Данный срок влияет на следующую гарантию, предоставляемую миноритарным акционерам, а именно справедливая цена за выкупаемые акции.

Как уже было указано в работе ранее, согласно п.4 ст. 84.2 ФЗ об АО цены за выкупаемые акции определяется по самой высокой цене, по которой мажоритарный акционер принял на себя обязанность приобрести или приобрел ценные бумаги общества. Несмотря на то, что рыночная цена данных акций может быть ниже той, по которой акции приобретались мажоритарным акционером, т.к. последний платил также за контроль (цена одной акции из пакета более 30 процентов акций всегда выше, чем цена единичной акции на рынке). С помощью правила о выплате наивысшей цены по сделка за 6 месяцев закон по сути заставляет поглотителя делиться премией за контроль с миноритарными акционерами, даже в случае если рыночная цена акций ниже, чем стоимость акции с контрольной премией [Степанов, 2016, с.85].

Однако превалирующий акционер обходит данный запрет путем направления публичной оферты минимум через 6 месяцев со дня покупки акций. В этом случае норма абз. 3 п.4 ст. 84.2 уже применяться не будет, а будет действовать правило, что цена приобретаемых ценных бумаг на основании обязательного предложения не может быть ниже их средневзвешенной цены, определенной по результатам организованных торгов за шесть месяцев, предшествующих дате направления обязательного предложения в Банк России [Федеральный закон № 208]. Получается, что недобросовестное поведение лица, по общему правилу обязанного направить публичную оферту в течение 35 дней, но который умышленно не направляет его, не только не приводит к серьезным негативным последствиям для него, но, напротив, позволяет избежать тех регулятивных ограничений, которые специально были заложены в абз. 3 п. 4 ст. 84.2 Закона об АО для того, чтобы защитить право акционеров поглощаемого общества на получение наивысшей цены [Степанов, 2016, с. 86]. Судебная практика в данном случае также не становится на защиту прав миноритарных акционеров.

Уменьшение стоимости акций в обязательного предложение в случае покупки более 30, 50, 75 процентов акций повлечет за собой дальнейшие проблемы для миноритарных акционеров. Эта же умышленно сниженная цена в силу правил п. 6 ст. 84.7 и п. 4 ст. 84.8 Закона об АО будет перенесена в требование, направляемое в порядке ст. 84.8, соответственно, и вытеснение миноритариев произойдет по цене, которая меньше чем цена приобретения крупного пакета акций с контрольной премией [Степанов, 2016, с. 89].

Таким образом, отсутствие эффективного механизма понуждения мажоритарного акционера к направлению обязательного предложения, а также частные случаи недобросовестного поведения последнего, связанного с умышленным затягиванием срока направления публичной оферты, приводят к тому, что права, предоставленные миноритарным акционеров законодательством, нивелируются. На наш взгляд для того, чтобы исправить данную ситуацию нужно внести поправки в законодательство, которые бы не только увеличивали срок, исходя из которого рассчитывает цена за выкупаемые акции, но также изменить момент, с которого отсчитывается данный срок. Подробнее об изменениях с точки зрения заимствования иностранного подхода будет описано в параграфе 2.2.

Исходя из толкования ст. 84.2 ФЗ об АО можно прийти к выводу о том, что «норма абз. 3 п. 4 ст. 84.2, закрепляющая правило максимальной цены по единичным сделкам за 6 месяцев, вроде бы ориентирована на то, что поглотитель должен делиться контрольной премией с прочими акционерами, т.е. он должен предложить им продать акции не по той цене, которая сложилась на рынке в текущий момент (цене одной акции из всего выпуска), а по цене, по которой он покупал акции в рамках крупного пакета, отражающего наценку за контроль» [Степанов, 2016, с.28].

Таким образом, введение 6-месячного срока фактически способствует увеличению случаев обхода закона со стороны мажоритарного акционера.

Владельцам ценных бумаг, которые хотят реализовать свое право на продажу акций в связи с установление в хозяйственном обществе корпоративного контроля, используют в данном случае другой механизм защиты своих прав- иск о взыскании убытков, связанных с выкупом акций по заниженной стоимости. Однако «иск о возмещении убытков - это довольно сложный инструмент для защиты прав миноритарных акционеров при вытеснении, неудивительно, что миноритарии пытаются использовать всевозможные альтернативные способы защиты своих прав» [Степанов, 2016, с. 90]. Практика на данный момент, на наш взгляд, начала складываться в положительную сторону для миноритарных акционеров, т.к. дел, по которым требования миноритарных акционеров о возмещении убытков удовлетворяются с 2016 года стало больше.

Однако до сих пор существуют определенные проблемы, с которыми сталкиваются Истцы при доказывании убытков:

1. Акционер, который потерял свои акции в результате принудительного выкупа в порядке ст. 84.8 Закона об АО, не может включать в убытки суммы невыплаченных дивидендов за весь период, в течение которого он был акционером, если собранием акционеров не принимало решения о выплате дивидендов. Бывший акционер не вправе требовать дивидендов, в противном случае суд, вынося данное решение, заменит собой собрание акционеров. Более того, даже если хозяйственное общество получало прибыль от определенных операций, то сам факт наличия прибыли у общества вовсе не означает, что такая прибыль была бы распределена среди акционеров в виде дивидендов [Степанов, 2016, с. 84]

2. Расчет стоимости акций, основанный на деление чистых активов на

количество акций или рыночной стоимости имущества акционерного общества не является надлежащим доказательство стоимости акций, т.к. не учитывает обязательств акционерного общества.

3. Бремя доказывания убытков лежит на истце. «Ссылка судов на недоказанность истцом заявленных убытков как вообще, так и в заявленном объеме- одна из наиболее типичных оснований для отказа в удовлетворении требований миноритарных акционеров» [Степанов, 2016, с.113].

4. Для доказывания убытков бывшему акционеру нужно иметь доступ к документации акционерного общества, однако миноритарий после процедуры вытеснения приобретает статус «бывшего акционера», вследствие чего получить доступ к документам помимо отчета оценщика представляется проблематичным.

В п.34 проекта ВАС РФ предлагается решать проблему занижения цены обязательного предложения, а также уклонения приобретателя от направления обязательного предложения с помощью обращения акционеров в суд с иском об обязании приобретателя выкупить акции. Разъяснение, изложенное в п. 36.4 проекта, можно только приветствовать, поскольку офертозамещающий эффект судебного решения представляет собой наиболее действенный способ защиты миноритариями своих прав и законных интересов [Степанов и др. , 2013, с. 75].

2.2 Сравнительная характеристика способов защиты прав миноритарных акционеров, используемых в иностранных правопорядках

В связи с тем, что законодательство Российской Федерации в сфере защиты прав миноритарных акционеров не совершенно, анализ законодательства иностранных правопорядков с целью выявления институтов регулирующих защиту прав миноритарных акционеров важен для заимствования определенных механизмов защиты и совершенствования российского законодательства.

Изучение механизмов защите будет разделено на две группы: механизмы защиты прав миноритарных акционеров, действующие в государствах- членах Европейского союза, а также механизмы защиты, действующие в других странах.

Первая группа -- это механизмы защиты, действующие в государствах-членах Европейского союза. В странах- участницах Европейского союза законодательство гармонизировано и в большей части построено на единых принципах. Данные принципы, на которых построены правила защиты прав миноритарных акционеров можно увидеть в Директиве Европейского Парламента и Совета Европейского Союза 2004/25/ЕС от 21.04.2004 "О предложениях по поглощению". В целом можно выделить две тенденции в регулировании процесса приобретения контроля в Европе. С одной стороны, разработка нормативных актов чаще всего происходит путем дополнения общих положений Директивы, что прямо разрешено положениями статьи 3.2 (b). В то же время европейские государства устанавливают специальные правила, которые не содержатся в Директиве, но принятие которых обусловлено экономическими реалиями и проблемами последних лет, в частности, глоабльным финансовым кризисом [Ловырев, 2012].

Директива представляет два механизма защиты права миноритарных акционеров:

1) Направление мажоритарным акционером обязательного предложения, то есть обеспечение миноритариев правом продать свои акции до установления в обществе корпоративного контроля;

2) Справедливую цену за выкупаемые акции.

На наш взгляд, важно указать, что Директива распространятся только на те ценные бумаги, которые котируются на бирже. Директива устанавливает только общие принципа регулирования порядка приобретения крупного пакета акций, более детально правила установлены законодательствами государства, членов ЕС.

Первая гарантия- направление обязательного предложения. Обязательное предложение согласно Директиве должно направляться миноритарным акционерам в том случае если что физическое или юридическое лицо, с лицами, действующими совместно с ним в результате приобретения ценных бумаг в дополнение к тем, которые находятся у этого лица прежде, прямо или косвенно получило контроль над компанией [Directive 2004/25/EC].

Как мы видим из данной нормы, важным фактором в сфере гарантий прав миноритариев, является то, что даже в случае получения косвенного контроля над компанией, превалирующий акционер обязан делать обязательное предложение. Как указывалось в работе ранее, проблема косвенного контроля плохо проработана в российском законодательстве, а также не разрешена в судебной практике, в связи с этим было бы эффективным дополнить норму ст. 84.2 ФЗ об АО фразой о том, что в случае получения косвенного контроля над компанией акционер также обязан направлять обязательное предложение.

Вторая гарантия - справедливая цена. Под справедливой ценой в Директиве понимается самая высокая цена, уплачиваемая за те же ценные бумаги оферентом или лицами, действующими согласованно с ним, в течение периода, определяемого государствами-членами, не менее чем за шесть месяцев и не более чем за 12 до подачи заявки. Если после того, как заявка была обнародована, и до того, как предложение закрывается для принятия, превалирующий акционер, приобретает ценные бумаги по цене, превышающей цену предложения, оферент увеличивает свое предложение таким образом, чтобы это не меньше, чем самая высокая цена, уплаченная за приобретенные ценные бумаги [Directive 2004/25/EC].

Таким образом, механизм определения справедливой цены аналогичен тому, который представлен в законодательстве Российской Федерации, за исключением того, что срок для определения цены за акции может быть увеличен до 12 месяцев. Однако на наш взгляд, внесение изменений в российское законодательство не решит проблем злоупотребления правами со стороны миноритариев в части не направления обязательного предложения.

В Директиве также установлена возможность государства влиять через свои надзорные органы влиять на справедливую цену. Государства-члены могут уполномочить свои надзорные органы корректировать цену, указанную в первом подпункте, в обстоятельствах и в соответствии с критериями, которые четко определены. С этой целью они могут составить список обстоятельств, при которых самая высокая цена может быть скорректирована либо в сторону увеличения, либо в сторону уменьшения [Directive 2004/25/EC].

Однако иностранные авторы также пишут о том, что институт определения справедливой цены в той мере, в какой он проработан в Директиве, а также законодательстве иных государств, не является надлежащей гарантией прав миноритарных акционеров на получение справедливой цены, т.к. мажоритарный акционер пропускает срок направления предложения тем самым снижая цену на акции и лишая миноритариев получить части «контрольной премии». Директива о поглощения, в частности, создает для превалирующего акционера условия снизить цену покупки акций и преуспеть в поглощении путем ценовой дискриминации [Budenov et al., 2016].

В качестве решения этой проблемы авторами предлагается ввести набор дополнительных положений, касающихся классов акций, обязательных пороговых ставок и выходных цен для миноритарных акционеров, на уровне ЕС.

В законодательстве Великобритании, корпоративное право которой считается наиболее проработанным, вопрос справедливой цены решается следующим образом:

1. Срок, в пределах которого определяется справедливая цена за выкупаемые акции увеличен до 12 месяцев в сравнении с российским законодательством;

2. Данный срок исчисляется с момента направления оферты в общество.

Процедура обязательного предложения в Великобритании состоит из нескольких стадий:

1. Предварительная стадия: обязательство о конфиденциальном статусе информации;

2. Стадия направления уведомления о предложения: обязательство уведомить о предложении;

3. Постуведомительная стадия: раскрытие сделок [Гетьман-Павлова, Гущина 2008, с. 31].

Согласно The City Code до объявления о предложении или возможном предложении все лица, обладающие конфиденциальной информацией, должны хранить ее в тайне и передавать другому лице, только в случае крайней необходимости , если это лицо осознает необходимость секретности. Лица должны свести к минимуму шансы любой утечки информации [The City Code].

После объявление о намерении купить крупный пакет акций в акционерном обществе лицо не позднее 17: 00 часов 28-го дня после даты объявления, в котором лицо впервые идентифицировало себя как потенциального оферента должно объявить:

1. О твердом намерении сделать обязательное предложение

2. Объявить о том, что он не намерен делать оферту [The City Code].

Комитет по слияниям и поглощениям уточнил, что на предварительной стадии переговоры о предстоящей сделке не должны проводиться с партнерами, клиентами, поставщиками или кредиторами. Это правило направлено на борьбу со "спекулятивными настроениями", которые основаны только на слухах о предстоящем поглощении, не подтвержденных официальным предложением [Гетьман-Павлова, Гущина, 2008, с. 29].

Документы с предложениями о выкупе акций, таким образом, должны быть направлены в пределах 28-дневного срока.

На наш взгляд, включение в ФЗ «Об акционерных обществах» положения о том, что исчислять срок для расчета справедливой цены нужно с момента направления публичной оферты в общество, решит проблему спекуляции инсайдерской информацией, при этом не возложит на мажоритарного акционера излишних обязанностей.

Таким образом, на наш взгляд нужно внести в российской законодательство следующие изменения: увеличить срок, исходя их которого определяется справедливая цена до 12 месяцев, а также определять данный срок с момента направления обязательного предложения.

50% всех государственных корпораций США зарегистрированы в штате Делавэр. Делавэр является бесспорным лидером в качестве основы для создания государственных корпораций американскими предпринимателями. Поэтому анализ положений корпоративного законодательства штата Делавэр очень важен. Значимую роль в репутации Делавэра как успешной юрисдикции для создания хозяйственных обществ играю суды, в частности, именно они сформулировали важные принципы защиты прав миноритарием при принудительному выкупе их акций [Будылин, 2008, с. 119].

В соответствии с основополагающими принципами англосаксонского права, директор имеет серьезные фидуциарные обязательства перед акционерами. Это означает, в частности, что условия поглощения, утвержденные директорами приобретаемой корпорации, должны не только соответствовать букве закона, но и быть «справедливыми» (прежде всего по отношению к миноритарным акционерам, поскольку директора обычно представляют интересы мажоритарного акционера).

Верховным судом штата Делавер был сформулирован принцип стандарта «контроля на полную справедливость». «Контроль на полную справедливость» означает совместное применение двух критериев, один из которых качественный, а второй -- количественный. Во-первых, директора должны продемонстрировать суду, что решение было принято по отношению к меньшинству справедливо в процедурном смысле (fair dealing). Во-вторых, необходимо доказать, что и утвержденная ими цена также является справедливой (fair price). [Будылин, 2008, с. 119].

На наш взгляд, важным аспектом, который можно выделить, анализируя данный стандарт является то, что бремя доказывания справедливой цены ложится на мажоритарного акционера, в отличие от Российской Федерации, где бремя доказывания убытков, вызванных заниженной ценой, ложится на миноритарного акционера. В связи с тем, что миноритарный акционер не имеет доступа к документации, ему сложнее доказать убытки и в этом случае он оказывается лишенным права собственности на акции и при этом по цене, которая не была справедлива.

Однако, если перераспределить бремя доказывания в Российской Федерации также, как это сделано в США, множество миноритарных акционеров станет оспаривать цену акций, даже в тех случаях, если фактически она была справедливой или близка к ней.

Стандартным методом обеспечения «справедливой процедуры» в настоящее время является создание поглощаемой корпорацией специального комитета независимых директоров, которые ведут с мажоритарием переговоры об условиях поглощения на принципах «вытянутой руки» (как с независимым контрагентом). Создание подобного комитета всего лишь перемещает бремя доказывания с ответчика на истца. Аналогичный эффект, согласно еще одному решению Верховного Суда Делавэра, достигается, если условия поглощения одобрены по принципу «большинством меньшинства» (majority of the minority), т. е. большинством голосов акционеров миноритариев, акции которых выкупаются.

На наш взгляд, предварительное создание комитета, который бы обговаривал условия выкупа акций хорошей гарантий прав миноритарных акционеров, однако в данном случае не ясен факт того, нужно ли каждой корпорации при поглощении учреждать данный комитет либо это является факультативной процедурой. Но с точки зрения баланса интересов сторон урегулирования вопроса стоимости акций путем переговоров является лучшим средством, чем оспаривания данной стоимости в суде после выкупа акций.

Таким образом, проведя анализ процедуры покупки крупного пакета акций в иностранных правопорядках, можно прийти к выводу о том, что законодательство Российской Федерации в большей степени схоже с законодательством стран-участниц Европейского союза по предоставлению гарантий прав миноритарным акционерам.

На основании изложенного, может быть рекомендовано в п. 4 ст. 84.3 ФЗ «Об акционерных обществах» заменить слова «6 месяцев» на «12 месяцев» .

Также предлагается в абз. 2 п.1 ст. 84. 2 ФЗ «Об акционерных обществах» заменить слова «с момента поступления публичной оферты» на «с момента направления публичной оферты в общество».



Глава 3. Правовое регулирование обязанностей мажоритарных акционеров при покупке более 30 процентов акций

3.1 Требования, предъявляемые российским законодательством к обязанностям мажоритарного акционера при покупке более 30 процентов акций

Исходя из анализа законодательства и судебной практики можно прийти к выводу о том, что законодатель рассматривает миноритарного акционера как более слабую сторону в отношениях, в случаях установлений в хозяйственном обществе корпоративного контроля. Вследствие этого к процедуре приобретения более 30 процентов акций в обществах устанавливают довольно жесткие и не всегда оправданные требования.

В доктрине высказывается такое мнение, что установление порога в 30 процентов акций хозяйственного общества это возложение излишней обязанности на мажоритарного акционера. В пользу данной позиции высказываются следующие аргументы:

«В общем и целом 30 процентов в России -- это зачастую и не контроль. Практически всегда найдется какой-либо более крупный акционер или коалиция акционеров. А для инвесторов обязательная оферта влечет за собой достаточно большие издержки. И временные, и организационные, и финансовые» [Антонов, 2018].

На наш взгляд, действительно, 30 процентный порог установлен законодательством без учета специфики российского бизнеса, для которого характерно сверхконцентрация бизнеса в одних руках. Норма ст. 84.2 ФЗ об АО направлена на то, чтобы миноритарный акционер смог продать свои акции в случае установления в обществе корпоративного контроля, однако, если до этого корпоративный контроль уже был установлен в обществе и акционер не продал свои акции, почему лицо, которое купило более 30, но не более 50 процентов акций, обязано вновь предоставлять акционеру право данные акции продать, если пакет акций данного лица не установит в обществе контроль.

Для того, чтобы не нарушить баланс интересов сторон, при установлении требований, регулирующих направление обязательного предложения, по мнению С. Савельева «если и оставлять 30-процентный порог, то обязательно в законе должны быть прописаны исключения из обязанности направить оферты. И таких исключений должно быть много. Ведь главный вопрос, на который должно ответить регулирование института приобретения крупных пакетов акций: появляется ли в результате конкретной сделки контроль на конкретным ПАО или нет?» [Антонов, 2018].

В случае выкупа акций по обязательному предложению законодательством Российской Федерации предоставлена гарантия защиты прав миноритарных акционеров в виде справедливой цены за выкупаемые акции. Цена определяется с учетом того, что мажоритарный акционер должен также выплачивать «контрольную премию» миноритариям, что существенно увеличивает стоимость обязательного предложения.

Для соблюдения баланса интересов сторон «с целью уменьшения затрат на публичное поглощение может быть повышено пороговое значение, по достижении которого активируется правило обязательного предложения, или разрешено установление цены обязательного предложения ниже наивысшей цены, уплаченной покупателем до направления оферты за акции компании-цели. Использование одного из этих параметров особенно желательно в странах, где преобладают компании с концентрированной моделью собственного капитала, поскольку именно в этих странах есть существенный отрицательный эффект правила обязательного предложения, который проявляется в трудности приобретения корпоративного контроля» [Гомцян, 2009].

На данный момент сравнительно большое количество прав предоставляется миноритарным акционерам в сфере управления компанией. Широкий спектр прав, предоставленных законодателем миноритарному акционеру, позволяет ему прибегнуть к так называемому «корпоративному шантажу», то есть дает возможность ему требовать выкуп своих акций по цене выше рыночной, шантажируя с вмешательством в нормальную работу компании через судебные иски [Степкин, 2017, с. 179].

На данный момент механизм, который бы защищал права мажоритарных акционеров при процедуре приобретения более 95 процентов акций компании, установлен только один: принудительный выкуп акций по требования мажоритарного акционера.

Несмотря на то, что процедура принудительного выкупа акций появилась давно, в доктрине до сих ведутся дискуссии о том, на сколько принудительный выкуп акций можно назвать процедурой необходимой.

В 2006 году с момента введение в действие нормы, о принудительном выкупе акций у миноритарных акционеров, в Конституционный суд поступило несколько исков о признании нормы неконституционной, в связи с нарушением ст. 35 Конституции, охраняющей права частной собственности. В теории ставится вопрос о том, что является ли принудительный выкуп акций у миноритарных акционеров случаем, который подпадает под ст. 55 Конституции РФ.

Однако Конституционный Суд РФ неоднократно признавал норму ст. 84.8 ФЗ об АО соответствующей Конституции РФ. В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда РФ, выраженную в постановлении от 21 апреля 2003 г. № 6-П указано, что защита права собственности и других вещных прав может осуществляться на базе соразмерности и пропорциональности, чтобы таким образом обеспечить баланс прав и законных интересов всех участников корпоративных отношений.

По мнению Конституционного Суда Российской Федерации в силу особенностей предпринимательской деятельности осуществляемой в форме акционерного общества, интересы акционерного общества в целом, в той степени, в которой оно действует для достижения общего блага может являться основанием для отчуждения части имущества акционеров, а действия большинства приводят к эффективному управлению компанией, что означает ликвидность ценных бумаг, рост конкурентоспособности российских компаний, тем самым удовлетворяя не столько частные интересы преобладающего акционера, поскольку только интерес общества. [Альмурзиева, 2013, c.114].

Однако по мнению Степкин С.В. «принудительный выкуп акций сложно признать мерой справедливой, транспарентной, соразмерной, а тем более- необходимой для защиты конституционно значимых ценностей [Степкин, 2017, с. 177]

В этом случае поведение миноритарных акционеров презюмируется недобросовестным, нарушающим баланс интересов сторон. «Фактически признанная презумпция недобросовестности миноритариев в корпоративном праве не может быть оправдана» [Там же]. Однако Конституционный суд встает на сторону превалирующего акционера, говоря о том, что «малая часть акций миноритарных акционеров в большей части является лишь питательной почвой для злоупотреблений» [Там же].

Степкин С.В. говорит о том, что на данный момент исследования в области изучения релевантной статистки того, как недобросовестные действия миноритарных акционеров причиняли бы вред корпорации не проводились. В тоже время ряд авторов указывают на некорректность позиции, согласно которой возможность злоупотребления корпоративными правами со стороны миноритариев может быть достаточным основанием для лишения их статуса акционера.

На наш взгляд, в случае принудительного лишения права собственности миноритарных акционеров, должны быть обеспечены соответствующие гарантии прав акционеров, т.е. нужно разделять случаи такого недобросовестного поведения миноритарных акционеров и действительных участников общества, действия которых направлены на сохранения нормального функционирования корпорации. Однако сам институт принудительного выкупа акций, по нашему мнению, является хорошей гарантией прав мажоритарных акционеров.

Компенсация, выплачиваемая в определенных случаях лицам, нарушающим корпоративную связь с юридическим лицом, не всегда будет «благом для одних и утешительным призом для других». Между тем все случаи прекращения корпоративного участия с получением соответствующей компенсации, разрешенные позитивным правом, обеспечивают определенный баланс между сторонами, играющими роль сдержек и противовесов.

Однако «для того, что корпоративное образование не превратилось в улицу с односторонним движением, а сама корпорация в эффективное средство для отъема чужой собственности, то анализируемый институт нуждается в более нюансированной и тонкой настройке» [Степанов, 2008, с. 15].

Таким образом, по нашему мнению, не все требования, предъявляемые законодателем к процедуре покупки крупного пакета акций, являются обязательными к установлению, т.к. в данном случае чрезмерно высокие требования ложатся на мажоритарного акционера, что усложняет и без того довольно непростую процедуру направления обязательного предложения, а также нарушает баланс интересов сторон в корпоративных отношениях.

3.2 Требования, предъявляемые к мажоритарным акционерам при покупке более 30 процентов акций: сравнительно-правовой анализ

Отличительными чертами регулирования прав мажоритарных акционеров в странах Европейского союза является то, что согласно Директиве Европейского Парламента и Совета Европейского Союза 2004/25/ЕС от 21.04.2004 "О предложениях по поглощению":

1) обязательное предложение нужно только в тех случаях, если в результате поглощения в руках акционера оказался пакет акций, дающий права контроля над компанией;

2) принцип защиты прав миноритарных акционеров не рассматривается в качестве основного принципа права Европейского союза. Подход, использующийся в ЕС ставит на первое место фактический контроль над корпорацией, который гораздо важнее защиты прав миноритарных акционеров.

Однако, если обратиться к законодательству государств членов ЕС, то можно увидеть, что процент, при котором лицо обязано делать предложение в законодательстве таких стран как Франция, Великобритания поставлен не в зависимость от того, дает ли данный пакет акций права контроль над компанией, а установлен императивно- во Франции порог для обязанности делать публичную оферту составляет 33 +1/3 процента [Szentkuti, 2007, c.41], в Германии - минимум 30 процентов, однако в дефиниции понятия обязательного предложения указано, что это предложение направленное на получения контроля [ Securities Acquisition and Takeover Act].

Обязанность направления обязательного предложения поставлена в зависимость от приобретения корпоративного контроля в Южно-Африканском кодексе. Согласно Правилу 8.1 Южно-Африканского кодекса обязанность направить публичную оферту о приобретении возникает в случае наличия "пораженной сделки". Определение "пораженных сделок" дано в § 440a Закона о компаниях, оно предусматривает четыре типа сделок (или серий сделок). К ним относятся

1) сделки, приводящие к изменению корпоративного контроля;

2) сделки, в результате которых приобретаются все ценных бумаги общества;

3) консолидация корпоративного контроля [Федоренко, 2016, с. 180].

Также стоит рассмотреть пороги владения акциями, которые установлены для направления обязательного предложения.

Согласно законодательству Великобритании, есть два случая для направления обязательного предложения:

1) Владение 30 процентами акций;

2) Владение акциями в размере от 30 до 50 процентов, в том случае, если лицо приобретает более 1 % акций в течение 12 месяцев [The City Code]

Если акционер владеет 50% -ным пакетом акций, он может приобрести акции компании без объявления общего предложения, так как в этом случае проблема смены контроля в компании больше не решается. [Кибенко, 2003, с.269].

Таким образом, английское законодательство устанавливает только два пороговых значения для направления обязательного предложения. Российское же законодательство устанавливает сразу 4 таких значения. На наш взгляд, установление такого количества пороговых значений для мажоритарного акционера является чрезмерным.

Швейцарское законодательство также устанавливает обязанность сделать обязательное предложение лицом, прямо, косвенно или действующим совместно с третьей стороной, которая приобрела с учетом акций, принадлежащих этому лицу, более 33% (1/3) голосующие акции целевой компании. В уставе компании этот порог может быть повышен до 49% голосующих акций. Обязательное предложение должно быть сделано не позднее, чем через два месяца после превышения соответствующего порога [Федоренко, 2016, с. 182].

Ранее в работе также поднимался вопрос, не урегулированный российским законодательством, касающийся обязательности направления публичной оферты в случаях последующего отчуждения пакета акций. В проекте Пленума ВАС РФ «О внесении дополнений в Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.11.2003 N 19 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах»» было предложено три варианта последствий. Если смотреть законодательство иностранных государств, то можно прийти к выводу о том, что во многих допускается временное владение акциями без направления обязательного предложения, но с разрешения контролирующего органа. Например, во Франции временное владение акциями разрешается без обязанности направить обязательное предложение на срок до шести месяцев, однако, с разрешения регулирующего органа. Без указания точного срока временное владение крупным пакетом акций без отправки предложения разрешено в Австрии, Швейцарии (но с разрешения регулирующего органа) и Германии (также с разрешения регулирующего органа). Наконец, в Нидерландах установлен 30-дневный льготный период (grace period) [Степанов и др., 2013, с. 70].

Случаи, при которых лицо не обязано делать обязательное предложение также установлены законодательством многих стран. Так, в соответствии с абз. 1 ст. 37 немецкого Закона о приобретении ценных бумаг и взятии под свой контроль и управление контролирующий орган вправе освободить потенциального покупателя контрольного пакета акций от обязанности делать обязательное предложение в случае уменьшения количества акций ниже порогового значение, если это представляется оправданным с учетом интересов заявителя и владельцев акций [Федоренко, 2016, с. 178].

Во Франции обязанность направить предложение погашается, если порог превышен в результате: безвозмездного приобретения, приобретения путем увеличения капитала в случае финансовых трудностей, слияний или разделений, одобренных общим собранием соответствующей компании, сокращения количества акций [Федоренко, 2016, с. 175].

В соответствии с законодательством Великобритании с момента наступления условий, указанных выше, на компанию возлагается обязанность выкупить акции у всех желающих. The City Code устанавливает требование о том, что выкуп акций должен осуществляться только денежными средства, в отличие от ФЗ «Об акционерных обществах».

Если говорить о праве на принудительный выкуп акций, то в Германии данное право также предоставлено мажоритарному акционеру, однако дискуссии по поводу того, что данное право противоречит принципу защиты частной собственности, также ведутся, как и в Российской Федерации часть авторов считают, что данное право противоречит Конституции.

Однако германским законодательством в отличие от российского не предусмотрен срок, в течение которого мажоритарный акционер имеет право начать процедура принудительного выкупа акций, таким образом, потенциальная возможность осуществления данного права у акционера, владеющего более 95 процентов акционерного капитала, существует всегда.

В то же время, при определении доли участия мажоритарного акционера в капитале хозяйственного общества, учитываются как принадлежащие ему акции, так и акции, принадлежащие связанным с ним лицам, поэтому консолидация пакета напрямую у одного лица, что подразумевает заведомо высокий уровень налогообложения , не требуется [Матюшина, 2007, с. 193].

Законодательство Великобритании устанавливает порог в 90 процентов для получения права вытеснения миноритарных акционеров. Однако нередко оферент не может достичь 90-процентного порога из-за того, что значительное число акционеров являются «мертвыми душами» или акционеры игнорируют предложение о выкупе акций.

В таких ситуациях может быть использован инструмент «компромиссного соглашения» - процедура, установленная законом, при которой компания заключает соглашение с акционерами об условиях выкупа их акций. Суть компромиссного соглашения заключается в закреплении обязательства акционеров принять определенные условия выкупа акций. При заключении такого соглашения учитываются только голоса «активных акционеров. Соглашение обязательно для всех акционеров при наличии, одновременно следующих двух условий:

1. Одобрение большинством в 2/3 голосов акционеров компании-цели, голосующих на собрании, связанном с обсуждением соглашения;

2. Наличие санкции суда [Гетьман-Павлова, Гущина, 2008, с. 28].

На наш взгляд, компромиссное соглашение является эффективным механизмом защиты прав превалирующего акционера, однако только в условиях «распыленной собственности».

Таким образом, исходя из анализа законодательства иностранных правопорядков, регулирующих процедуру приобретения крупного пакета акций, можно прийти к выводу о том, что не во всех правопорядках защита миноритарного акционера как наиболее слабой стороны в отношениях покупки крупного пакета акций, ставится в качестве центрального принципа правового регулирования. Также, если рассматривать пороговые значения, исходя из которых на превалирующего акционера накладывается обязанность направлять обязательное предложение, то можно видеть, что в большинстве государств все же данная обязанность не зависит от получения корпоративного контроля в хозяйственном обществе, что на наш взгляд является не верным.

На наш взгляд, для соблюдения баланса интересов сторон, нужно изменить пороговые значения для направления обязательного предложения таким образом, чтобы данное значение отвечало признакам наличия контроля в акционерном обществе. А также дополнить ФЗ «Об акционерных обществах» положениями, которые бы исключали необходимость направления обязательного предложения в случае уменьшения количества акций ниже порогового значения в течение 35 дней с момента, когда лицо узнало, что владеет указанным количеством акций, если это представляется оправданным с учетом интересов заявителя и владельцев акций.

Также, по нашему мнению, необходимо дополнить ст. 84.8 ФЗ «Об акционерных обществах» положением о том, что право принудительного выкупа появляется у лица также в случае владения более 95 процентами акций совместно с аффилированными лицами, однако при появлении данного право на лицо также будет возложена дополнительная обязанность в виде направления публичной оферты, в случае превышения порога владения более 95 процентов акций хозяйственного обществах.



Заключение

Обязательное предложение, сделанное лицом, которое приобрело более 30 процентов акций, миноритарным акционерам играет не только важную роль в защите прав миноритарных акционеров, но и является неким барьером, снижающим количество «неэффективных» поглощений и поглощений в целом ввиду высокой стоимости.

На наш взгляд, все поглощения можно разделить на две категории в зависимости от их цели. Первая группа, это поглощения, увеличивающие стоимости компании, которые приносят новые прогрессивные методы управления, развитие деятельности компании, улучшающие эффективность и производительность. Данные поглощения характерны для стран с расщепленной структурой собственности, например США. В результате неэффективного управления компанией менеджерами, акции компании снижаются в цене. После этого новый собственник скупает акции компании по низкой цене и сменяет менеджеров, вследствие чего управление обществом становится более результативным и акции компании опять поднимаются в цене. Вторую группу составляют поглощения, целью которых является не развитие компании, а выкачивание из нее активов. Такие поглощения характерны для стран с гиперконцентрированной структурой собственности, таких как Российская Федерация. «В отличие от традиционных форм слияния и поглощений с достаточно высокой долей добровольных, дружественных поглощений у нас они практически всегда носят жесткий, недружественный характер и представляют собой попытку установления полного контроля над обществом вопреки не только действующему менеджменту, но и его собственникам (акционерам)» [Ерахтина, 2014, с. 164]. Такие поглощения представляют собой «белый» отъем собственности.

В работе были проанализированы процедуры приобретения пакета акций более 30, 50, 75 и 95 процентов. На данный момент, нельзя сказать, что законодательство в этой сфере разработано должным образом.

В частности, имеются проблемы в сфере защиты прав миноритарных акционеров при покупке лицом более 30 процентов акций хозяйственного общества.

Процедура направления обязательного предложения, являющаяся одной из гарантий защиты прав миноритарных акционеров, довольно полно регламентирована ФЗ «Об акционерных обществах». На наш взгляд, нельзя сказать, что само описание процедуры вызывает какие-либо вопросы, за исключением того, что в теории и практике до сих пор встает вопрос о том, на какие именно ценные бумаги распространяется обязательное и добровольное предложение.

Законодательством предусмотрены несколько способов защиты прав миноритарных акционеров при установлении в обществе корпоративного контроля ex ante и ex post. Один из способов уже был указан - право требования миноритарными акционерами выкупа акций. Следующим способом является право выкупа ценных бумаг акционеров по справедливой цене. Еще одним способом, который в отличие от предыдущих можно применить ex post- взыскание убытков в случае покупки акций по заниженной цене.

Несмотря на то, что законодательно эти способы детально регламентированы, при их применении на практике возникают проблемы, которые не позволяют миноритарным акционерам защитить свои права надлежащим образом.

На сегодняшний день, на наш взгляд, имеются следующие проблемы:

1. Низкий размер административного штрафа, предусмотренный за нарушение требований по направлению обязательной оферты по сути «стимулирует» мажоритарного акционера направлять такую оферты с нарушение установленного срока;

2. Отсутствие обязанности направить обязательное предложение в случае установления косвенного контроля над хозяйственным обществом;

3. Злоупотребление правом в целях снижения «справедливой цены» за акции со стороны мажоритарного акционера, ввиду отсутствия надлежащего контроля за соблюдением сроков, установленных для заявления публичной оферты.

4. Возложение на мажоритарного акционера излишней обязанности в виде направления обязательного предложения, даже в случае, если корпоративный контроль в обществе был уже установлен.

Ввиду наличия данных проблем, необходимо, на наш взгляд, дополнить законодательство следующими положениями:

1. Дополнить ст. 84.2 ФЗ «Об акционерных обществах» п. 9 и изложить его в следующей редакции: в случае не направления лицом, которое приобрело более 30 процентов акций общества, публичной оферты о выкупе акций в течение 35 дней владельцы остальных акций и владельцам эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в такие акции вправе посредством обращения в суд принудить данное лицо к направлению публичной оферты о выкупе у них акций;

2. В п. 4 ст. 84.3 ФЗ «Об акционерных обществах» заменить слова «6 месяцев» на «12 месяцев»;

3. В абз. 2 п.1 ст. 84. 2 ФЗ «Об акционерных обществах» заменить слова «с момента его поступления» на «с момента его направления в публичное общество»;

4. Дополнить п. 8 ст. 84.2 ФЗ «Об акционерных обществах» следующим положением: обязанность по направлению публичной оферты о выкупе акций лицом, которое приобрело более 30 процентов акций общества прекращается в случае отчуждения акций в течение 35 дней и владение лицом самостоятельно или совместно с его аффилированными лицами не более 30 процентами акций.



Список использованной литературы

Нормативно-правовые акты

1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ, от 05.02.2014 N 2-ФКЗ, от 21.07.2014 N 11-ФКЗ) / Собрание законодательства РФ, 04.08.2014, N 31, ст. 4398;

2. "Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)" от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 03.08.2018) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2019). Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс». (дата обращения: 28.03.2020);

3. Федеральный закон от 26.12.1995 N 208-ФЗ (ред. от 27.12.2018) "Об акционерных обществах". Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс». (дата обращения: 28.03.2020);

4. "Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" от 30.12.2001 N 195-ФЗ (ред. от 02.12.2019) (с изм. и доп., вступ. в силу с 13.12.2019). Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс». (дата обращения: 28.03.2020);

5. Концепция долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации на период до 2020 года» (утв. Распоряжением Правительства РФ от 17.11.2008 г.). Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс» (дата обращения: 28.03.2020);

6. Проект Постановления Пленума ВАС РФ «О внесении дополнений в Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.11.2003 N 19 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах (в части выкупа акций и применения главы XI.1)". Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс» (дата обращения: 28.03.2020);

7. Положение Банка России от 5 июля 2015 г. № 477-П “О требованиях к порядку совершения отдельных действий в связи с приобретением более 30 процентов акций акционерного общества и об осуществлении государственного контроля за приобретением акций акционерного общества”. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс» (дата обращения: 28.03.2020);

Специальная литература

8. Алексеев Г.В. Приобретение 30 и более процентов акций открытого акционерного общества (обязательное предложение) // Акционерное общество: вопросы корпоративного управления. 2007. № 4.

9. Альмурзиева Ф.М. Правовые позиции Конституционного суда РФ по вопросу ограничения прав акционеров // Вестник Омского университета. 2013. № 3 (36). С. 112-115

10. Аносов М. Поглотители и миноритарии: поправки в законодательство должны облегчить жизнь первым и улучшить положение вторых // Корпоративные стратегии. 2018. № 21 (9737)

11. Артеменков С.В. Кравец В.Д. Ответственность мажоритарного акционера при принудительном выкупе акций: вопросы правоприменения // Lex Russia. 2018. № 2 (135). С. 94-104.

12. Будылин С.Л. Права миноритарных акционеров в корпоративном праве США на примере штата Делавэр Журнал российского права 2008№7 С.114

13. Габов А.В. Об основных проблемах применения правил поглощения акционерных обществ // Журнал российского права. 2007. № 9. С.65-80

14. Гетьман- Павлова И.В. Гущина А.А. Кодекс Сити о слияниях о поглощениях // Банковское право. 2008. № 6. С. 27-32

15. Глушецкий А. А. Ответственность за неисполнение обязанность направить публичную оферту приобретении ценных бумаг акционерного общества // Хозяйство и права.2009. №6. С.73-80

16. Гомцян С.В. Приобретение крупных пакетов акций открытых акционерных обществ. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Москва. 2009

17. Ерахтина О.С. Недружественные поглощения в России: правовые меры противодействия // Бизнес в законе. 2014. № 5. С. 164-167.

18. Кибенко Е.Р. корпоративное право Великобритании. Законодательство. Прецеденты. Комментарии. - Киев: Юстиниант, 2003.- 368 с.

19. Ловырев Д. Проблемы правового регулирования приобретения крупных пакетов акций в России - ОЭСР Россия Круглый стол по корпоративному управлению.

20. Матюшина И. С. Выкуп акций мажоритарным акционером в России и в Германии: право и обязанность // Актуальные проблемы российского права. 2017. №1. С. 190-197

21. Степанов Д. И. Поглощение, осуществляемое путем приобретения крупного пакета акций, и вытеснение миноритарных акционеров // Хозяйство и право. 2006. № 7. С. 12-31.

22. Степанов Д.И. Ответственность акционера перед акционером: возможна ли постановка такой проблемы? // Корпоративный юрист. 2008. № 11. С. 8-23.

23. Степанов Д.И., Бойко Т.С. Выкуп акций у акционеров по их требованию и обязательная оферта в судебной практике. Комментарий к отдельным положениям проекта Постановления Пленума ВАС РФ «О внесении дополнений в Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.11.2003 N 19 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах» (в ч. выкупа акций и применения главы XI.1)» Вестник ВАС РФ. 2013. N 4.С.64-94.