриманими (ув'язненими) особами, отже, цілком логічно, що на рівні Організації Об'єднаних Націй (ООН) ще в 50-х рр. ХХ ст. були прийняті Мінімальні стандарти поводження із в'язнями. Згаданим документом (п. 93) передбачається, що з метою свого захисту в'язні, які перебувають під слідством, повинні мати право звертатися там, де це можливо, до безплатної юридичної консультації, приймати в ув'язненні юридичного радника (адвоката), котрий взяв на себе їх захист, підготовлювати і передавати йому конфіденційні інструкції [1].

У межах вдосконалення механізму правового захисту осіб, підозрюваних, обвинувачених чи засуджених за вчинення злочину, Резолюцією Генеральної Асамблеї ООН № 43/173 від 09 грудня 1988 р. був затверджений Звід принципів захисту всіх осіб, підданих затриманню чи ув'язненню в будь-якій формі. 18 принципів стосуються питань конфіденційності відносин при отриманні юридичної допомоги. Отже, передбачається, що право особи бути відвіданою адвокатом, на консультацію та на зв'язок з ним, без затримки та цензури та в умовах повної конфіденційності не може бути тимчасово скасовано чи обмежено, крім виняткових обставин, визначених законом чи постановленими згідно із законом правилами, якщо, на думку судового чи іншого органу, це необхідно для підтримання безпеки та правопорядку. Побачення адвоката та клієнта повинне мати місце в умовах, що дозволяють посадовій особі правоохоронних органів бачити їх, але не чути [2].

Зазначені вище правові акти розглядали питання взаємовідносин адвоката та клієнта опосередковано, в контексті загальних стандартів поводження (захисту) з певними категоріями громадян. Натомість 8 Конгресом ООН по запобіганню злочинам у серпні 1990 р. були прийняті Основні положення про роль адвокатів, якими підтверджено та розвинуто діючі засади таємності змісту спілкування захисника та довірителя. Зокрема, на нормативному рівні закріплено, що затриманій, заарештованій або поміщеній у в'язницю особі мають бути забезпечені необхідні умови, час і засоби для зустрічі або комунікацій і консультацій з адвокатом без зволікань, перешкод і цензури, з повною їх конфіденційністю [3].

Таким чином, на рівні Організації Об'єднаних Націй питання адвокатської таємниці регулюється переважно в контексті конфіденційності спілкування адвоката та клієнта, що перебуває під слідством чи відбуває покарання. З огляду на різноманітність соціально-історичних умов розвитку країн світу ООН пропонує державам для імплементації механізм забезпечення мінімального обсягу суб'єктивних прав і свобод громадян, що може бути розширений і доповнений у національному законодавстві.

Наявні спроби затвердити уніфіковані стандарти етичної поведінки адвокатів і на рівні європейської спільноти. Так, Загальним кодексом правил для адвокатів країн Європейського Співтовариства регулюються питання конфіденційності та суперечності інтересів, що виникають у роботі адвоката. Акцентуючи увагу на потребі збереження довірчих відносин між сторонами, автори кодексу звертають увагу, що особливість професії адвоката полягає в тому, що він одержує від клієнта відомості, які той не буде повідомляти іншій особі, а також іншу інформацію, яку йому належить зберігати в таємниці. Довіра до адвоката може виникнути лише за умови обов'язкового додержання ним принципу конфіденційності, на який не поширюється дія строку давності [4]. Поняття адвокатської таємниці не згадується, але змістовний аналіз положень акта дозволяє стверджувати, що до її змісту належать відомості, отримані адвокатом від клієнта й інформація про клієнта, надана адвокату в процесі надання послуг клієнту. Обов'язок збереження конфіденційності стосується не тільки адвоката, а й його помічників, інших осіб, що беруть участь в адвокатській діяльності.

З метою уніфікації механізму забезпечення незалежності, професійних права адвокатів Комітет Міністрів Ради Європи на 727 засіданні заступників міністрів 25 жовтня 2000 р. прийняв рекомендацію № R (2000) 21 державам-членам про свободу професійної діяльності адвокатів. Як і в згадуваних вже стандартах ООН, наголошується на потребі адвоката мати безумовний доступ до власних клієнтів, створення умов консультування у приватній обстановці, додержання конфіденційності довірчих відносин сторін [5]. Окремо згадується професійна таємниця адвоката, яку останній повинен зберігати та не розголошувати, порушення цього обов'язку без згоди клієнта повинне бути кваліфіковане як правопорушення із застосування відповідних санкцій до особи. Україна, як член Ради Європи, цих рекомендацій дотримується, відповідно нормативні положення наявні як у Законі «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», так і в галузевих процесуальних кодексах.

Стосовно досвіду правового регулювання адвокатської таємниці окремих країн, то насамперед потрібно згадати напрацювання французької правової системи. Адже саме адвокатське співтовариство цієї держави по суті створило та століттями зберігало, розвивало принципи професійної етики. Адвокатська таємниця виступає елементом публічного порядку, що відповідає інтересам держави та суспільства. Вона має абсолютний характер - тобто адвокат не може бути звільнений від обов'язку її розголошення ні своїм клієнтом, ні державним органом, ні будь-яким іншим суб'єктом.

Внутрішній регламент паризької колегії адвокатів відносить досить широке коло відомостей до предмету адвокатської таємниці - пояснення, адресовані клієнтом адвокату, та навпаки; листування між сторонами; внутрішні записи адвоката; всі документи, що мають відношення до адвокатського досьє; імена клієнтів; рух коштів; всі докази та зібрані адвокатом документи у справі; інші відомості, які стосуються надання юридичної допомоги клієнтам, незалежно від виду використаного носія інформації (матеріальний, електронний) тощо. Правовий режим адвокатської таємниці передбачає використання двох суміжних понять - «адвокатська таємниця» та «конфіденційність». Остання категорія передбачає таємність будь-якого обміну інформації між адвокатами, зокрема за необхідності проведення консультацій у певних справах. Листування між адвокатами не підлягає вилученню, використанню як джерела доказів, іншому несанкціонованому доступу до його змісту [6]. Як бачимо, наявні два важливі елементи, відмінні від українського законодавства. По-перше, неможливість клієнта звільнити адвоката від обов'язку збереження таємниці; по-друге, можливість обміну інформації у справах між адвокатами та поширення принципу конфіденційності на такий обмін інформацією. Такі відмінності відображають більшою мірою історичні традиції французької адвокатури, тому не бачимо сенсу апробації такого досвіду в Україні. Адже насамперед клієнт має визначати доцільність чи недоцільність розкриття того чи іншого об'єму інформації, а так само коло осіб, які мають до неї доступ.

У Німеччині визначальне місце в правовому регулюванні адвокатської діяльності відіграє Федеральне положення про адвокатуру 1959 р. Згідно з § 43а цього акта, на адвоката покладається зобов'язання збереження таємниці. Таке зобов'язання стосується усієї інформації, що стала йому відомою у процесі виконання ним професійних обов'язків. Це не стосується тільки фактів, які є загальновідомими або за своїм значенням не потребують їх збереження у таємниці [7]. Так само, як і в Україні, в Німеччині діє імунітет свідка, який стосується не тільки можливості відмовитися давати показання, а й неповідомлення про злочин, що готується. Відповідно до § 203 німецького кримінального кодексу незаконне розкриття чужої таємниці, зокрема таємниці, що стосується особистого життя, службової, комерційної, іншої таємниці, що була довірена особі або стала їй відома яким-небудь іншим способом у зв'язку з виконанням професійних обов'язків як адвоката, адвоката-піклувальника, нотаріуса, захисника в передбаченому законом судочинстві, аудитора, приведеного до присяги бухгалтера-ревізора, консультанта у податкових питаннях, уповноваженого по зборам податків або органу (члена органу) таких товариств як суспільства адвокатів, адвокатів-опікунів, аудиторів, бухгалтерів-ревізорів або консультантів у податкових питаннях, є кримінально караним діянням, скоєння якого передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк до одного року або грошового штрафу. З огляду на відсутність в Україні кримінальної чи адміністративної відповідальності за подібні дії доцільно використати такий досвід в Україні.

Основними юридичними актами в польські правовій системі, які регулюють питання адвокатської таємниці, є Закон «Право про адвокатуру» від 26 травня 1982 р. та Звід правил адвокатської етики і чинності професії (Кодекс адвокатської етики) від 14 грудня 2011 р. Ст. 6.1-6.4 закону передбачено, що адвокат зобов'язаний зберігати безстроково у таємниці усе, про що довідався у зв'язку з наданням правої допомоги. Він не може бути звільнений від обов'язку зберігання професійної таємниці щодо фактів, про які дізнався, надаючи правову допомогу або провадячи справу. Обов'язок зберігання професійної таємниці не стосується інформації, доступної на підставі приписів закону від 16 листопада 2000 р. щодо протидії відмивання коштів і фінансування тероризму - у сфері, обмеженій цими приписами [8]. Отже, за аналогією з Францією, Бельгією та іншими країнами, навіть сам клієнт не повноважний звільнити адвоката від обов'язку збереження адвокатської таємниці.

В Австрії ступінь конфіденційності відомостей, які містяться в адвокатському досьє, є оціночною категорією, визначається особливим судом як органом адміністративної юрисдикції. Режим таємності конфіденційних відомостей може бути відмінений клієнтом; виникнення конфлікту інтересів виключає можливість подальшої участі адвоката у справі [9, с. 103-104]. Навряд чи буде ефективним впровадження в Україні оціночного принципу відомостей, що становлять предмет адвокатської таємниці. У вітчизняних реаліях наявність суб'єктивного фактора практично завжди пов'язується з можливостями для зловживань, отже це не сприятиме ні захисту інтересів клієнтів, ні незалежності самого інституту адвокатури.

Розширений механізм звільнення клієнту від обов'язку збереження в таємниці певних відомостей представлений у чеському законодавстві. Згідно закону «Про адвокатуру» цієї країни, такі дії може виконати не тільки сам клієнт, а й після його смерті - правонаступник такого клієнта. Хоча звільнення від обов'язку збереження таємниці не має безумовного характеру, зобов'язання нерозголошення не припиняється, якщо клієнт чи його правонаступник звільнили адвоката від такого обов'язку під тиском або у складній ситуації [10, с. 150]. Адвокатська таємниця має персоналізований характер, стосується конкретних індивідів чи юридичних осіб. У випадку з громадянами - лише вони як довірителі вправі визначати правовий режим інформації, відомостей, зібраних в процесі надання їм допомоги. Отже, смерть таких довірителів є юридичним фактом, що абсолютизує адвокатську таємницю, тобто після цього вона не може бути розкрита за жодних підстав.

На відміну від країн континентального права, законодавство держав англо-саксонської правової системи демонструє більш ліберальний підхід у питанні збереження адвокатської таємниці. В.К. Пучинський, досліджуючи цивільний процес в Англії, звертає увагу на існування окремого поняття відомостей, які користуються привілеєм в інтересах держави. До таких привілеїв належать секрети, інші конфіденційні відомості, розкриття яких негативно відобразилося б на нормальному функціонуванні органів публічної влади [11, с. 32]. Законодавчо встановлений і привілей на збереження адвокатської таємниці. Водночас практика показує, можливості його обмеження трактується специфічно владою, зокрема податковими органами. Останні доводять, що, наприклад, зобов'язання адвокатів повідомляти державу про створення, використання незаконних фінансових схем клієнтами не означає розкриття змісту юридичної консультації, а є лише вимогою повідомити певний юридичний факт, отже, адвокатський привілей не порушується.

Канадське законодавство трактує конфіденційність і лояльність як фундаментальну основу відносин між юристом і клієнтом, тому що юридична порада не може бути належним чином надана доти, поки особа не має високого рівня впевненості у свободі вільно обговорювати власні справи. Правила професійної поведінки канадських юристів передбачають, що вони зобов'язані постійно тримати в секреті всю інформацію, що стосується бізнесу і справ клієнта, яка була набута в ході виконання професійних обов'язків. Винятками є ситуації, коли розголошення прямо чи опосередковано схвалено клієнтом; необхідне для захисту від претензій (судового позову) клієнта; вимагається законом, постановою суду компетентної юрисдикції; вимагається в цілях інформування юридичної асоціації; потрібне для встановлення чи стягнення плати за надання юридичної допомоги; консультування з іншим юристом - неприпустимим є розголошення інформації в більшому об'ємі, ніж це потрібно. Також допустимим є розкриття інформації, коли представник на розумних підставах вважає, що існує неминучий ризик смерті або завдання тяжкої шкоди здоров'ю, і розголошення необхідне для запобігання таким негативним наслідкам. Після подібного розкриття інформації юрист повинен у найкоротші строки підготувати клієнту письмове повідомлення про цей факт, уточнивши дату, обставини розголошення, підстави, обґрунтування правомірності власних дій [12].

У США Модельними правилами професійної поведінки (Model Rules of Professional Conduct) регулюються сфера професійної таємниці адвоката та проблема конфлікту інтересів. Відповідно до п. 1.6-1.10 цих Правил адвокат (юрист) докладає розумні зусилля для запобігання випадковому або несанкціонованому розголошенню або несанкціонованому доступу до інформації, пов'язаної з представництвом інтересів клієнта. Юрист не може представляти інтереси клієнта, якщо подібне представництво викличе паралельний конфлікт інтересів; не може представляти нового клієнта, якщо його інтереси протилежні інтересам колишнього клієнта - доти, поки від останнього не буде отримана письмова згода на подібні дії. Формуючи зміст принципу конфіденційності в роботі адвоката (юриста), автори Правил загальну засаду - зобов'язання зберігати в таємниці відомості про клієнта - визначають через призму випадків, коли ця таємниця може бути розголошена.

Передбачається два основні випадки санкціонованого розкриття інформації; по-перше, коли клієнт надав інформаційну згоду на припинення правового режиму конфіденційності, по-друге, за власним розсудом адвоката для досягнення соціально корисного ефекту в таких цілях: запобігання вірогідної смерті громадян, нанесенню їм суттєвих тілесних ушкоджень; запобігання скоєнню шахрайства чи інших злочинів, що можуть заподіяти суттєву шкоду фінансовим інтересам, власності іншого клієнта, який використовував чи використовує послуги адвоката; необхідності обґрунтування своєї позиції, захисту від обвинувачення, претензій клієнта, інших осіб у кримінальному чи цивільному процесах; виявлення і вирішення конфлікту інтересів, що виникають внаслідок зміни адвоката за наймом або зі змін у складі або власності фірми, але тільки якщо розкрита інформація не може поставити під загрозу привілеї повіреного-клієнта або іншим чином завдати йому шкоди [13].

Специфіка американського правового поля, наявність низки саморегулюючих адвокатських організацій, можливості різного підходу до змісту принципу конфіденційності, особливостей його дотримання в окремих штатах зумовлює наявність додаткових приписів, які дозволяють або зобов'язують розкривати третім особам адвокатську таємницю. Такі стандарти не вважаються донесенням на клієнта, а позиціонуються як суспільний обов'язок адвоката (юриста) як громадянина держави.

Наприклад, згідно з правилами професійної етики Колегії адвокатів штату Вірджинія розкриття інформації адвокатом є обов'язковим у тих випадках, коли її не розкриття призведе до обману суду або до вчинення клієнтом злочинних дій. А одна з найбільших саморегулюючих адвокатських організацій в США - Американська колегія адвокатів - зобов'язує своїх членів повідомляти державним органам про плани і наміри своїх клієнтів, якщо це може призвести до смерті або серйозних каліцтв людей. Добровільне донесення заохочується в 42 штатах, а в 8 - розкриття адвокатської таємниці під забороною, виняток становлять відомості, розкриття яких може запобігти чиїсь смерті або каліцтву [14]. Тобто в цьому разі регулюючі норми мають уже не рекомендаційний, а безальтернативний, обов'язковий до виконання характер. адвокатський законодавство правовий таємниця

У США сильно розвинута сфера надання юридичних послуг, практикує найбільша кількість адвокатів порівняно з іншими країнами світу. Звичайно, багато фахівців, юристів наголошують на недоліках подібної системи, складнощах, які виникають у реалізації норм, дозволяючи адвокату розкривати адвокатську таємницю. Адже виходить, по суті, що адвокат, а не суд має вирішувати, як кваліфікувати ті чи інші діяння свої клієнтів. І як бути в тому разі, коли захисник повідомляє уповноважені органи про свої підозри, а з часом буде встановлено, що жодних протиправних, злочинних намірів у довірителя не було. Очевидно, що в таких умовах про жодні довірчі відносини між сторонами не може йтися.

Отже, проведений аналіз дав можливість виокремити такі напрями можливої та доцільної імплементації зарубіжного досвіду у вітчизняну правову систему:

1) запровадження кримінальної та адміністративної відповідальності за вчинення адвокатом діяння, що містить у своєму складі розкриття адвокатської таємниці, невжиття заходів щодо забезпечення умов її нерозголошення (досвід Німеччини);

2) зобов'язання адвоката вживати заходів електронної безпеки під час роботи електронними пристроями та системами, передачі електронної інформації (дослід Польщі);

3) доповнення Кримінального процесуального кодексу нормою про прирівняння в цілях забезпечення свідоцького імунітету до адвокатів їх помічників, інших осіб, що допомагають здійснювати адвокатську діяльність (досвід Німеччини);

4) зобов'язання адвоката інформувати клієнта в письмовій формі про факти розкриття ним конфіденційних відомостей про нього на виконання вимог закону (досвід Канади).

Таким чином, імплементація перелічених норм в українське законодавство сприятиме вдосконаленню адміністративного регулювання інституту адвокатської таємниці. Водночас проведене порівняльне дослідження засвідчило високий рівень нормативних гарантій адвокатської діяльності в Україні, забезпечення адвокатської таємниці порівняно з іншими країнами. Отже, перманентні проблеми в цій сфері пов'язані не стільки з недоліками правового регулюванням адвокатської діяльності, скільки з специфікою правозастосування, механізмом виконання на практиці правових норм як адвокатами, так і представниками влади.

Список використаних джерел

1. Мінімальні стандартні правила поводження з в'язнями: ООН; Правила, Міжнародний документ від 30 серпня 1955 р. Резолюція Генеральної Асамблеї ООН №43/173 від 09 грудня 1988 р. «Звід принципів захисту всіх осіб, підданих затриманню чи ув'язненню в будь-якій формі».

2. Основні положення про роль адвокатів (Прийняті VIII Конгресом ООН по запобіганню злочинам у серпні 1990 р.). Загальний кодекс правил для адвокатів країн Європейського Співтовариства (Прийнято делегацією дванадцяти країн-учасниць на пленарному засіданні у Страсбурзі в жовтні 1988 р.).

3. Рекомендація № R (2000) 21 Комітету Міністрів державам-членам про свободу професійної діяльності адвокатів (Ухвалена Комітетом Міністрів Ради Європи на 727 засіданні заступників міністрів 25 жовтня 2000 р.).

4. Короткова П.Е. Институт адвокатской тайны во Франции.

5. Федеральне положення про адвокатуру Федеративної Республіки Німеччина від 01 серпня 1959 р.

6. Право про адвокатуру: Закон Польщі від 26 травня 1982 р.

7. Таварткиладзе Н. М. Этические основы деятельности адвоката - защитника: дисс.... канд. юрид. наук: 12.00.10 / Одесская национальная юридическая академия. Одесса, 2003. 216 с.

8. Сучасні системи адвокатури / за ред. О.Д. Святоцького ; Міжнародна юридична фірма «ЮРІНТЕР». Київ: Право України, 1993. 175 с.

9. Пучинский В.К. Гражданский процесс Англии: автореф. дис.... док. юрид. наук: 12.00.03. Москва, 1995. 175 с.

10. The law society of upper Canada. Rules of Professional Conduct. Adopted by Convocation on June 22, 2000. Model Rules of Professional Conduct (adopted by the ABA House of Delegates in 1983).

11. Анцупов Д. Сравнительно-правовая характеристика адвокатской тайны в США, Германии и Франции.

Размещено на Allbest.ru