Цифровизация интеллектуальной собственности: административные барьеры

Размещено на http://www.allbest.ru/

Цифровизация интеллектуальной собственности: административные барьеры

Л.А. Новоселова, О.С. Гринь



Аннотация

В условиях технологической революции невозможно обеспечить снижение издержек и правовых рисков, связанных с предоставлением правовой охраны и использованием результатов интеллектуальной деятельности, без создания доступных, безопасных сервисов, соответствующей инфраструктуры, в том числе и предоставляемой государством. Вместе с тем внедрение прогрессивных технологий требует устранения ряда правовых препятствий, связанных в том числе с пробелами и противоречиями в действующем законодательстве. Прежде всего речь идет о трансформации системы государственной регистрации объектов интеллектуальной деятельности, а также о проблемах, связанных с заключением договоров по распоряжению интеллектуальными правами в электронной среде.

Ключевые слова: интеллектуальная собственность, заключение договоров, оказание государственных услуг, распоряжение интеллектуальными правами, электронная форма сделок, цифровизация.

In the article, the authors consider the transformation of the system of state registration of objects of intellectual activity, as well as the problems associated with the conclusion of contracts for the disposal of intellectual rights in the electronic environment.

One of the objectives of the article is to consider how the conditions of the technological revolution will help to reduce costs and legal risks associated with the provision of legal protection and use of the results of intellectual activity, without creating affordable, safe services, appropriate infrastructure, including those provided by the state. At the same time, the authors note that the introduction of progressive technologies requires the elimination of a number of legal obstacles, including the gaps and contradictions in the current legislation.

Therefore, the key objectives of the development of public administration in the field of intellectual property are the further implementation of the Digital Economy direction, including improving the quality of public services, including by streamlining administrative procedures and shortening the period for performing legally significant actions. The article notes that an important factor in improving the regulatory environment is the development of the commercialization of intellectual property.

Since modern digital technologies have predetermined the actual distribution of various forms of communication in economic relations, including on the use of intellectual property, gaps in the legal regulation of these relations are a barrier to their development due to significant legal risks, the uncertainty of the position of their participants.

The authors of the article analyze the problems associated with the digitalization of intellectual property, suggest integrated approaches to solving these problems. The concepts of electronic communication, electronic recording, electronic form and their normative consolidation in various legal orders are considered.

The authors come to the conclusion about the expediency of amending the general provisions of civil law on the form of transactions, enshrining in them the concept of electronic form of transactions as a type of written form. The need to specify the concepts of electronic communication, electronic recording, electronic form in Russian law is also due to various factors, including the development of such new institutions of intellectual property rights as “free” and open licenses, which are most often drawn up in electronic form.

It is emphasized that the development of digital technologies necessitates the development of appropriate new forms of disposal of intellectual rights.

Keywords: intellectual property, the conclusion of contracts, the provision of public services, management of intellectual rights, electronic form of transactions, digitalization.



Как указывалось в послании Президента Федеральному Собранию РФ, «в мире сегодня накапливается громадный технологический потенциал, который позволяет совершить настоящий рывок в повышении качества жизни людей, в модернизации экономики, инфраструктуры и государственного управления. Насколько эффективно мы сможем использовать колоссальные возможности технологической революции, как ответим на ее вызов, зависит только от нас. И в этом смысле ближайшие годы станут решающими для будущего страны» [1. С. 1].

Данные программные положения изначально нашли свое отражение в положениях программы «Цифровая экономика Российской Федерации», утвержденной распоряжением Правительства РФ от 28.07.2017 г. № 1632-р, в частности по направлению программы, которое посвящено нормативному регулированию.

В настоящее время система документов стратегического развития была откорректирована для выполнения стратегических задач, поставленных в Указе Президента Российской Федерации от 07.05.2018 г. № 204 «О национальных целях и стратегических задачах развития Российской Федерации на период до 2024 года» [2. С. 10171].

Соответствующие положения включены в состав национальной программы «Цифровая экономика Российской Федерации», паспорт которой утвержден президиумом Совета при Президенте Российской Федерации по стратегическому развитию и национальным проектам (протокол от 24.12.2018 № 16) [3. С. 1]. В рамках данной национальной программы предусмотрена реализация Федерального проекта «Нормативное регулирование цифровой среды» (проект 4.1).

В положениях указанного проекта речь, в частности, идет о необходимости принятия федерального закона, предусматривающего урегулирование статуса совершаемых в письменной (электронной) форме сделок и автоматизированных («самоисполняемых») договоров (п. 1.3), а также принятия федерального закона, предусматривающего уточнение понятия электронного документа, определение процедур хранения документов, в том числе электронных, использования и хранения электронного дубликата (электронного образа) документа (п. 1.4).

В Послании Президента РФ также указано: «Нам нужно идти вперед, в течение шести лет обеспечить предоставление практически всех госуслуг в режиме реального времени, с помощью дистанционных сервисов. Также в цифровую форму нужно перевести документооборот между госструктурами, что важно и для самих госструктур, и для граждан... Добавлю, что цифровизация всей системы государственного управления, повышение ее прозрачности - это и мощный фактор противодействия коррупции. Чиновники всех уровней должны быть заинтересованы в росте своей эффективности и быть жестко нацелены на получение конкретного результата» [1].

Важность задач по внедрению новых технологий для целей осуществления государственного управления отражена в рамках паспорта национальной программы «Цифровая экономика Российской Федерации», где специально выделен федеральный проект «Цифровое государственное управление» (проект 4.6).

Эти положения напрямую относятся к деятельности основного регулятора в сфере интеллектуальных прав - Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатента). Так, доля услуг, предоставляемых Роспатентом в электронном виде, в 2017 г. по регистрации товарных знаков составила 48,25%, по регистрации изобретений - 34,05%.

В целях реализации задачи по переходу на предоставление государственных услуг в электронной форме в постановление Правительства Российской Федерации от 23.09.2017 г. № 1151 «О внесении изменений в Положение о патентных и иных пошлинах.» включена норма о снижении на 30% размера всех пошлин, взимаемых за предоставление государственных услуг в электронной форме.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 г. № 1036 «О внесении изменений в Положение о Федеральной службе по интеллектуальной собственности» закреплена возможность Роспатента предоставлять государственные услуги посредством официального сайта в сети Интернет.

Переход Роспатента на цифровые форматы характеризуется сокращением сроков, повышением доступности, прозрачности и защищенности предоставляемых службой сервисов для общества [4. С. 5].

С целью повышения результативности НИОКР в части создания новых технологических решений, соответствующих мировому уровню, и вовлечения прав на них в экономический и гражданско-правовой оборот были внесены изменения в Положение о примерных условиях государственных контрактов (контрактов) по государственному оборонному заказу, утвержденное Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2013 г. № 1275, в части, касающейся результатов интеллектуальной деятельности.

Показательна статистика: за 3-й квартал 2018 г. доля электронных заявлений от общего количества запросов по всем услугам составила по товарным знакам, изобретениям и промышленным образцам 73, 43 и 50% соответственно. При этом за период с 1 января по 30 октября 2018 г. доля электронных заявок на товарные знаки в среднем составила 70%.

Тем не менее, несмотря на имеющиеся положительные результаты, прослеживается необходимость оптимизации предоставления государственных услуг в сфере интеллектуальной собственности, объективными причинами которой являются возрастание объемов работ по оказанию государственных услуг, современные вызовы цифровой экономики, требования российских заявителей по дальнейшему сокращению сроков рассмотрения заявок и совершенствованию сервисов подачи заявок и уплаты пошлин.

Ключевой задачей развития государственного управления в сфере интеллектуальной собственности является дальнейшая реализация направления «Цифровая экономика», в том числе повышение качества государственных услуг за счет оптимизации административных процедур и сокращения сроков совершения юридически значимых действий. Сама система регистрации должна быть упрощена, а проведение процедур - стать более оперативным и прозрачным; не менее важно обеспечить и надежность сохранения данных.

Еще одним важным фактором совершенствование регуляторной среды является развитие коммерциализации результатов интеллектуальной деятельности. Современные цифровые технологии предопределили фактическое распространение в экономических отношениях различных новых форм коммуникации, в том числе по вопросам использования результатов интеллектуальной деятельности.

Пробельность в правовом регулировании этих отношений является барьером для их развития в силу значительных правовых рисков, неопределенности положения их участников, отсутствия в случае нарушений гарантий государственной защиты как для участников этих отношений, так и для общества в целом.

Под влиянием новых технологий произошла трансформация традиционных подходов к форме сделок, предметом которых является распоряжение исключительным правом. Закон требует, чтобы договор об отчуждении исключительного права был заключен в письменной форме, несоблюдение которой влечет недействительность договора. Лицензионный договор (договор об использовании результата интеллектуальной деятельности) заключается в письменной форме, если ГК РФ не предусмотрено иное, и несоблюдение этого требования влечет недействительность договора (п. 2 ст. 1234, п. 2 ст. 1235 ГК РФ).

Согласно п. 2 ст. 434 ГК РФ договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена письмами, телеграммами, телексами, телефаксами, электронными документами, передаваемыми по каналам связи, позволяющими достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

В перечисленных выше случаях имеется выраженное и зафиксированное в определенной форме встречное волеизъявление сторон договора.

В настоящее время под электронным документом в ГК РФ понимается информация, подготовленная, отправленная, полученная или хранимая с помощью электронных, магнитных, оптических либо аналогичных средств, включая обмен информацией в электронной форме и электронную почту (ст. 434 ГК РФ).

Понятие электронного документа О доказательственном значении документа см.: [5] закреплено в ст. 2 Федерального закона от 27.07.2006 г. 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», где указано, что электронный документ - документированная информация, представленная в электронной форме, т.е. в виде, пригодном для восприятия человеком с использованием электронных вычислительных машин, а также для передачи по информационно-телекоммуникационным сетям или обработки в информационных системах.

Помимо этого, ГК РФ в ряде случаев вводит фикцию выражения «в письменной форме встречного волеизъявления». На один из таких случаев указывает п. 3 ст. 434 ГК РФ: письменная форма считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 438 ГК; в этом случае, вводится фикция - совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.

Несмотря на попытки отразить в законе возможность использования для выражения и фиксации воли сторон договора новых технических средств, понятие письменной формы сделок продолжает оставаться недостаточно определенным.

Фактическая трансформация традиционных подходов к форме сделок в сфере распоряжения интеллектуальными правами обусловлена тем, что многие договоры о распоряжении ими традиционно и достаточно давно заключаются с использованием сети Интернет. Можно выделить две основные разновидности таких договоров:

заключаемые через интернет-сайты;

заключаемые посредством электронной почты.

Заключение договора посредством электронной почты отвечает предусмотренному в законе механизму «обмена документами» как одному из способов заключения договора в письменной форме (при использовании необходимых способов легализации соответствующей переписки).

В отношении заключения договора через интернет-сайты ситуация является не такой однозначной.

На сегодняшний день используются две основные вариации заключения соглашений через интернет-сайты:

click-wrap - пользователю предоставляется возможность ознакомиться с условиями договора и в случае согласия - нажать соответствующую кнопку;

browse-wrap (web-wrap) - пользователю предоставляется возможность перейти по гиперссылке и при желании ознакомиться с условиями договора либо высвечивается надпись о том, что, продолжая пользоваться этим сайтом, он принимает условия соглашения. При этом пользователь не выражает согласия с условиями в явной форме [6].

Местом заключения договора, который заключен с использованием Интернета, считается место жительства или нахождения лица, направившего предложение о заключении договора (оферту), если в договоре не указано иное (ст. 444 ГК РФ).

Соответствуют ли указанные модели оформления договоров требованиям об обязательной письменной форме сделки по распоряжению интеллектуальными правами? Важность ответа на данный вопрос определяется приведенными выше положениями норм п. 2 ст. 1234, п. 2 ст. 1235 ГК РФ о последствиях несоблюдения данного требования - недействительности сделки.

В литературе высказывались разные мнения в отношении соответствия click-wrap-соглашений требованиям о письменной форме сделки. Так, по мнению А.И. Савельева, такие соглашения соответствуют письменной форме, а по мнению В.С. Витко - нет.

В.С. Витко в обоснование своей позиции приводил действовавшую на тот момент редакцию п. 3 ст. 1286 ГК РФ, в которой указывалось на возможность изложения условий договора на экземпляре программы или базы данных или соответствующей упаковке. При этом, по мнению данного автора, «соглашение заключается не в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 438 ГК РФ, так как в этом случае отсутствует письменное предложение правообладателя заключить лицензионный договор, и поэтому такие соглашения должны считаться недействительными (ничтожными) по причине несоблюдения письменной формы» [7].

А.И. Савельев обосновывает свою позицию, исходя из положений п. 3 ст. 434 и п. 3 ст. 438 ГК РФ: «При заключении click-wrap-соглашения имеет место предложение заключить договор, исходящее от правообладателя (провайдера). Данное предложение изложено в письменной форме, т.е. с использованием алфавита, набора букв и иных письменных символов. Такое предложение можно расценивать как оферту, поскольку оно, как правило, содержит указания на его юридически обязывающий характер и намерение оферента считать себя связанным им в случае его акцепта пользователем. Также оно обычно содержит необходимые существенные условия соответствующего договора либо непосредственно, либо инкорпорируя их путем отсылки к иным документам. Поскольку в тексте соглашения имеются указания на то, что, кликая по кнопке “я согласен”, пользователь выражает свое согласие с условиями договора, совершение таких действий является действием по выполнению указанных в оферте условий, т.е. акцептом письменной оферты конклюдентными действиями» [6].

На наш взгляд, наличие письменной оферты в случае заключения click - wrap-соглашений не подлежит оспариванию в тех случаях, когда такое предложение отвечает признакам, содержащимся в ст. 435 ГК РФ: достаточная определенность; выражение оферентом намерения считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение; содержание в тексте существенных условий договора.

Поэтому в большинстве случаев такие контракты могут быть квалифицированы как заключенные в письменной форме на основании п. 3. ст. 434 и п. 3 ст. 438 ГК РФ.

При совершении соглашений по модели browsе-wrap (web-wrap) ситуация осложняется тем, что пользователь не выражает согласия с предлагаемыми условиями в явной форме [Там же]. Это, в свою очередь, означает, что действия пользователя не всегда могут быть расценены как акцепт. С точки зрения действующего законодательства вряд ли возможно говорить о возможности определения общего правила о соответствии или не соответствии таких соглашений требованиям о письменной форме сделки. В частности, в ряде случаев информационные сообщения на сайтах как по визуализации, так и по содержанию явно и очевидно информируют пользователя о том, что, продолжая использование сайта, он соглашается с положениями определенного документа, и содержится ссылка на такой документ. При таком подходе отличие от модели click-wrap сводится лишь к факту внесения специальной отметки, что позволяет говорить о наличии акцепта со стороны пользователя.

С учетом оценочного характера данных критериев с точки зрения действующего законодательства решение вопроса о соответствии соглашений browsе-wrap (web-wrap) требованиям о письменной форме сделки возможно лишь в каждом конкретном случае на основании установления обстоятельств дела.

С 2014 г. в отечественном законодательстве были закреплены нововведения в специальные нормы о лицензионном договоре об использовании программного обеспечения (программ для ЭВМ) и баз данных (в том числе в отношении так называемых «оберточных» лицензий). Эта конструкция является чрезвычайно распространенной в сфере использования компьютерных технологий, применяется при приобретении и установке программ и приложений на компьютерную технику и мобильные устройства.

Как правило, заключается такой лицензионный договор посредством присоединения пользователя к существующей разработанной правообладателем проформе соглашения (путем проставления соответствующей галочки напротив слов: «Прочитал и принимаю» или аналогичных по смыслу конструкций).

Ввиду этого в законе указывается, что лицензионный договор с пользователем о предоставлении ему простой (неисключительной) лицензии на использование программы для ЭВМ или базы данных может быть заключен в упрощенном порядке. Такое соглашение является договором присоединения, условия которого, в частности, могут быть изложены на приобретаемом экземпляре программы для ЭВМ или базы данных либо на упаковке такого экземпляра, а также в электронном виде. Начало использования программы для ЭВМ или базы данных пользователем, как оно определяется указанными условиями, означает его согласие на заключение договора. В этом случае письменная форма договора считается соблюденной. Такой лицензионный договор, заключаемый в упрощенном порядке, является безвозмездным, если договором не предусмотрено иное (п. 5 ст. 1286 ГК РФ).

Указанное законодательное решение легализовало указанные выше модели оформления договорных отношений применительно к использованию компьютерных программ и баз данных. При этом законодателем введен термин «заключение договора в упрощенном порядке».

Данный термин является определяющим также для конструкции открытой лицензии, которая также является договором присоединения. Все ее условия должны быть доступны неопределенному кругу лиц и размещены таким образом, чтобы лицензиат ознакомился с ними перед началом использования соответствующего произведения. В открытой лицензии может содержаться указание на действия, совершение которых будет считаться акцептом ее условий (ст. 438 ГК РФ). В этом случае письменная форма договора считается соблюденной (п. 1 ст. 12861 ГК РФ) (об открытых лицензиях см. ниже).

Понятие «заключение сделки в электронной форме» применительно к лицензионному договору широко используется на практике, в том числе в официальных документах государственных органов. В частности, в одном из разъясняющих писем Министерства финансов Российской Федерации указано, что «.. .услуга по передаче на основании лицензионного договора, заключаемого в электронной форме через сеть Интернет, прав на использование программы для электронно -вычислительных машин, предоставляемой путем скачивания по предоставленной ссылке в сети Интернет, освобождается от налогообложения налогом на добавленную стоимость» [8. С. 1].

Квалификация такого соглашения как договора присоединения означает автоматическое установление ряда гарантий для пользователей. Закон защищает пользователей, которые, как известно, в большинстве случаев не знакомятся с документами, содержащими принимаемые ими условия.

Присоединившаяся к договору присоединения сторона вправе потребовать расторжения или изменения договора, если договор:

лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида;

исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств;

содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора (п. 2 ст. 428 ГК РФ).

Например, если выяснится, что в таком соглашении содержатся положения о нестандартной политике конфиденциальности (когда пользователь якобы дал согласие на предоставление своих персональных данных любым третьим лицам по усмотрению правообладателя программы), то такое положение может быть оспорено по правилам ст. 428 ГК РФ.

Положения о заключении договора в упрощенном порядке находят свое развитие и в судебной практике. Так, в постановлении Суда по интеллектуальным правам от 04.07.2018 г. № С01-494/2018 по делу № А75-7593/2017 подтверждением соблюдения упрощенного порядка заключения договора названы следующие обстоятельства:

передача дистрибутивов программных продуктов, в составе которых переданы лицензионные соглашения правообладателя (в том числе через третье лицо);

включение в договор положений о передаче лицензий на программные продукты;

указание в техническом задании на то, что в предмет контракта входит настройка и передача в эксплуатацию и в полное владение лицензии и программных продуктов.

Вместе с тем легализация упрощенного порядка заключения договоров и признание рассмотренных выше случаев соответствующими требованиям о письменной форме сделок касается лишь двух объектов интеллектуальных прав - программ для ЭВМ и баз данных. Остается открытым вопрос о том, можно ли рассматривать эти случаи как одну из разновидностей письменной формы (подписание единого документа, обмен документами) либо как особый порядок, соблюдение которого дает возможность признать требование о соблюдении письменной формы соблюденным. Кроме того, в современных условиях возрастает потребность в распространении таких подходов в отношении иных объектов интеллектуальных прав (произведений науки, литературы и искусства, смежных прав и т.д.). Появляются и иные технические возможности выражения воли, направленной на создание, изменение, прекращение правоотношений.

Можно констатировать, что на настоящий момент положения общей части ГК о форме договоров в должной мере не синхронизированы с положениями части четвертой ГК о правах на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. Такое положение могло бы сохраняться, если бы выработанные в практике оборота интеллектуальной собственности технические механизмы заключения договоров не стали бы все чаще применяться для сделок с иным имуществом (передача обязательственных прав, трансферт ценных бумаг, осуществление платежей и т.д.).

С учетом реализованных на международном и зарубежном уровнях подходов существует необходимость проанализировать возможности введения в российское законодательство положений, отражающих общие особенности совершения сделок с использованием различных современных технологий, а не легализовать ее отдельные проявления как «упрощенный порядок» заключения договоров.

На международном уровне вопрос электронной формы сделок затрагивался в Конвенции ООН «Об использовании электронных сообщений в международных договорах» (принята резолюцией 60/21 Генеральной Ассамблеи от 23.11.2005 г.; далее - Конвенция ООН) [9. С. 1] В тексте Конвенции на английском языке используется термин electronic communication..

В силу ст. 8 Конвенции ООН сообщение или договор не могут быть лишены действительности или исковой силы на том лишь основании, что они составлены в форме электронного сообщения; ничто в Конвенции ООН не требует от какой-либо стороны использовать или принимать электронные сообщения, однако ее согласие на это может быть выведено из поведений этой стороны.

Из содержания ст. 9 Конвенции ООН следует вывод о том, что сделки, совершаемые посредством электронных сообщений, квалифицируются как разновидность письменной формы сделок: в случаях, когда законодательство требует, чтобы сообщение или договор были представлены в письменной форме, или предусматривает наступление определенных последствий в случае отсутствия письменной формы, это требование считается выполненным путем представления электронного сообщения, если содержащаяся в нем информация является доступной для последующего использования. государственный регистрация интеллектуальный договор

Кроме того, в случаях, когда законодатель требует, чтобы сообщение или договор были подписаны стороной, или предусматривает наступление определенных последствий в случае отсутствия подписи, это требование считается выполненным в отношении электронного сообщения, если:

во-первых, использован какой-либо способ для идентификации этой стороны и указания намерения этой стороны в отношении информации, содержащейся в сообщении;

во-вторых, этот способ либо является настолько надежным, насколько это соответствует цели, для которой электронное сообщение было подготовлено и передано, с учетом всех обстоятельств, включая любые соответствующие договоренности либо, как это фактически продемонстрировано на основании самого способа или с помощью дополнительных доказательств, позволил выполнить функции идентификации стороны и ее намерений в отношении информации, содержащейся в сообщении.

Данное правило было закреплено еще в Типовом законе ЮНСИТРАЛ об электронной торговле 1996 г. [10. С. 5], где используется термин «сообщение данных» (data message), который означает информацию, подготовленную, отправленную, полученную или хранимую с помощью электронных, оптических или аналогичных средств, включая электронный обмен данными (ЭДИ), электронную почту, телеграмму, телекс или телефакс, но не ограничиваясь ими.

В силу ст. 11 Типового закона в контексте заключения контрактов, если стороны не договорились об ином, оферта и акцепт оферты могут производиться с помощью сообщений данных. В случае, когда при заключении контракта используется сообщение данных, этот контракт не может быть лишен действительности или исковой силы на том лишь основании, что для этой цели использовалось сообщение данных.

В отношении письменной формы в Типовом законе зафиксировано, что когда законодательство требует, чтобы информация была представлена в письменной форме, это требование считается выполненным путем представления сообщения данных, если содержащаяся в нем информация является доступной для ее последующего использования (ст. 6).

Модельные правила европейского частного права (1.-1:106) признают заявление сделанным в письменной форме, если оно сделано в форме текста, состоящего из знаков, которые разборчиво изображены на бумаге или ином материальном носителе.

«Текстовая форма» означает текст, который выражен с помощью букв алфавита или иных печатных знаков при помощи средств, позволяющих прочитать, записать и воспроизвести на материальном носителе содержащуюся в тексте информацию. Термин «материальный носитель» означает носитель, на котором информация может быть сохранена таким образом, чтобы она была доступна для ознакомления в будущем в течение достаточного, исходя из назначения информации, периода времени и чтобы ее было можно воспроизводить в неизменном виде [11].

Таким образом, критерием соответствия информации в электронной форме требованиям письменной формы, исходя из приведенных выше положений Конвенции и Типового закона, Модельных правил, является доступность и воспроизводимость информации для последующего использования.

Исходя из конструкции, содержащейся в приведенных выше нормах Конвенции и Типового закона, - «требование считается выполненным путем представления электронного сообщения (requirement is met by an electronic communication)» - можно говорить о закреплении в данных документах правила о соблюдении письменной формы при использовании обмена электронными сообщениями.

В законодательстве ряда иностранных государств используется понятие «электронной формы» сделки.

Так, законодательство Федеративной Республики Германия позволяет совершать сделки в электронной форме. Основополагающая норма, позволяющая совершать сделки в электронной форме, закреплена в Германском гражданском уложении (ГГУ) [12 S. 40]. В соответствии с параграфом 126а (Elektronische Form) ГГУ сделка, требующая письменной формы, может быть совершена в электронной форме и подписана квалифицированной электронной подписью. Параграф 312с ГГУ предусматривает возможность заключения договоров дистанционным способом. По смыслу параграфа дистанционные договоры представляют собой договоры, в которых стороны используют только средства дистанционной связи для целей переговоров о заключении контракта и заключения договора, если только договор не заключен в рамках распределительной сети дистанционной продаж.

Модельные подходы к регулированию отношений, связанных с заключением сделок в электронной форме, в США находят свое отражение, в частности, в Единообразном законе США об электронных сделках 1999 г. [13], Единообразном законе США о сделках с компьютерной информацией 2002 г. [14.]. Согласно Единообразному закону об электронных сделках, стороны вправе согласовать использование электронной формы (electronic form), электронной подписи, электронных средств безопасности и установить содержание сделки. Закон тем самым не обязывает использовать электронную подпись.

Одной из самых распространенных форм распоряжения исключительными правами в США можно назвать public copyright license (публичная лицензия) [15. Р. 3].

Интересен в аспекте регуляторной политики опыт Сингапура, где заключение договоров в электронной форме регулируется Актом об электронных транзакциях 2010 г. (The Electronic Transactions Act, ETA) [16. Р. 1]. Поправками 2010 г. Акт был приведен в соответствие с Конвенцией ООН об использовании электронных сообщений в международных договорах.

Сингапур стал первым в мире государством, имплементировавшим Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронной торговле (первая версия Акта об электронных транзакциях была принята в 1998 г.). Акт закрепляет в законодательстве понятие электронного документа, или «электронной записи» (electronic record). Под электронной записью предлагается понимать любую запись, которая «совершается, отправляется, принимается или хранится при помощи электронных средств коммуникации в одной информационной системе, либо передается из одной информационной системы в другую». Таким образом, любая информация, хранящаяся в электронной или цифровой форме, представляет собой электронную запись. В частности, данное понятие охватывает электронные письма, цифровые изображения, презентации, веб-сайты и т.д. Электронная запись не может быть признана недействительной с отсылкой на ненадлежащую форму; иными словами, тот факт, что информация хранится в электронной форме, не меняет ее правовую природу и не лишает электронную запись юридического значения.

Таким образом, понятия электронного сообщения, электронной записи, электронной формы в том или ином виде известны зарубежным правопо- рядкам.

Необходимость их конкретизации в российском праве, помимо названных выше проблем с квалификацией сделок, совершаемых по моделям click-wrap, browse-wrap, также обусловлена развитием таких новых институтов права интеллектуальной собственности, как «свободные» и открытые лицензии, которые чаще всего оформляются именно в электронной форме.

В рамках отношений «свободного» лицензирования [17. С. 3] правообладатель может сделать публично, т.е. путем сообщения неопределенному кругу лиц, заявление о предоставлении любым лицам возможности безвозмездно использовать принадлежащее ему произведение науки, литературы или искусства либо объект смежных прав на определенных правообладателем условиях и в течение указанного им срока.

В течение указанного срока любое лицо вправе использовать данное произведение или данный объект смежных прав на определенных правообладателем условиях (п. 5 ст. 1233 ГК РФ).

Требования к «свободной лицензии»:

заявление делается путем размещения на официальном сайте федерального органа исполнительной власти в сети Интернет;

заявление должно содержать сведения, позволяющие идентифицировать правообладателя и принадлежащее ему произведение или объект смежных прав;

при отсутствии в заявлении правообладателя указания на срок считается, что указанный срок составляет 5 лет;

при отсутствии в заявлении правообладателя указания на территорию считается, что это территория Российской Федерации;

в течение срока действия заявление не может быть отозвано, а предусмотренные в нем условия использования не могут быть ограничены.

Открытая лицензия - заключаемый в упрощенном порядке лицензионный договор, по которому автором или иным правообладателем (лицензиаром) предоставляется лицензиату простая (неисключительная) лицензия на использование результата интеллектуальной деятельности.

Открытая лицензия на объекты авторских прав является договором присоединения (ст. 428 ГК РФ). Все ее условия должны быть доступны неопределенному кругу лиц и размещены таким образом, чтобы лицензиат ознакомился с ними перед началом использования соответствующего произведения.

В открытой лицензии может содержаться указание на действия, совершение которых будет считаться принятием (акцептом) ее условий. В этом случае письменная форма договора считается соблюденной.

В отношении объектов патентного права и селекционных достижений в законе указано, что патентообладатель может подать в Роспатент и Минсельхоз соответственно заявление о возможности предоставления любому лицу права использования изобретения, полезной модели или промышленного образца (открытой лицензии). В таком случае размер патентной пошлины за поддержание патента в силе уменьшается на 50% (ст.ст. 1368, 1429 ГК РФ).

В России широкое распространение получило и лицензирование по международной модели Creative Commons (СС). Как известно, идеи «свободного» и открытого безвозмездного лицензирования основываются на концепции ограничения сферы распространения интеллектуальных прав и расширения сферы свободного знания, где каждый может свободно пользоваться достижениями интеллектуального развития человечества. В мире, и том числе в России, наиболее распространенной в этой сфере является конструкция лицензий Creative Commons [18. С. 1].

Лицензии Creative Commons представляют собой типовые договоры, с помощью которых правообладатели выражают свою волю на распространение своих произведений более широко и свободно (по сравнению с базовым принципом «все права защищены»), а потребители получают возможность легально использоваться эти произведения.

Лицензиар Creative Commons при выборе лицензии отвечает на несколько вопросов: во-первых, хочет ли он разрешить коммерческое использование или нет, во-вторых, хочет ли он разрешить производные произведения или нет.

Если лицензиар разрешает создание производных произведений, он может также потребовать, чтобы любой, кто использует данное произведение, делал новое произведение доступным на таких же условиях лицензии (ShareAlike).

Вместе с тем возникает проблема, аналогичная описанной выше, применительно к случаям совершения иных сделок по поводу использования результатов интеллектуальной деятельности с использованием Интернета: будет ли в данном случае с точки зрения действующего законодательства соблюдаться требование об обязательной письменной форме сделки. Ответ на указанный вопрос является ключевым для квалификации сделок Creative Commons как действительных (п. 2 ст. 1235 ГК РФ).

Так, по мнению Е.А. Войниканис, в данном случае применимы нормы п. 3 ст. 434 и п. 3 ст. 438 ГК РФ: «С письменным предложением заключить договор, т.е. офертой (ст. 435 ГК РФ), можно ознакомиться, перейдя по ссылке, которая располагается на веб-странице рядом с лицензируемым произведением. Начало использования произведения по лицензии Creative Commons является акцептом лицензионного соглашения» [19. С. 18].

В настоящее время ответ о действительности лицензий Creative Commons можно дать при квалификации данных действий по модели открытой лицензии (абз. 2 п. 1 ст. 12861 ГК РФ).

Таким образом, в целях создания единообразного механизма регулирования отношений по совершению сделок с исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности в электронной форме целесообразно внести изменения в общие положения гражданского законодательства о форме сделок, закрепив в них понятие электронной формы сделок как разновидности письменной формы. Это позволит уйти от действующей в российском праве квалификации таких сделок как «упрощенного порядка» заключения договора и установить единые общие требования для подобных соглашений.

Одно из предлагаемых решений данного вопроса содержится в проекте федерального закона № 424632-7 «О внесении изменений в части первую, вторую и третью Гражданского кодекса Российской Федерации» [20. С. 4]. В указанном законопроекте не используется термин «электронная форма сделки», а предлагается иное решение: изложить п. 1 ст. 160 ГК РФ в следующей редакции:

«Сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами.

Письменная форма сделки считается соблюденной также в случае совершения лицом или лицами сделки с помощью электронных либо иных аналогичных технических средств, например путем передачи сигнала, в том числе при заполнении формы в сети Интернет, или путем составления электронного документа. Законом или соглашением сторон может быть предусмотрено обязательное использование способов (электронной подписи и т.п.), позволяющих достоверно установить, какое лицо выражает свою волю при совершении сделки с помощью электронных или иных аналогичных технических средств.

Электронным документом признается информация, подготовленная, отправленная, полученная или хранимая с помощью электронных, магнитных, оптических либо аналогичных технических средств.

Двусторонние (многосторонние) сделки могут совершаться способами, установленными пунктами 2 и 3 статьи 434 настоящего Кодекса.

Законом, иными правовыми актами и соглашением сторон могут устанавливаться дополнительные требования, которым должна соответствовать форма сделки (совершение на бланке определенной формы, скрепление печатью и т.п.), и предусматриваться последствия несоблюдения этих требований. Если такие последствия не предусмотрены, применяются последствия несоблюдения простой письменной формы сделки (пункт 1 статьи 162)».

Одновременно законопроектом предлагается изложить в новой редакции п. 2 ст. 434 ГК РФ: «Договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем составления одного электронного документа или обмена письмами, телеграммами, электронными документами и иными документами»; а п. 4 этой же статьи дополнить словами: «.. .либо путем составления одного электронного документа или обмена электронными документами».

Законопроектом также предлагается внести корреспондирующие изменения в ряд иных статьей ГК РФ - 165.1, 362, 550, 560 и др.

Данный законопроект обсуждался на заседании Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства 17 января 2019 г. [21. С. 1].

В рамках обсуждения был отмечен ряд недостатков указанного законопроекта, которые нашли отражение в Проекте заключения Совета:

не вполне понятно, что имеется в виду под «электронными либо иными аналогичными техническими средствами»;

требует проработки вопрос о том, какие из всех названных критериев, характеризующих электронный документ, должны быть использованы в универсальном понятии такого документа, предлагаемом для ГК РФ;

для целей более широкого применения в отношениях между субъектами гражданского права не только электронной почты, но и иных способов передачи юридически значимых сообщений, возможно, требуется более обстоятельное изложение новации в части возможности применения проектируемых положений ст. 160 ГК РФ к юридически значимым сообщениям;

не вполне понятно соотношение текстов изменений, вносимых в ст.ст. 160 и 434 ГК РФ;

требует дополнительной проработки вопрос о том, в каком законодательном акте должны быть закреплены требования об обязательном использовании того или иного средства достоверной («усиленной») аутентификации стороны сделки в тех случаях, когда по объективным причинам такая аутентификация необходима.

Вместе с тем предлагаемые изменения, даже с учетом устранения высказанных замечаний, не решает проблемы окончательно, поскольку не дают общего решения вопроса. Таким общим решением может являться закрепление в ГК признаков, при наличии которых сообщение (волеизъявление) может рассматриваться как совершенное в письменной форме, а также как совершенное в подписанной письменной форме.

Другим возможным вариантом решения данного вопроса является закрепление в п. 1 ст. 160 Гражданского кодекса Российской Федерации правила о том, что письменная форма сделки считается соблюденной при совершении сделки в электронной форме. При этом совершение сделки в электронной форме будет означать не самостоятельный вид формы сделки, а считаться одним из способов совершения сделки в письменной форме (наряду с указанными выше иными вариациями таких способов). Отчасти такой подход будет воспринимать германский опыт, где законодатель использует термин «электронная форма». При этом совершение сделок посредством электронной почты может будет охватываться понятием обмена документами, а заключение сделок посредством интернет-сайтов и иных электронных ресурсов - категорией «совершение сделки в электронной форме».

Помимо этого, решение ряда вопросов возможно в рамках развития положений, содержащихся в п. 3 ст. 438 ГК РФ об акцепте, совершаемом путем конклюдентных действий по выполнению указанных в оферте условий.

В частности, возможно рассмотреть вопрос о дополнении п. 3 ст. 438 ГК РФ абзацем 2, в котором с учетом современных способов заключения договора указать, что акцептом может считаться не только исполнение договора, но и совершение иных действий, указанных в оферте, например простановка отметки в поле «согласен» в договорах, заключаемых в электронном виде.

С данного момента договор уже будет считаться заключенным, хотя его исполнение может начаться позже.

Представляется, что нет препятствий применять подход, отраженный в упомянутом выше абз. 2 п. 1 ст. 12861 ГК РФ (в открытой лицензии может содержаться указание на действия, совершение которых будет считаться акцептом ее условий (ст. 438 ГК РФ); в этом случае письменная форма договора считается соблюденной), к другим видам договоров.

Независимо от выбранной модели закрепления в ГК РФ правил о совершении сделок с использованием электронных средств, в целях недопущения нарушения прав участников гражданского оборота необходимо закрепить общее положение о доступности информации для последующего использования (ст. 9 Конвенции ООН и ст. 6 Типового закона ЮНСИТРАЛ) как необходимого условия соответствия требованиям о письменной форме сделки. В частности, ст. 8 Единообразного закона США об электронных сделках требует обеспечить возможность сохранения и последующего использования текста электронного соглашения; в противном случае договор может быть признан судом совершенным с нарушением письменной формы.

Новые технологии оказали влияние как на систему правовых конструкций по распоряжению интеллектуальным правом в целом, так и на ее отдельные элементы и требования к договорам. Вместе с тем развитие цифровых технологий, в частности в сфере распределенных реестров, обусловливает необходимость разработки соответствующих новых форм распоряжения интеллектуальными правами. Например, в реализованных решениях на базе технологии блокчейн (в финансовой сфере) речь идет о конструкции смарт-контрактов («самоисполняемых» договоров). При развитии систем учета и интеллектуальных прав на базе технологии распределенных реестров и иных цифровых технологий, очевидно, возникает вопрос о правовых последствиях использования новых конструкций по распоряжению интеллектуальными правами. Уточнение норм законодательства в отношении электронной формы сделок отражает потребности оборота и устраняет препятствия в использовании новых технологий для заключения сделок.



Литература

1. Послание Президента Российской Федерации Федеральному Собранию Российской Федерации от 01.03.2018

2. О национальных целях и стратегических задачах развития Российской Федерации на период до 2024 года : Указ Президента Российской Федерации от 07.05.2018 № 204 // Собрание законодательства РФ. 2018. № 20. Ст. 2817.

3. Паспорт национального проекта «Цифровая экономика Российской Федерации». Годовой отчет Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатента) : ежегодное официальное издание Федеральной службы по интеллектуальной собственности. М., 2017. 178 с.

4. Жарова А.К., Демьянец М.В., Елин В.М. Предпринимательская деятельность в сети Интернет. М. : ЮРКОМПАНИ, 2014. 440 с.

5. Савельев А.И. Электронная коммерция в России и за рубежом: правовое регулирование. М. : Статут, 2016. 640 с.

6. Витко В.С. Гражданско-правовая природа лицензионного договора. М. : Статут, 2011. 301 с.

7. Письмо Министерства финансов Российской Федерации от 16.03.2017 № 03-0714/15062 // СПС «КонсультантПлюс».

8. Конвенция ООН об использовании электронных сообщений в международных договорах.

9. Типовой закон ЮНИСТРАЛ об электронной торговле и руководство по принятию. 1996.

10. Модельные правила европейского частного права : (пер. c англ. ) / научн. ред. Н.Ю. Рассказова. М. : Статут, 2013. 989 с.

11. Соболь И.А. Свободные лицензии в авторском праве России. М. : Юстицинформ, 2014. 196 с.

12. Geative Соттош : официальный сайт.

13. Войниканис Е.А. Право интеллектуальной собственности в цифровую эпоху: парадигма баланса и гибкости. М. : Юриспруденция, 2013. 552 с.

14. О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации (о цифровых правах) : законопроект № 424632-7.

15. Повестка заседании Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства 17 января 2019 г.

References

1. President of the Russian Federation. (2018) Poslanie Prezidenta Rossiyskoy Federatsii Federal'nomu Sobraniyu Rossiyskoy Federatsii ot 01.03.2018 [Address of the President of the Russian Federation to the Federal Assembly of the Russian Federation of March 1, 2018].

2. President of the Russian Federation. (2018) On the national goals and strategic objectives of the development of the Russian Federation until 2024: Decree No. 204of the President of the Russian Federation of May 7, 2018. Sobranie zakonodatel'stva RF - Legislative Buleltin of the Russian Federation. 20. Art. 2817. (In Russian).

3. Ministry of Economic Development of the Atrakhan Region. (2018) Pasport natsion- al'nogoproekta "Tsifrovaya ekonomika Rossiyskoy Federatsii" [Passport of the national project “Digital Economy of the Russian Federation”].

4. Federal Service for Intellectual Property. (2017) Godovoy otchet Federal'noy sluzhby po intellektual'noy sobstvennosti (Rospatenta) [Annual Report of the Federal Service for Intellectual Property (Rospatent)]. Moscow: Federal Service for Intellectual Property.

5. Zharova, A.K., Demyanets, M.V. & Elin, V.M. (2014) Predprinimatel'skaya deyatel'nost' V seti Internet [Entrepreneurial activity on the Internet]. Moscow: YuRKOMPANI.

6. Saveliev, A.I. (2016) Elektronnaya kommertsiya v Rossii i za rubezhom: pravovoe reg- ulirovanie [Electronic commerce in Russia and abroad: legal regulation]. Moscow: Statut.

7. Vitko, V.S. (2011) Grazhdansko-pravovaya priroda litsenzionnogo dogovora [Civil law nature of the license agreement]. Moscow: Statut.

8. Ministry of Finance of the Russian Federation. (2017) On the exemption from VAT of services on the transfer of rights to use a computer program on the basis of a license agreement concluded in electronic form via the Internet. Letter of the Ministry of Finance of the Russian Federation dated March 16, 2017 No. 03-07-14 / 15062.

9. UNO. (n.d.) Konventsiya OON ob ispol'zovanii elektronnykh soobshcheniy v mezhdu- narodnykh dogovorakh [UN Convention on the use of electronic communications in international treaties].

10. UNO. (1996) Tipovoy zakon YuNISTRAL ob elektronnoy torgovle i rukovodstvo po prinyatiyu [UNISTRAL Model Law on Electronic Commerce and Guidelines for Adoption].