Договорное регулирование отношений покрытия в поручительстве

Размещено на http://www.allbest.ru/

Договорное регулирование отношений покрытия в поручительстве

Е.С. Трезубов старший преподаватель кафедры трудового,

экологического права и гражданского процесса

юридического института Кемеровского

государственного университета

Аннотация

поручительство договорной регулирование правовой

Анализируется упомянутый, но непоименованный в законе договор о предоставлении (выдаче) поручительства и его влияние на формирование отношений «должник-поручитель -- кредитор». Данный договор практически не изучен в цивилистике, но интересен как практически, так и с научной стороны. Обосновывается невозможность совпадения фигуры должника и поручителя в одном лице. Хотя для заключения договора поручительства необходимо лишь воля поручителя и кредитора, обычно именно должник подбирает кандидатуру лица, предоставляющего обеспечение. Возникающие в связи с предоставлением обеспечения отношения между должником и поручителем могут быть основаны не только на внеправовой приязни, служебной, родственной или корпоративной зависимости, но также могут вытекать из договора о предоставлении поручительства. Определяются правовая природа такой сделки и ее сходство с отдельными договорами -- договором комиссии, возмездного оказания услуг, поручения, предоставления независимой гарантии. Сделан вывод о самостоятельном правовом значении договорного регулирования отношений, возникающих между должником и поручителем на этапе формулирования условий будущего обеспечения. Определяется возможное содержание договора о предоставлении поручительства, в частности, обосновывается право включения в такое соглашение условий о гонораре, выплачиваемом поручителю за выдачу обеспечения, определение объема обратного требования поручителя к должнику и т.д. Также рассматривается вопрос о влиянии пороков отношений покрытия на судьбу поручительства, оценивается перспектива оспаривания договора поручительства по этим мотивам. Хотя в европейских правопорядках непрофессиональному поручительству полагается большая защита по сравнению с обеспечением, данным предпринимателями или в предпринимательской деятельности, в российской судебной практике такие подходы не являются основополагающими. Обоснована рациональность прокредиторского подхода в вопросах сохранения обеспечения, несмотря на наличие явных предпосылок к признанию договора поручительства недействительным, в том числе и по мотивам обмана или существенного заблуждения. Доводы подтверждаются материалами судебной практики.

Ключевые слова поручительство, договор о предоставлении (выдаче) поручительства, отношения покрытия, профессиональное поручительство, обеспечение обязательств, мотивы выдачи обеспечения поручителем, личные способы обеспечения обязательств.

Annotation

The Contractual Regulating Coverage Relationships in Suretyship

Egor S. Trezubov

Senior Lecturer, Department of Labor and Environmental Law and Civil Procedure, Kemerovo State University

The article analyzes the aforementioned (but not named in the law) agreement on the provision (issue) of surety and its influence on formation of the “debtor-guarantor- creditor” relationship. This agreement has not been studied in the civil law, but is of interest from practical and academic sides as well. The paper substantiates the inability to match the figure in such a relationship of the debtor and the guarantor in one person. Despite the fact that for the conclusion of the contract of guarantee is necessary to have the will of a guarantor and the creditor, participate in the normal development of the situation of the debtor himself in the appearance of the guarantor in the relations is beyond doubt. Such a relationship between the debtor and the guarantor may be based not only on extra-legal relations of personal friendliness, service, or related corporate dependence, but can also flow from the contract of surety. The article defines the legal nature of the transaction and its similarity to the individual agreements, such as the contract of commission, the paid services, errands, providing independent assurance. The author comes to the conclusion about the independent legal significance of contractual regulation of relations arising between the debtor and the guarantor at the stage of formulating the terms of future security. The possible content of agreement on the provision of surety is determined, in particular, the right to include in such an agreement the terms of the fee paid to the guarantor for the issuance of security, the definition of the amount of the reverse claim of the guarantor to the debtor, etc. is justified. It is also considering issue of the influence of the defects of the coverage relationship on the fate of issued guaranty, the prospect of contesting the guarantee agreement on these grounds is evaluated. Although the European legal order provides ample protection to non-professional guarantee, in comparison with security given by entrepreneurs or in entrepreneurial activity, in the Russian judicial practice such persistent approaches are no longer fundamental. The article justifies the rationality of the pro-creditor approach in matters of maintaining the security, despite the existence of explicit prerequisites for recognizing voucher agreement as invalid, including for reasons of fraud or significant delusion.

Keywords surety; agreement on granting (issuance) of suretyship; coverage relationships, professional guarantee; securing obligations; reasons for issuing collateral guarantor; personal ways to ensure obligations.

Введение

Причины, в силу которых одно лицо предоставляет обеспечение обязательства другого лица, для российского правоприменения, в основном вытекают из неформальных отношений, побуждающих третье лицо выступить поручителем, предоставить залог или, в отдельных случаях, независимую гарантию. Отношения, объясняющие причину участия поручителя, залогодателя, гаранта и иных лиц в обеспечительном правоотношении, называют «отношениями покрытия» [Белов В.А., 2006: 28-32]. В цивилистике такие отношения плохо изучены во многом потому, что им не придается правового значения. Очевидно, что на деле они чрезвычайно важны, поскольку именно по их причине возникает обязательство.

В силу закона для возникновения залога или поручительства необходимо согласование воли кредитора в основном обязательстве и лица, предоставляющего обеспечение. Независимая гарантия, напротив, является односторонней сделкой и влечет возникновение обязательства гаранта без необходимости выражения бенефициаром своей воли вступить в соответствующие права по гарантии (п. 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 № 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии») [Карапетов А.Г., 2017: 503-505]. В указанных способах обеспечения обязательств очевидно, что именно должник заинтересован в укреплении основного обязательства, которое без соответствующих гарантирующих конструкций может вовсе не состояться или существенно отличаться от искомых условий, хотя формально его воля не имеет значения. Представляется, что разница в соответствующих способах обеспечения обязательства не позволяет произвольно утверждать идентичность правовой природы отношений покрытия в поручительстве, залоге и независимой гарантии.

На современном этапе развития российского гражданского права отношениям покрытия не уделяется должного внимания: данные отношения не исследованы в доктрине, а на нормативном уровне детально урегулированы лишь особенности предоставления гарантий кредитными и страховыми организациями. Уровень легального регулирования отношений и сформи- рованности правоприменительной практики в указанных способах обеспечения не одинаков. В рамках настоящей статьи невозможно провести комплексный анализ и сравнение отношений должника и обеспечивающего обязательства лица сразу в залоге, поручительстве и независимой гарантии -- это предмет самостоятельного исследования.

Несмотря на внешнее сходство, при характеристике отношений между залогодателем и должником по сравнению с отношениями покрытия в поручительстве также нужно помнить, что, во-первых, залог является вещным, а не личным способом обеспечения, и ответственность залогодателя ограничена объективной стоимостью предмета залога, во-вторых, предоставить залог может как должник Безусловно, если залогодателем выступает сам должник, отношения покрытия не могут иметь правового значения., так и третье лицо, в то время как поручитель по отношению к должнику и кредитору всегда является иным лицом. Тем не менее при предоставлении залога третьим лицом, учитывая сходство норм ст. 352 и 367 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее -- ГК РФ) о прекращении соответствующего обеспечительного обязательства, договорное регулирование отношений по выдаче поручительства и такой формы залога может быть идентичным. По причине указанных особенностей настоящая работа посвящена внутренним отношениям между должником и поручителем, фактически влияющим на предоставление соответствующего обеспечения.

Отношения покрытия в поручительстве. Профессиональное и непрофессиональное поручительство

Поручительство как классический способ личного финансового обеспечения частноправового обязательства -- это сделка между поручителем и кредитором, в соответствии с условиями которой поручитель обязуется отвечать в случае неисправности должника по основному обязательству, предоставляя кредитору соответствующую компенсацию в денежной форме. Для заключения договора поручительства важно согласование воли субъектов именно этого правоотношения -- кредитора по обеспечиваемому обязательству и самого поручителя. Воля должника де-юре не имеет значения. Между тем очевидно, что именно должник заинтересован в предоставлении гарантий кредитору, так как без соответствующего обеспечения основное обязательство может вовсе не состояться или его условия могут отличаться от наиболее предпочтительных для сторон.

Сам договор поручительства -- это односторонне обязывающая сделка, т.е. в результате его заключения поручитель не приобретает никаких прав, а экономический смысл сделки для поручителя может заключаться лишь в наличии общих интересов основного должника и поручителя Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.09.2015 по делу № А44-8657/2014 // СПС КонсультантПлюс.. Традиционно мотивы поведения поручителя при заключении договора поручительства не имеют нормативно обоснованного значения. Отсутствие какой-либо связи между должником и поручителем не может влечь недействительности договора поручительства Определение Верховного Суда РФ от 25.07.2016 № 306-ЭС16-6011(2) по делу № А55- 13807/2014 // СПС КонсультантПлюс.. Между тем в судебной практике встречаются попытки установления закономерностей динамики правоотношения поручительства в зависимости от фигуры поручителя и мотивов предоставления обеспечения. Необходимость оценки отношений покрытия возникает, в частности, при попытке квалифицировать поведение поручителя по исполнению обязательства против воли должника как действия в чужом интересе без одобрения заинтересованного лица в соответствии со ст. 983 ГК РФ [Сергеев А.П. (ред.), 2010: 812]. Так, поручительство может возникнуть в силу согласованных действий кредитора и поручителя, направленных на заключение договора поручительства вопреки желанию должника (во вред ему). Такие действия в случае их явного противоречия интересам должника Пленум ВАС РФ предложил квалифицировать как злоупотребление правом и признавать не наступившими соответствующие правовые последствия Постановление Пленума ВАС РФ от 12.07.2012 № 42 «О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством», п. 5 // URL: http://arbitr.ru/as/pract/post_plenum/58414. html (дата обращения 23.07.2017), т.е. фактически отказывать в удовлетворении обратных требований поручителя.

Р.С. Бевзенко выделяет три варианта отношений покрытия, складывающихся между должником и поручителем: первый имеет в своей основе обязательственную связь поручителя и должника (в рамках договора о выдаче поручительства, заключенного между должником и поручителем, либо с перспективой зачета однородных требований между поручителем, к которому в порядке суброгации перейдут права кредитора после исполнения обеспечительного обязательства, и должником, имеющим денежное требование к поручителю в рамках иного правоотношения); второй -- корпоративную связь между ними, общие экономические отношения; третий связан с отношениями приязни будущего поручителя к должнику, взаимной симпатии, дружбы, стремления облагодетельствовать и прочими мотивами, которые лежат в основном вне рамок правового регулирования [Бевзенко Р.С., 2013: 75].

Второй и третий варианты не предполагают каких-либо преференций поручителя. В отсутствие договорного регулирования отношений покрытия поручитель не имеет шанса на успешное применение дополнительных способов защиты, кроме предъявления обратного требования после исполнения обязательства перед кредитором. Принимая во внимание установленную неисправность должника в основном обязательстве на момент предъявления требования кредитором, перспективы поручителя в кратчайшие сроки получить от должника хотя бы фактически исполненное весьма туманны. В свою очередь, при заключении договора о выдаче поручительства правовое значение для дополнительных способов защиты можно придать уже и мотивам выдачи поручительства, установив, например, ответственность должника за искажение информации о собственном финансовом благополучии. Такой договор -- явление, чаще встречающееся в отношениях субъектов предпринимательской деятельности; случаи возникновения споров в связи с заключением договоров о предоставлении поручительства гражданами, не имеющими статуса индивидуального предпринимателя, в российской судебной практике практически не встречаются.

В литературе выделяется профессиональное и непрофессиональное поручительство. Такая классификация условна, в ее основе лежат мотивы выдачи обеспечения -- осознанное желание поручителя вступить в отношения после оценки финансовых рисков и последствий неисправности должника или исключительно личные мотивы соответственно (родственная, эмоциональная, корпоративная связь).

Как отмечает М.В. Ламова, ряд стран континентальной системы права разделяют коммерческое и гражданское поручительство (страны с дуализмом частного права, например, Германия, Испания, Бельгия), другие государства разделяют профессиональное и непрофессиональное поручительство (Дания, Греция, Эстония), третьи распространяют действие потребительского законодательства на непрофессиональных поручителей, подчеркивая непредпринимательский характер такого обеспечительного обязательства (Франция, Австрия). Большинство европейских правопорядков едины в том, что непрофессиональному поручителю необходима усиленная защита. Однако в вопросе, с помощью каких механизмов и на каком уровне (законодательном, судебного правотворчества, «мягкого» права) предоставлять такую защиту, единогласия нет [Ламова М.В., 2014: 20-35]. Европейские правопорядки выработали подходы, при которых поручителю в личном (непрофессиональном) поручительстве предоставляется защита, следовательно, учитываются отношения покрытия.

Отечественное гражданское право не проводит различий в регламентации профессионального и непрофессионального поручительства, не учитывает отношений покрытия, что неизбежно приводит правоприменителя к необходимости устанавливать справедливое регулирование в каждом случае. Для российской действительности отношения поручительства в своем абсолютном большинстве основаны на личной связи должника и поручителя. Такое обеспечение не является профессиональным, и не требует детальной регламентации, однако запреты на осуществление предпринимательской деятельности по выдаче поручительства на возмездной основе отсутствуют, что также подтверждается и судебной практикой Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 22.05.2013 по делу № А32-38442/2011 // СПС КонсультантПлюс.. Кроме того, одним из видов банковских операций является выдача на основании банковской лицензии поручительства за третьих лиц, предусматривающего исполнение обязательства в денежной форме (п. 1 ч. 3 ст. 5 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности» СЗ РФ. 1996. № 6. Ст. 492.), что также подтверждает довод о возможности осуществления предпринимательской деятельности по выдаче соответствующего обеспечения.

Суды отмечают, что возмездность договора о предоставлении поручительства не является его конституирующим признаком, и в силу принципа свободы договора поручитель может гарантировать выдачу обеспечения за должника и без уплаты последним вознаграждения Постановление ФАС Поволжского округа от 18.01.2012 по делу № А12-1752/2011 // СПС КонсультантПлюс; Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.01.2015 № 13АП-29288/2014 по делу № А56-43321/2013/ТР.9 // СПС КонсультантПлюс; Определение Санкт-Петербургского городского суда от 14.03.2013 № 33-2578/2013 // СПС КонсультантПлюс.. Таким образом, договор о предоставлении поручительства может быть заключен и между гражданами, не осуществляющими предпринимательскую деятельность. Размышления о возмездности или безвозмездности поручительства также предполагают сравнение данного вида обеспечения обязательства с независимой гарантией. В свете масштабного реформирования норм главы 23 ГК РФ независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями (п. 3 ст. 368 ГК РФ), что сближает субъектный состав этого обеспечительного правоотношения с поручительством, которое может быть выдано как гражданами, так и организациями. В свою очередь, изменения, внесенные в правила § 5 главы 23 ГК РФ Федеральным законом от 08.03.2015 № 42-ФЗ СЗ РФ. 2015. № 10. Ст. 1412. существенно ограничили акцессорность поручительства, установив сохранение объема финансовой ответственности поручителя как в случае универсального правопреемства на стороне должника, так и в случае увеличения объема ответственности дебитора в основном обязательстве.

Предоставление поручительства на возмездной основе субъектом предпринимательской деятельности принципиально не отличается от института независимой гарантии. Формальная абстрактность последнего способа обеспечения, выражающаяся в исполнении гарантом требования бенефициара с приложением определенных документов (ст. 374 ГК РФ), и невозможность гаранта выдвигать против требования бенефициара возражения (п. 2 ст. 370 ГК РФ) едва ли являются достаточным основанием одновременного существования профессионального поручительства на возмездной основе и независимой гарантии. Между тем на текущий момент запрета заключения договора о предоставлении поручительства за плату нет, поэтому мы уделим внимание как возмездным, так и безвозмездным отношениям покрытия в поручительстве.

В настоящей статье под профессиональным поручительством понимается такое обеспечение, которому предшествует соглашение между должником и поручителем; при этом сразу оговоримся, что договор поручительства заключается именно между поручителем и кредитором, как того и требует ст. 361 ГК РФ. Поручитель -- всегда третье лицо в отношениях «должник- кредитор» в обеспеченном обязательстве. Возможность договорного регулирования отношений по предоставлению поручительства посредством заключения соглашения между должником и поручителем также предусмотрена в п. 3 ст. 365 ГК РФ, предполагающем право указанных субъектов согласовать отступления от общих начал сингулярного правопреемства поручителя, исполнившего свое обязательство перед кредитором. Договор о выдаче поручительства создает условия только для установления отношений поручительства, способствует появлению в будущем правовой связи между лицом, привлеченным должником для предоставления поручительства, и кредитором по основному обязательству. В связи с этим упомянутый договор не входит в юридический состав, необходимый для возникновения обязательства из договора поручительства [Никитин А.В., 2016: 106-113].

В отечественной судебной практике встречаются случаи фактического совпадения должника и поручителя в одном лице, однако такое обязательство квалифицировать как обеспечительное невозможно. Элементарно, совпадение дебиторов при финансовой ответственности не может упрочить обеспечиваемое обязательство, а значит, такое отношение не направлено на удовлетворение интереса кредитора. Кроме того, в подобной форме отношений удовлетворение требований кредитора «поручителем» приведет к возникновению обратного требования поручителя/должника к себе же, т.е. обязательство прекратится совпадением должника и кредитора в одном лице по правилам ст. 413 ГК РФ. М.А. Егорова указывает на возможность выдачи основным должником поручительства по собственному обязательству в ситуации обеспечения неденежного обязательства -- в этом случае у кредитора будет право выбора предъявить иск о понуждении к исполнению обязательства в натуре или требовать от должника-поручителя выплаты денежных средств [Егорова М.А., 2015: 4]. Вероятно, в примере, приведенном цитируемым автором, под видом требования к поручителю понимается лишь соответствующая ст. 308.1 ГК РФ попытка изменить способ исполнения альтернативного обязательства по воле кредитора, что трудно признать обеспечительным правоотношением.

Обеспечение обязательства должника-физического лица этим же субъектом, но в статусе индивидуального предпринимателя, иногда встречается в практике, но обоснованно не находит поддержки в литературе [Титов Н.Д., 2011: 58-59]. Не допускается в отечественной практике и ситуация поручительства филиала юридического лица за организацию, структурным подразделением которого филиал является. Такое поручительство считается «несостоявшимся», поскольку поручитель и должник совпали в одном лице Постановление Президиума ВАС РФ от 20.10.1998 № 4177/98 // Вестник ВАС РФ. 1999. № 1.. В немецком гражданском праве также обращается внимание на невозможность совпадения фигур поручителя и основного должника, поскольку такая ситуация не имеет для кредитора ценности ввиду отсутствия гарантирующего эффекта [Вебер X., 2009: 66].

Понятие, правовая природа и содержание договора о предоставлении поручительства

Данный договор, заключенный между поручителем и должником, исходя из концепции акцессорности поручительства и принципа нераспространения соглашения на третьих лиц, не может сам по себе иметь правового значения в обеспечиваемом обязательстве. Не важен и порок мотива выдачи поручительства для целей действительности такой обеспечительной сделки, если соответствующие условия не были включены в содержание договора поручительства. В действующем ГК РФ отсутствует договорная конструкция, правила которой могли бы быть применимы без каких-либо оговорок к договору о выдаче поручительства -- это хотя и упомянутый, но непоименованный договор (исходя из принципа свободы договора, закрепленного в п. 2 ст. 421 ГК РФ) [Сарбаш С.В., 2012: 314].

Н.Д. Титов отмечает, что даже возможные возмездные отношения между должником в основном обязательстве и поручителем, связанные с принятием последним на себя обязанности по поручительству, не требуют специального нормативного регулирования [Титов Н.Д., 2011: 59]. Для формулирования условий договора о предоставлении поручительства и его заключения достаточно общих положений ГК РФ об обязательствах, в специальной регламентации такого договора в законе нет необходимости. Тем не менее с практической и теоретической точек зрения значение имеет определение правовой природы договора, лежащего в основе отношений покрытия.

Договор о предоставлении поручительства (в варианте, предложенном в п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ №42 от 12.07.2012 «О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством» СПС Гарант. (далее -- Постановление № 42), -- договора о выдаче поручительства) практически не исследован в литературе, единообразная судебная практика по данному вопросу также не сформирована, системные подходы по многим вопросам в процессе правоприменения не выработаны. При определении правовой природы предоставления поручительства его сопоставляют с возмездным оказанием услуг, комиссией, поручением или предоставлением независимой гарантии. Между тем отношения покрытия в поручительстве обладают специфическими чертами, позволяющими индивидуализировать рассматриваемое обязательство, признать соответствующий вид договорного отношения самостоятельным.

В российской доктрине отмечается, что отношения между поручителем и должником могут быть оформлены договором о предоставлении услуг по поручительству. Аналогичным образом предлагается квалифицировать договор поручительства, в котором стороной является должник, как смешанный договор с элементами договора поручительства и договора об оказании услуг по поручительству [Суханов Е.А., 2011: 96]. Полагаем, что квалификация договора о предоставлении поручительства в качестве договора возмездного оказания услуг (гл. 39 ГК РФ) недопустима, так как указанная договорная модель предусматривает оказание фактических услуг. По своему характеру такой договор также является возмездным. Договор о предоставлении поручительства, в свою очередь, может существовать и на безвозмездной основе, а его предмет (заключить договор о принятии обязанности отвечать в случае неисправности должника по основному обязательству) свидетельствует о юридическом (а не фактическом) характере оказываемой услуги [Перунов Д.Ф., 2016: 281-282]. Сами действия по заключению договора поручительства для должника не имеют самостоятельного экономического значения, они направлены на совершение юридически значимых сделок. Поэтому продолжить определение правовой природы рассматриваемого договора следует в сравнении с соглашениями об оказании услуг юридического характера.

Договор о предоставлении поручительства имеет общие черты с договором комиссии, так как по сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным именно комиссионер, хотя бы комитент и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки. Договор комиссии заключается комиссионером от своего имени и за счет комитента. Однако невозможность рассматривать предоставление поручительства как разновидность действий комиссионера связана как с возможной безвозмездной деятельностью поручителя по выдаче обеспечения (комиссионер заключает сделки за вознаграждение), так и с самой сутью сделок, совершаемых поручителем. Их обеспечительная природа не позволяет охарактеризовать договор поручительства как полностью самостоятельную сделку ввиду ее акцессорной природы по отношению к основному обязательству должника перед кредитором. Кроме того, хотя должник и заинтересован в наличии поручителя, значимость обеспечения существует в первую очередь для кредитора. Также и вознаграждение за делькредере комиссионера основано на договоре, а обратное требование поручителя возникает в силу закона -- ввиду неисправности должника и исполнения добровольно взятого на себя обязательства поручителем.

Невозможно согласиться с Д.Ф. Перуновым, указывающим на целесообразность при регулировании договора о выдаче поручительства применения по аналогии норм о договоре поручения ввиду совпадения таких черт отношений, как фидуциарность и безвозмездность [Перунов Д.Ф., 2016: 282-283]. Отношения профессионального (коммерческого) поручительства, по нашему убеждению, основаны на взвешенном анализе риска неисправности должника, в связи с чем небезупречным выглядит утверждение о безусловном лично-доверительном характере отношений и их безвозмездности как определяющих чертах такого рода обеспечения. Поручительство субъекта предпринимательской деятельности за вознаграждение не может прекращаться по мотивам, связанным с личностью дебитора в основном обязательстве. Такие риски должны оцениваться как предпринимательские, и соответствующие условия договора поручительства едва ли следует признавать действительными.

Согласно ст. 971 ГК РФ, по договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия. Права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя. В ситуации с договором о выдаче поручительства поручитель обязуется перед должником заключить от собственного имени в обеспечение обязательства должника перед кредитором договор поручительства на определенных условиях, обеспечение создает права и обязанности, в первую очередь, для поручителя и кредитора. Обязанность удовлетворить обратное требование для должника -- это законное последствие реализации механизма обеспечения, а не искомое правоотношение, создаваемое обеспечительной сделкой. Таким образом, юридически значимые действия поручитель совершает от своего имени, для него возникают права и обязанности, а должник лишь может нести расходы по выплате вознаграждения за выдачу поручительства и возмещает расходы поручителя на исполнение обязательства перед кредитором (если право обратного требования прямо не исключено соглашением). Указанные разночтения не позволяют выявить тождество институтов выдачи поручительства и поручения в отечественном гражданском праве.

По аналогичным соображениям нельзя согласиться с А.В. Никитиным, отмечающим сходство природы договора дарения и соглашения о предоставлении поручительства [Никитин А.В., 2016: 106-113], так как оценка рисков неисправности должника в профессиональном поручительстве основана на экономических критериях. Отношения бескорыстной личной симпатии невозможно считать образующими существо данного обязательства.

Р.С. Бевзенко обоснованно отмечает тесную связь договора о предоставлении поручительства с соглашением о выдаче независимой гарантии: по просьбе должника поручитель принимает на себя обязательство уплатить указанному третьему лицу (кредитору) денежную сумму (точнее, заключить договор об обеспечении в денежной форме обязательства должника перед кредитором) [Бевзенко Р.С., 2013: 75]. Хотя поручительство все еще сохраняет свою акцессорную природу, т.е. производно от основного обязательства, дополнительно по отношению к нему и зависимо от обеспеченного правоотношения (пп. 2, 3 ст. 361 ГК РФ), в действующем правовом регулировании этот способ обеспечения имеет множество общих черт с независимой гарантией. Умалению свойства акцессорности поручительства способствует большое количество прокредиторских новелл ГК РФ (речь о Федеральном законе от 08.03.2015 № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского Кодекса Российской Федерации» СЗ РФ. 2015. № 10. Ст. 1412.) и разъяснений высших судебных инстанций. Поэтому договор о выдаче поручительства выглядит соглашением в духе времени, его субъектный состав лишь немногим отличается от договора о выдаче независимой гарантии, так как поручителями могут быть и физические лица, и публично-правовые образования, а не только коммерческие организации.

Проблема рассматриваемого договорного регулирования отношений покрытия связана еще и с тем, что в силу принципа pacta tertiis nec nocent, nec prosunt (лат. -- договоры не вредят и не благоприятствуют третьим лицам) соглашение о предоставлении поручительства не может рассматриваться как обязательное для кредитора, оно не устанавливает каких-либо прав и обязанностей для кредитора и поручителя. Такое соглашение призвано подтвердить волю должника в выборе фигуры обеспечивающего лица, а также урегулировать внутренние отношения расчетов между дебитором и поручителем (как при выдаче поручительства, так и в рамках реализации обратного требования поручителя, исполнившего обязательство перед кредитором). О.С. Гринь обоснованно отмечает, что поручитель в рамках договора о предоставлении поручительства не может гарантировать заключения договора поручительства ввиду возможных возражений на счет его кандидатуры со стороны кредитора. В силу соглашения о выдаче поручительства поручитель обязуется направить кредитору оферту, содержащую критерии возможного объема обеспечения [Гринь О.С., 2011: 111].

Поскольку договор о предоставлении поручительства не является условием заключения договора поручительства, согласование условий и объема обеспечения поручителем и должником имеет смысл, чтобы исключить недобросовестные действия кредитора и/или обеспечителя (если имеет место квалификация возможных действий поручителя как действий без поручения или с намерением причинить вред должнику). В связи этим для стабильности гражданского оборота целесообразно рассматривать трехстороннюю конструкцию договора поручительства, включающую в себя как условия о предоставлении обеспечения и реализации обратного требования поручителя к должнику, так и собственно поручительство.

Комплексное восприятие обеспечительной сделки без отрыва от основного правоотношения (как осложнение его структуры [Кулаков В.В., 2010: 203-205]) способно нивелировать риски привлечения поручителя без ведома должника, а также изначально согласовать фигуру поручителя, угодного кредитору, т.е. получить акцепт оферты, параметры которой согласованы в рамках отношений покрытия. Однако в доктрине обязательственного права такой подход не является классическим, а закрепление комплексного обеспечения обязательства приведет к еще большему стиранию границ между поручительством и независимой гарантией. Поскольку в практике делового оборота характеристика охранительного отношения поручительства согласовывается кредитором и должником до заключения основного договора, такого рода изменение нормативного регулирования института поручительства не является необходимым. В судебной практике встречаются попытки включить в договор о предоставлении поручительства помимо должника и поручителя еще и кредитора по обеспеченному обязательству с указанием всех существенных условий договора поручительства. Такого рода соглашения квалифицируются как две самостоятельные сделки -- договор о выдаче поручительства и договор поручительства Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 20.01.1998 № 28 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве», п. 1 // Вестник ВАС РФ. 1998. № 3., поскольку для заключения трехстороннего договора требуется выражение согласованной воли трех или более сторон. В рассматриваемом случае в одном договоре излагаются условия двух или более соглашений (основного, поручительства, о предоставлении поручительства) [Гонгало Б.М., 2004: 94].

Предметом договора о выдаче поручительства являются соответствующие действия поручителя по заключению договора поручительства от своего имени, но в интересах должника Утверждая, что поручитель осуществляет действия в интересах должника, автор статьи исходит из того, что в предоставлении обеспечения заинтересован именно дебитор, стремящийся укрепить основное обязательство и вступить в правоотношение на согласованных с кредитором условиях. Впрочем, в укреплении обязательства очевиден и интерес кредитора, но он не участвует в отношениях покрытия. Договор о предоставлении поручительства может быть и безвозмездным, поэтому финансовый интерес поручителя в получении вознаграждения за свои действия вторичен.. Договор о выдаче поручительства следует заключать между должником и поручителем с целью установить объем обратного требования, дабы исключить риск нежелательной квалификации такого требования к должнику исполнившего обязательство поручителя как регрессного (что чаще всего встречается в практике судов общей юрисдикции), а не суброгационного (как предусмотрено в ст. 365 и 387 ГК РФ и на что обращено внимание в п. 14, 19, 26, 30 Постановления № 42). В договоре о выдаче поручительства могут быть предусмотрены и ограничения применения норм п. 1 ст. 366 ГК РФ о невозможности должника возражать против требования кредитора, права которого перешли после исполнения обязательства к поручителю. Естественно, при желании установить цену такой услуги поручителя соответствующее условие должно быть согласовано сторонами в письменной форме. Действующая правоприменительная практика исходит из возможной возмездности отношений по данной сделке, однако применение п. 3 ст. 424 ГК РФ для установления обычной цены такого рода договора будет чрезвычайно проблематичным ввиду нераспространенности договорного регулирования отношений «должник-поручитель» на стадии согласования фигуры поручителя и объема обеспечения.

Таким образом, в договоре о предоставлении поручительства должником и поручителем могут быть согласованы следующие условия.

Условия предоставляемого обеспечения (с идентификацией правоотношения должника и кредитора (имеющегося или будущего), лимит финансовой ответственности поручителя, срок, на который предоставляется поручительство).

Условие о вознаграждении поручителя за выдачу поручительства.

Объем обратного требования к должнику в случае исполнения обязательства поручителем перед кредитором (в силу п. 3 ст. 365 ГК РФ).

Условия об ответственности сторон за нарушение договора (например, за односторонний отказ от направления оферты поручителем в адрес кредитора или направление ее на иных условиях, неоплату вознаграждения должником за выдачу поручительства).

Ограничения применения норм п. 1 ст. 366 ГК РФ о невозможности должника возражать против требования кредитора при уведомлении поручителем должника.

Выплата вознаграждения поручителю по договору о предоставлении поручительства ставится в зависимость не от факта направления кредитору оферты на определенных условиях, а от факта акцепта такого предложения кредитором, так как эта сделка совершается под отлагательным условием в соответствии с п. 1 ст. 157 ГК РФ. При этом запрет на формулирование условий поручительства как сделки, совершаемой под условием нарушения должником своего обязательства (п. 4 Постановления № 42), не препятствует квалифицировать как условную сделку по выдаче поручительства.

Влияние отношений покрытия на поручительство

Необходимо также оценить связь судьбы договора о предоставлении поручительства и самого поручительства. В п. 9 Постановления № 42 указано, что расторжение договора о выдаче поручительства, признание его недействительным или незаключенным не влечет прекращения поручительства в связи с тем, что кредитор не является стороной таких отношений. Также Пленум ВАС РФ разъяснил, что и отпадение общих экономических интересов не является основанием для прекращения поручительства. Таким образом, поручитель не вправе ссылаться на возражения, основанные на его отношениях с должником, против требований кредитора в обеспеченном обязательстве, так как права по обеспечительной сделке устанавливаются в пользу кредитора, не являющегося участником отношений покрытия. Как следствие, на кредитора не возлагаются риски, связанные с этими отношениями [Бевзенко Р.С., 2013: 96 с.].

Отношения покрытия, безусловно, являющиеся основанием для формирования обеспечительных правоотношений, все же могут влиять на действие договора поручительства. В частности, прекращение либо признание недействительными или незаключенными других обеспечительных сделок, заключенных кредитором и должником может быть включено в обеспечительную сделку как отменительное условие (п. 4 Постановления № 42). В силу принципа свободы договора обоснованность такого утверждения не вызывает сомнений. Безвозмездные отношения покрытия являются фидуциарными, что позволяет включать в договор поручительства условия прекращения или изменения обеспечения (в том числе и потестативные) в случае дефекта отношений покрытия. Например, в силу принципа свободы договора кредитор и поручитель вправе предусмотреть отменительные условия, прекращающие поручительство, связанные с переменой лиц на стороне должника, утратой доверия или контроля над должником -- расторжение брака между ним и поручителем, смерть дебитора, утрата его профессионального статуса (как субъекта предпринимательской деятельности, лица, занимающего определенную должность и т.д.) и др. Такие условия противоречат общему правилу, закрепленному в нормах ст. 364 и 367 ГК РФ, но в случае согласования воли между поручителем и кредитором, имеющим очевидно более сильную переговорную позицию, они могут быть предусмотрены в договоре поручительства.

За рубежом основаниями недействительности договора поручительства могут являться как заблуждение относительно природы договора, так и неисполнение кредитором информационных обязанностей, нарушение прав потребителя, семейных или конституционных прав [Ламова М.В., 2014: 46]. По гражданскому законодательству Германии поручительство может быть оспорено по мотивам существенного заблуждения или обмана поручителя, но при условии, что виной тому стали действия кредитора или должника, и лишь если кредитор знал или должен был знать об обмане. В тех случаях, когда поручитель заблуждается исключительно из-за действий основного должника, считая его платежеспособным, обеспечительное назначение поручительства не может быть ограничено, поскольку обязательства поручителя вступают в силу именно в случае неплатежеспособности должника [Вебер Х., 2009: 78-79]. В отдельных случаях Федеральный суд Германии, учитывая практику Конституционного суда ФРГ, признавал недействительными договоры поручительства, выданные супругом или родственником должника, по мотивам нарушения равенства сторон отношений (из-за значительного несоответствия между объемом обязательств и способностью поручителя обеспечить исполнение при том, что поручитель действует, не имея делового опыта и существенного интереса) [Вебер Х., 2009: 85-86].

Отечественные суды исходят из того, что на момент заключения договора поручительства поручитель должен оценить всевозможные финансовые риски неплатежеспособности должника и быть готовым исполнить свое обязательство при любой, даже непрогнозируемой заранее неплатежеспособности дебитора. Отношения личной симпатии или иные неправовые мотивы вступления в обеспечительную сделку значения не имеют, не поддаются юридической квалификации, и их изменение не должно влиять на действие поручительства. Если даже поручитель дал обеспечение, будучи заверенным сторонами основного обязательства в формальности такого действия и не являясь платежеспособным, а целиком и полностью понадеявшись на добросовестность должника и кредитора, поручительство все равно сохраняется Определения Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда России: от 26.01.2016 по делу № 57-КГ15-14; от 17.05.2016 № 2-КГ16-1; от 17.05.2016 № 2-КГ16-2 // СПС Кон- сультантПлюс.. Нормы материального права не ставят возможность заключения договора поручительства, а также обязанность поручителя нести солидарную обязанность с должником вследствие неисполнения дебитором обеспеченного обязательства, в зависимость от платежеспособности поручителя либо наличия у него имущества, достаточного для исполнения такого обязательства Справка Кемеровского областного суда от 02.08.2011 № 01-07/26-475 «Справка о практике рассмотрения судами Кемеровской области гражданских дел в первом полугодии 2011 года по кассационным и надзорным данным» // СПС КонсультантПлюс..

В силу п. 3 ст. 367 ГК РФ поручительство прекращается с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель в разумный срок после направления ему уведомления о переводе долга не согласился отвечать за нового должника или заранее не выразил такого согласия. В то же время случаи универсального правопреемства должника (смерть физического лица или реорганизация юридического лица), по общему правилу, не прекращают поручительства (п. 4 ст. 367 ГК РФ). В подобной ситуации, несмотря на смену фигуры должника, изменения имущественного комплекса, «ответственного» перед кредитором, и за счет которого будет удовлетворено обратное требование поручителя, не происходит. При этом если правопреемник должника -- юридического лица в случае реорганизации последнего отвечает по обязательству в полном объеме, то в случае смерти должника ответственность наследников будет ограничена объемом наследственной массы, а вот размер обязательства поручителя перед кредитором может превысить такой лимит, поскольку поручитель, по общему правилу, отвечает в том же объеме, что и должник, а не его наследники. В политико-правовом контексте укрепления обеспечительного и условно «независимого» действия поручительства были изменены и положения п. 2 ст. 367 ГК РФ, ограничивающие лимит ответственности поручителя до согласованного объема в случае ухудшения его положения.

Широкое понимание фидуциарного характера отношений покрытия в поручительстве, связывающего поручителя и должника, позволило бы признавать поручительство прекратившимся при любом дефекте, сокрытии должником какого-либо важного обстоятельства, что явно не способствует стабильности гражданского оборота. Личностная характеристика должника, его деловая репутация, кредитная история и прочие факторы, даже если они квалифицированы в договоре о предоставлении поручительства как основания выдачи обеспечения, учитываются поручителем при оценке рисков, но ошибка в квалификации личности должника, по общему правилу, основанием для признания обеспечительной сделки недействительной быть не может.

Анализ приемлемости договора о выдаче поручительства на возмездной основе осуществляется в практике арбитражных судов по делам о банкротстве. Оценивая целесообразность заключения должником соглашений о выдаче поручительства на возмездной основе, установив явную неплатежеспособность должника на момент заключения кредитного договора и договоров о предоставлении поручительства, суды признавали такие сделки недействительными по мотивам злоупотребления правом и направленности на ущемление прав кредиторов Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 18.02.2013 по делу № А45-5318/2011; Определение ВАС РФ от 11.10.2010 № ВАС-13285/10 по делу № А60-57535/2009-С11 // СПС Кон- сультантПлюс.. Отказывая таким «горе-поручителям» во включении в реестр требований кредиторов должника их обратных требований в рамках дела о банкротстве, суды тем не менее констатировали сохранение обеспечительной силы данного ими поручительства.

Также в практике встречаются попытки оспорить договор поручительства по мотивам существенного заблуждения поручителя в личности должника по основному обязательству -- о его финансовом положении, здоровье и т.д. Апелляционное определение Кемеровского областного суда от 07.08.2012 по делу № 33674 // иЯЬ: https://oblsud--kmr.sudrf.ru/modules.php?name=sud_delo&srv_num=1&name_ ор=Ьос&питЬег=2680484&Ье1о_1Ь=5&пе^'=0&1ех1_питЬег=1 (дата обращения 23.07.2017) Как следует из смысла норм ст. 178 ГК РФ, заблуждение -- это не соответствующее действительности представление субъекта об обстоятельствах, имеющих значение для конкретной сделки. При этом имеет значение лишь существенное заблуждение, т.е. истец, разумно и объективно оценивая ситуацию, не совершил бы сделку, если бы знал о действительном положении дел. Перечень таких существенных оснований перечислен в п. 2 ст. 178 ГК РФ неисчерпывающим образом, но суды не находят в качестве необходимых условий критериев неплатежеспособности должника. Так, суды делают выводы, что оценка платежеспособности должника по основному обязательству имеет, по сути, техническое значение для предупреждения неблагоприятных по отношению к кредитору последствий заключения договора с неплатежеспособным лицом.

Как правило, не увенчиваются успехом и попытки поручителей оспорить договор поручительства по мотивам обмана. С 01.09.2013 ст. 179 ГК РФ в действующей редакции позволяет оспаривать потерпевшему сделки и в том случае, когда обман исходит не только от стороны сделки (должник не является стороной договора поручительства, но чаще всего влияет на факт заключения обеспечительной сделки). Однако суды не признают обоснованными доводы истца относительно заключения договора поручительства под влиянием дружеских или родственных связей, служебной зависимости, в результате искажения цели кредитования в рамках основного обязательства и т.д. [Ламова М.В., 2017: 233-236].

Р.С. Бевзенко приводит аргументы в пользу сохранения обеспечения в таких ситуациях, указывая на абстрактную природу поручительства по отношению к договору о выдаче поручительства в момент его возникновения и на акцессорность поручительства по отношению к обеспеченному долгу. Законодатель допускает обеспечение будущих требований, не устанавливает требования определенности в отношении описания обеспеченного обязательства, не вводит требование наличия юридической связи между обеспечением и отношениями, объясняющими выдачу поручительства [Бевзенко Р.С., 2013: 96 с.]. Все это подчеркивает условную акцессорность современного поручительства.

Ответственность поручителей, а точнее, обязанность поручителя исполнить свое обязательство перед кредитором в связи с нарушением обязательства должником наступает вне зависимости от характера и предсказуемости действий последнего. Причины: поручительство носит личный характер и основано на подтверждении и гарантировании поручителем своей готовности нести ответственность перед кредитором на случай неисправности должника вне зависимости от финансового положения последнего. Тем самым поручитель принимает на себя риск неплатежеспособности должника, и это обстоятельство является существенным условием договора поручительства Кассационное определение Липецкого областного суда от 29.01.2007 № 33-105/2007; Апелляционное определение Московского городского суда от 20.12.2012 по делу № 11-26878/12; Обзор судебной практики рассмотрения споров, вытекающих из договоров поручительства (подготовлен судебной коллегией по гражданским делам Саратовского областного суда) // СПС Консуль- тантПлюс.. Хотя в силу п. 3 ст. 178 ГК РФ заблуждение относительно мотивов сделки не является существенным для признания сделки недействительной, подобного рода позиции не могут быть целиком и полностью признаны основанными на буквальном толковании положении ст. 178 ГК РФ. Такие прокредиторские подходы имеют политико-правовое основание и призваны защищать права кредитора, не получающего исполнения обязательства от должника.