Эволюция и прекращение существования обычных норм международного права

Размещено на http://www.allbest.ru/

Эволюция и прекращение существования обычных норм международного права

право международный норма

Ю.С. Ромашев

профессор, департамент общих и

межотраслевых юридических дисциплин

факультета права Национального

исследовательского университета

«Высшая школа экономики», доктор юридических наук.

Аннотация

В доктрине международного права много внимания уделяется вопросам формирования обычных норм международного права. В то же время довольно редко можно найти исследования, посвященные их эволюции и прекращению существования. В данной статье эти вопросы анализируются на основе диалектического подхода, использования общенаучных методов исследования, а также таких частнонаучных методов, как сравнительно-правовой метод, методы правового моделирования и правового прогнозирования. Кроме того, рассмотрены результаты исследования процесса эволюции обычных норм международного права и их отмирания. Применительно к сформировавшимся обычным нормам международного права их эволюция предусматривает этап их качественного изменения, развития и обусловлена, прежде всего, потребностями развития межгосударственных отношений. Эволюция сопровождается уточнением элементов таких норм. При этом появление новой нормы невозможно без нарушений существующих, а правонарушители, отклоняясь от ранее сложившихся норм и неся международно-правовую ответственность, вместе с тем должны объяснять другим государствам причины такого поведения. В основном такая практика касается диспозитивных норм международного права. Для формирования новой обычной нормы международного права необходимо, чтобы отклонение от прежней нормы носило массовый характер, первоначально локальный, а в дальнейшем -- и всеобщий. Для оценки происходящих изменений применимы критерии формирования обычных норм международного права. К основным факторам, влияющим на эволюцию обычной нормы международного права, можно отнести появление противоречащей существующей норме измененной новой нормы в законодательствах государств, международных договорах, новой нормы международного мягкого права. Эволюции обычных норм международного права способствуют кодификация и прогрессивное развитие международного права. Важно обратить внимание, что при отсутствии потребностей общественного развития, а также соответствующей практики обычная норма международного права отмирает. В этом случае возможно появление принципиально новых обычных норм международного права, а в дальнейшем -- и их эволюция.

Ключевые слова

международный обычай, право международных обычаев, обычные нормы, международная практика.

Введение

Развитие человечества всегда сопровождалось совершенствованием общественных отношений, нуждающихся в соответствующем правовом закреплении. При этом право не только связано с прогрессом общества, с его поступательным, восходящим движением, оно способно быть инструментом, более того, прямым выражением социального прогресса, его гарантом [Алексеев С.С., 1995: 181]. Не является исключением и международное право, которое постоянно развивалось, как и находящиеся в процессе эволюции договорные и обычные правовые нормы, из которых оно состоит.

Роль международно-правового обычая как одного из основных источников международного права с древнейших времен была весьма высока. В настоящее время обычно-правовые нормы продолжают занимать важнейшее место в регулировании международных отношений [Ильинская О.И., 2012: 114]. Количество международных договоров, в том числе кодификационных конвенций, уже сейчас огромно и продолжает расти, но при этом значение обычных норм международного права не уменьшается. Напротив, именно они, как показывает практика Международного Суда ООН, позволяют урегулировать подчас наиболее трудные споры на основе международного права [Вылегжанин А.Н., Каламкарян Р.А., 2012: 79]. Во многих международных конвенциях, например, в преамбулах Конвенции о дипломатических сношениях (1961)¹ и Конвенции ООН по морскому праву (1982) Available at: https://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/dip_rel.shtml (дата обращения: 15.06.2019) Available at: https://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/lawsea.shtml (дата обращения: 20.06.2019) отмечается, что нормы международного обычного права будут продолжать регулировать вопросы, прямо не предусмотренные их положениями.

Несмотря на относительный консерватизм международного права по сравнению с внутригосударственным, государства и иные субъекты международного права нередко пересматривали содержание существующих международно-правовых норм. Это содержание определялось объективными закономерностями, которые лежали в основе международных отношений на каждом этапе развития человеческого общества [Кожевников Ф.И., 1957: 22]. Постоянное развитие международного права предполагает изменение и адаптацию существующих норм к условиям международного общения, пересмотр и замену устаревших норм, внедрение новых правил поведения государств [Мовчан А.П., 1972: 101].

Об этапах формирования обычных норм международного права и их становлении достаточно много сказано в доктрине международного права. В то же время вопросам их эволюции уделялось недостаточно внимания. В научных трудах многие ученые обходят стороной вопросы установления причин, вызывающих такого рода эволюцию, а также мало внимания уделяют содержательной, качественной стороне происходящих при этом изменений. Поэтому на основе диалектического подхода важно осмыслить процесс эволюции обычных норм международного права, а также прекращения их существования. При этом требуется использование общенаучных методов исследования, методов правового моделирования и правового прогнозирования, сравнительно-правового метода. Исследование данного вопроса носит не только теоретический, но и практический характер, так как правоприменитель должен владеть эффективным инструментарием, позволяющим выявить обычные нормы международного права, действующие в текущее время и в конкретных обстоятельствах.

1. Эволюция обычных норм международного права как этап прогрессивного развития международного права

Латинское слово evolutio первоначально обозначало разворачивание свитка в процессе чтения книги. По толковому словарю Д.Н. Ушакова эволюция -- это развитие, процесс изменения кого-чего-нибудь от одного состояния к другому Available at: URL: https://ushakovdictionary.ru/word.php?wordid=87061 (дата обращения: 19.01.2019). Современная энциклопедия (2000) в широком смысле рассматривает ее как синоним развития; процессы изменения (преимущественно необратимые) в природе и обществе; в узком смысле в понятие эволюции включают лишь постепенные изменения, в отличие от революции Available at: URL: http://mv.ru/doc/encydopedia/modem/fc/slovar-221-1.htm#zag-12332 (дата обращения: 19.01.2019). Национальная политическая энциклопедия определяет эволюцию как развитие явления или процесса в результате постепенных непрерывных изменений, переходящих одно в другое без скачков и перерывов при сохранении качественной определенности в ходе качественно-количественных изменений (в отличие от революции) Available at: URL: http://politike.ru/termin/evolyucija.html (дата обращения: 21.01.2019). Е.В. Васякина, исходя из понимания эволюции как одной из форм развития, выделяет следующие ее признаки: результатом является новое состояние объекта, изменение его характеристик; подчинение определенным закономерностям; необратимость; направленность. На эволюцию как на форму развития влияют внешние факторы и внутреннее состояние объекта [Васякина Е.В., 2014: 21].

И.И. Лукашук подчеркивал, что международное право развивается не только путем создания новых принципов и норм, но и в результате обновления, развития содержания уже существующих. По его выражению, обычай продемонстрировал удивительную способность к адаптации к новым условиям, к решению задач непосильных международным договорам [Лукашук И.И., 1996: 78.]. Заключение международного договора -- сложный, противоречивый процесс. Государствам нередко трудно принять одновременно большой свод договорных норм. Многие проекты многосторонних договоров так и не обретали дальнейшую жизнь из-за разногласий среди их разработчиков относительно отдельных положений. В свою очередь, международный обычай, состоящий в большинстве случаев из одной нормы, проще находит воплощение в практике межгосударственных отношений. Так, Венская конвенция о праве договоров между государствами и международными организациями или между международными организациями (1986) Available at: URL: https://undocs.org/ru/A/CONF.129/15 (дата обращения: 20.07.2019), кодифицировала и развила многие обычные нормы международного права в этой области межгосударственных отношений. Однако Конвенция из-за разногласий среди ее участников до сих пор не вступила в силу. Вместе с тем, государства и международные организации используют в отношениях друг с другом многие содержащиеся в этой Конвенции обычные нормы права международных договоров, уточненные ее положениями и рассматриваемые также как обычно-правовые.

Применительно к сформировавшимся обычным нормам международного права их эволюция предусматривает собой этап их изменения, как правило, прогрессивного развития, которое включает в себя идею пересмотра и обновления международно-правовых норм [Мовчан А.П., 1972: 44]. Согласно Е.В. Васякиной, развитие международного права как любой надстроечной категории динамично развивающегося общества не может не осуществляться прогрессивно. При характеристике эволюции в международном праве целесообразно рассматривать не все изменения международного права, а только те, которые указывают на качественное его совершенствование. Исходя из этого оправдано, что в международном праве понятие «эволюция» является синонимичным понятию «прогрессивное развитие» [Васякина Е.В., 2014: 22].

По мнению Г.И. Тункина, характеристика того или иного правила «как старого» может иметь два аспекта. С одной стороны, это может означать, что данное правило, будучи в течение длительного времени соблюдаемо в международной практике, прошло испытание временем. Вместе с тем та же самая характеристика вызывает вопрос: в какой мере «старое» правило отвечает современным потребностям [Тункин Г.И., 2000: 99]. Поэтому, следуя потребностям общественного развития, государства вынуждены иногда нарушать сложившиеся обычные нормы международного права, отклоняться от их содержания.

Вместе с тем, как известно, действует общий принцип, согласно которому право не возникает из правонарушений (jus ex injuria non oritur). Однако в отношении международных обычаев это исключительная ситуация, в которой в интересах совершенствования правового регулирования межгосударственных отношений без нарушений не обойтись.

Согласно традиционному международному праву, государства могут возражать против нормы международного обычного права только во время ее появления. Государство не может в одностороннем порядке отойти от обычного правила, как только оно стало связанным им. Этот подход оставляет возможность отказаться от участия в этапе формирования обычая, но не предусматривает возможности для последующей адаптации обычаев к меняющимся потребностям международного сообщества с течением времени. В контексте многосторонних обычаев международная правовая практика постепенно вырабатывает доктрины, с тем, чтобы избежать чрезмерной жесткости международного обычного права. Одна из таких доктрин вытекает из применения давнего принципа rebus sic stantibus к обычному праву и позволяет государствам отойти от международного права перед лицом фундаментальных изменений в положении дел, которые привели к первоначальному правовому обязательству. Существующее обычное право, таким образом, содержит семена собственного нарушения. В противном случае оно никогда не может измениться [D'Amato А., 1987: 377].

Заметим, что в доктрине международного права сформировались различные оценки возможности влияния правонарушений на появление измененных обычных норм международного права -- от их полного неодобрения до полного оправдания. Отклонения субъектов от сложившейся нормы во взаимных отношениях могут вызывать протесты других государств, которые могут потребовать ответственности правонарушителей. Существует, например точка зрения, что если действия нарушителей встречается с общей оппозицией со стороны других государств, то они не генерирует нового обычая, а истолковывается как нарушение международного обычного права [Vincy F., Parisi F., 2009: 292]. В каждом случае два или более государств-правонаруши- телей, среди которых возникло согласие относительно нового правила поведения, будут вынуждены объяснять причину несоблюдения обычной нормы международного права и следования новому правилу. Заметим, что речь должна идти как минимум о двух государствах, между которыми возникают новые правоотношения, но которые будут считаться правонарушителями со стороны других субъектов международного права, признающих существующую обычную норму международного права, пока не появится измененная общая норма. Между такими государствами, если они так будут считать, будет действовать локальный обычай.

Таким образом, возникает коллизия универсального и возникшего локального международного обычая, противоречие в практике сторон, которые эти обычаи соблюдают и которые их нарушают. По мнению Комиссии международного права, отклонения от предположительно существующей нормы могут свидетельствовать о том, что нормы не существует, или указывать в том числе на появившееся допустимое исключение обычно-правового характера, изменение прежней нормы, норму партикулярного обычного международного права, существование одного или нескольких настойчиво возражающих государств Док. ООН, A/73/10. а 152..

Для формирования нового общего правила межгосударственных отношений желательно, чтобы отклонение от прежней обычной нормы международного права в поведении государств и иных субъектов международного права носило массовый характер, первоначально локальный, а в дальнейшем -- и всеобщий характер. Такое отклонения должно непременно соответствовать более прогрессивной практике, составляющей основу международного обычая. При этом требуются усилия большинства государств, создателей «старой» обычной нормы международного права, чтобы изменить ее содержание и утвердить возникновение измененной нормы. По наблюдению И.И. Лукашука, обычная норма общего международного права может быть изменена международным сообществом в целом [Лукашук И.И., 1997: 129]. К сожалению, как и в случае становления обычной нормы международного права, критерии окончания этапа эволюции формально не определены. Они пока основываются на доктринальных подходах, имеющих место в науке международного права.

Когда говорят о плавном эволюционном процессе изменения обычных норм международного права, то, как правило, речь идет о диспозитивных нормах международного права. В отношении императивных норм требуется иной подход, нужны радикальные меры, осуществляемые мировым сообществом в целом. Как известно, согласно ст. 53 Венской конвенции о праве международных договоров (1969) императивная норма общего международного права является нормой, которая принимается и признается международным сообществом государств в целом как норма, отклонение от которой недопустимо и которая может быть изменена только последующей нормой общего международного права, носящей такой же характер Available at: URL: https://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/law_treaties.shtml (дата обращения: 15.08.2019). В настоящее время этому процессу, на наш взгляд, способствует договорный процесс на универсальном уровне, с максимальным числом государств. Наиболее отчетливо это проявилось при принятии в 1945 г. Устава ООН Available at: URL: https://www.un.org/ru/charter-united-nations/ (дата обращения: 16.08.2019). В решении Международного Суда ООН по делу о военных и полувоенных действиях США против Никарагуа отмечено, что под влиянием данного Устава нормы обычного права получили еще большее развитие, причем такое, что теперь многие положения Устава сами обладают самостоятельным статусом обычных норм международного права Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits, Judgment, I.C.J. Reports 1986. Available at: https://gufo.me/dict/bes/%D0%9C%D0%9E%D0%94%D0%98%D0%A4%D0%98% D0%9A%D0%90%D0%A6%D0%98%D0%AF (дата обращения: 19.01.2019).

По мнению С.В. Черниченко, международное правотворчество бывает целенаправленным и стихийным [Черниченко С.В., 1999: 369]. Эволюция обычных норм международного права также является элементом международного правотворчества. Отдельные ученые придерживаются позиции стихийности формирования обычных норм международного права и их развития. По определению Г. Кельзена, международный обычай представляет собой бессознательный процесс создания права [Kelsen H., 1967: 441]. Вместе с тем государства нередко предпринимают целенаправленные действия в данном вопросе, которые могут повлиять на изменение обычной нормы международного права, и здесь можно говорить о ее модификации, которая тесно связана с эволюцией. Г.М. Даниленко утверждал, что если исходить из положения, что международное обычное право создается в результате соглашения государств, то очевидно, что необходимая предпосылка этого -- признание сознательности международного обычного правотворчества. Теория соглашения, по его мнению, исходит из того, что в процессе образования международного обычного права сознательное подчинение юридическому обязательству в целом аналогично волевым действиям при заключении договора [Даниленко Г.М., 1988: 19].

Согласно Большому энциклопедическому словарю модификация (позд- нелат. modificatio -- изменение) -- это видоизменение, преобразование чего- либо, характеризующееся появлением новых свойств¹¹. Словарь иностранных слов определяет модификацию (лат. от modus -- мера, facere -- делать) как видоизменение, перемену Available at: URL: http://rus-yaz.niv.ru/doc/foreign-words-chudinov/fc/slovar-204-4.htm#zag- 16874 (дата обращения: 19.01.2019). В свою очередь Толковый словарь Ожегова указывает, что модифицировать -- то же, что видоизменить Available at: URL: https://slovarozhegova.ru/word.php?wordid=14669 (дата обращения: 23.01.2019). Таким образом, модификация связана с целенаправленной деятельностью в отношении тех или иных предметов, процессов. Применительно к обычной норме международного права это прежде всего преобразование нормы в результате целенаправленной деятельности государств, характеризующееся появлением ее новых качественных свойств, в результате чего меняется и содержание регулируемых новой обычной нормой правоотношений. Например, это возможно в результате кодификации обычных норм с помощью универсальных международных договоров. На видоизменение, развитие обычных норм международного права влияют самые различные факторы, среди них, например, принятие резолюций и иных документов в рамках международных организаций или на межправительственных конференциях Док. ООН, A/RES/73/203..

Встает теоретический вопрос. Происходит ли в ходе изменения ранее существующей обычной нормы международного права эволюция (модификация) такой нормы или появляется новая норма? На наш взгляд, все зависит от характера и содержания качественных изменений нормы. Здесь возможны незначительное уточнение нормы при сохранении ее общего содержания или идеи, которая в нее заложена, либо кардинальное изменение содержания нормы с появлением новых качественных свойств (что уже не позволяет говорить о ее постепенном, эволюционном изменении, а свидетельствует о появлении новой нормы и отмирании предыдущей). Например, это наиболее отчетливо проявляется при трансформации дозволения в запрет или наоборот. Так, например, ранее воюющие стороны в период войн не были ограничены в выборе средств и способов ведения войны, гуманность определялась лишь моральными установками отдельных военачальников и сражающихся. Ныне значительное большинство положений Женевских конвенций (1949), накладывающих ограничения на действия воюющих сторон, включая общую ст. 3, считаются обычным правом [Хенкертс Ж.-М., Досвальд-Бек Л. и др., 2006: XI].

В рамках эволюции могут меняться не только содержащаяся в норме диспозиция, т.е. правило поведения, но и ее гипотеза и санкция, как раздельно, так и в различных сочетаниях. Так, например, обычная норма международного права о запрете пиратства, возникшая в древние времена, предусматривала криминализацию насильственных действий в отношении торговых судов вне зависимости от того, в пределах каких морских пространств они совершались. Теперь этот международно-правовой запрет распространяется только на открытое море. Ранее пиратство наказывалось сурово, в том числе смертной казнью путем повешения пиратов на рее. Теперь такая международно-правовая санкция исчезла, и наказание осуществляется по законодательству государств, захвативших пиратов, при непременном учете международных стандартов в области соблюдения прав человека, в том числе и стандартов правосудия, которые сформировались как на национальном, так и международном уровнях. Запрет пиратства рассматривается в настоящее время не только как договорная норма по Конвенции ООН по морскому праву, но и как модифицированная под воздействием этой Конвенции обычная норма международного права, признаваемая государствами, не участвующими в этом международном договоре.

Социальный прогресс во многом раскрывается через право, по мнению С.С. Алексеева, он может и должен находить в праве непосредственное, естественное выражение [Алексеев С.С., 1995: 181]. Существенные перемены в общественной жизни государств, в межгосударственных отношениях, связанные с развитием экономики, науки и техники, иные коренные изменения на международной арене, как прогрессивные, так и нет, могут привести соответственно и к изменению практики отношений, которые отражаются и в обычных нормах международного права.

Практика, как известно, является основным элементом международного обычая, и только ее изменение и массовость могут привести к изменению обычной нормы международного права. Здесь мы наблюдаем проявление основного закона диалектики перехода количества в качество, в новое качество обычной нормы международного права. Здесь важны не только количественные показатели, но и качественные изменения самого характера практики. Поэтому встает логичный вопрос -- насколько к изменяющейся обычной норме международного права могут применяться критерии формирования обычной нормы международного права? По нашему мнению, в вопросе эволюции обычных норм международного права к оценке происходящих изменений, несомненно, применимы такие нашедшие отражение в правовой доктрине критерии формирования всеобщей практики, как общность M., 1997: 30], единообразие Док. ООН A/CN.4/659. С. 10, 13, 14. и определенность, устойчивость (стабильность) [Шаммасова Л.Р., 2006: 84] и постоянство (непрерывность) [Даниленко Г.М., 1988: 91]; соответствие закономерностям общественного развития, потребностям развития межгосударственных отношений, общим интересам государств.

Приоритет в этом процессе отводится соответствию новой практики потребностям общественного развития, которое является оценкой качественных изменений обычной нормы международного права. Государство понимает, что именно определенное поведение соответствует обстоятельствам, велениям времени [Кузнецов В.И., 2010: 43]. Даже попытка воздействия влиятельных государств на изменение всеобщей практики обречена на неудачу, если оно противоречит таким потребностям. А.П. Мовчан подчеркивал, что если норма международного права соответствует объективным законам общественного развития, то в практике международных отношений она находит и может иметь наиболее благоприятные условия для своего повседневного проявления, имплементации, т.е. практического воплощения в жизнь [Мовчан А.П., 1972: 100]. По нашему мнению, это подтверждает вывод, что ничто в мире не долговечно, если оно искусственно и не соответствует потребностям общественного развития. Таким образом, при эволюции обычных норм международного права мы наблюдаем их как количественную (т.е. определенную величину, число, объем, темп протекания процессов, степень развития свойств и т.д. [Фролов И.Т., 1986: 194]), так и качественную определенность. Как известно, ни один предмет не обладает только качественной или только количественной стороной [Фролов И.Т., 1986: 194].

По утверждению Г.М. Даниленко, с момента осознания государствами необходимости правового регулирования той или иной возникающей проблемы, практика приобретает значение сознательного нормативного инструмента формирования будущих правовых норм [Даниленко Г.М., 1988: 22]. При этом появление измененной нормы международного права невозможно без соответствующего всеобщего признания практики в качестве правовой норм (opinio juris). Г.И. Тункин утверждал, что изменение или отмена обычной нормы международного права путем обычая состоит в том, что происходит изменение «всеобщей практики», которое сопровождается признанием в качестве международно-правовой нормы. Такое признание подразумевается в тех случаях, когда новая практика, отклоняющаяся от действующей нормы международного права, не вызывает возражений со стороны других государств [Тункин Г.И., 2000: 118]. Этой точки зрения придерживался и И.И. Лукашук [Лукашук И.И., 1997: 250].

Наряду с молчаливым согласием здесь применимы такие основные формы подобного признания, как одностороннее заявление главы государства (правительства), другого уполномоченного государством должностного лица, руководителя международной межправительственной организации, иного субъекта международного права; включение правила поведения в тот или иной внутригосударственный нормативный правовой акт; включение правила поведения в международный договор или иной основанный на нем юридически обязательный международный нормативный правовой акт, принятый его участниками (если рассматривать эти документы как акты одностороннего признания); при определенных условиях -- судебное решение в государстве.

2. Основные факторы, влияющие на эволюцию обычной нормы международного права

Придерживаясь теории двухэлементного состава обычной нормы международного права, нашедшей отражение в ст. 38 Статута Международного Суда ООН Available at: URL: https://www.un.org/ru/icj/statut.shtml (дата обращения: 12.08.2019) и подтвержденной в Резолюции, принятой 20. 12.2018 Генеральной Ассамблеей ООН (далее -- ГА ООН) «Выявление международного обычного права» (2018) (далее -- Резолюции ГА ООН 2018 г.) Док. ООН, A/RES/73/203., к основным факторам, которые могут оказывать влияние на обычно-правовую практику и, как следствие, на эволюцию обычной нормы международного права, по нашему мнению, можно отнести появление противоречащей существующей норме измененной новой нормы: 1) в законодательстве государств; 2) в международном договоре. Первоначально возможно ее закрепление в договоре с ограниченным числом участников. Затем возможно появление новой конвенционной нормы. Не исключена ситуация закрепления новой нормы сразу в универсальном международном договоре; 3) в международном мягком праве.

2.1. Влияние новой нормы, появившейся в законодательствах государств

Два или более государств на законодательном уровне могут изменить позицию в отношении содержания ранее признаваемой ими нормы, в том числе в отношении нормы, признаваемой путем молчаливого согласия. Хотя есть и иная точка зрения относительно невозможности возражения против обычной нормы международного права, в отношении которой государство дало свое согласие, но тогда она противоречит возможности эволюции обычных норм международного права. Распространение такого рода норм среди государств и, соответственно, практика их применения при отсутствии протестов других государств или при тенденции к их спаду могут привести к изменению ранее существующей обычной нормы международного права. Таким образом, можно говорить о выходе государств из устаревшего всеобщего международного обычая, трансформации его в локальную норму и о формировании измененной нормы. В таком случае, как указывалось выше, государства, не соблюдающие содержащееся в нем правило и иные элементы нормы, должны, по крайней мере, аргументировать необходимость своих действий как государствам, которые пострадали от нарушения международного обязательства, так и всему мировому сообщества в целом. В настоящее время это не сложно сделать. По мнению Г.М. Даниленко, расширение контактов между государствами и современные средства коммуникации способствуют тому, что практика различных государств по тем или иным вопросам международного права в течение короткого периода времени становится известной всем членам международного сообщества, которые реагируют на нее соответствующим образом [Даниленко Г.М., 1988: 19]. Однако изменение практики должно быть массовым, нарастающим и соответствовать потребностям общественного развития.

Вместе с тем нельзя не указать и на то, что сдерживание эволюционного изменения обычной нормы международного права может осуществляться государствами, имеющими отличные интересы: политические, экономические и др. Они могут протестовать против появления новой нормы как на международном, так и законодательном уровнях, что, как известно, освобождает протестующих от обязательности такой нормы. В соответствии с доктриной «настойчивого возражения» государство может получить освобождение от новых норм обычного права, выступая против формирующейся обычной практики. Массовость подобного рода позиций может привести к блокированию появления новой общей нормы международного права, несмотря на ее прогрессивность, и существованию двух локальных обычаев, соответствующих старой норме и ее измененной новой норме.

2.2. Влияние новой договорной нормы международного права

Договоры, как показано выше, могут обосновывать, модифицировать обычное право или подтверждать его существование [Витцтум В. и др., 2011: 91]. Международный Суд ООН в решении по делу о континентальном шельфе (1985) отметил, что многосторонние конвенции играют значительную роль не только в плане закрепления и определения обычных норм, но и в их развитии I. С. J. Reports. 1985. Р. 29-30.. Следует заметить, что сами международные договоры не создают новых обычных норм международного права, а являются лишь фактором, влияющим на их формирование и развитие. Согласно Выводу 11 (Договоры) Резолюции ГА ООН 2018 г. норма, закрепленная в договоре, может отражать норму международного обычного права, если установлено, что договорная норма положила начало всеобщей практике, признанной в качестве правовой нормы (opinio juris), тем самым порождая новую норму международного обычного права Док. ООН, A/RES/73/203..

Отклонения от обычных норм международного права могут первоначально проявляться, например, в результате заключения государствами двусторонних или многосторонних договоров с ограниченным числом участников. Особенно процессу изменения обычных норм международного права содействует принятие универсальных международных договоров с участием большого числа государств. Появляются общепризнанные договорные нормы международного права и соответствующая всеобщая практика их применения. Тогда международный обычай как таковой, как объективная реальность и социально-правовое явление под воздействием данного фактора может претерпеть соответствующие быстрые изменения.

Как известно, с помощью универсальных международных договоров нередко осуществляется не только кодификация обычных норма международного права, но и их прогрессивное развитие. В рамках этого единого процесса осуществляется совершенствование действующих международноправовых норм (их уточнение, устранение имеющихся между ними противоречий, отмена устаревших), формулирование новых норм и приведение тех и других во внутренне согласованную систему [Клименко Б.М., Петровский В.Ф., Рыбаков Ю.М., 1982: 62]. Нередко формулировки обычных норм международного права носят расплывчатый характер и их уточнение, конкретизация будут способствовать их определенности, что положительно влияет на практику правоприменения. Так, сфера действия принципа уважения прав человека, носящего как договорный, так и обычно-правовой характер, в настоящее время наполняется все новым содержанием, включая их международную защиту. Устав ООН сформулировал принципиально новый подход государств к толкованию и применению принципа невмешательства во внутренние дела государств [Карташкин ВА., 2015: 29]. Нормы дипломатического права, старейшей отрасли международного права, состоящие ранее в основном из обычно-правовых норм, получили дальнейшее развитие в Венской конвенции о дипломатических сношениях (1961), путем уточнения существующих норм.

Современное международное право может быть эффективным, если оно активно, быстро и верно отражает потребности международных отношений, в том числе постоянно происходящие в мире изменения в области экономики, политики, социального и научно-технического прогресса [Мовчан А.П., 1972: 101]. Так, кардинальное изменение обычных норм международного права под воздействием международных договоров наиболее ярко проявилось в международном морском праве.

Современное международное право разграничения морских пространств следовало в своем развитии потребностям практики, связанным с распространением юрисдикции прибрежного государства на морские пространства. До середины ХХ в. права государства в отношении морских пространств распространялись в силу международного обычая только на его территориальное море [Пунжин С.М., 2014: 61]. Успехи научно-технической революции в 1960-х гг. послужили сильным импульсом развития мировой экономики и серьезных глобальных изменений. Это явление не могло не сказаться на международных отношениях в целом, и, в особенности, на отношениях, касающихся использования пространств и ресурсов Мирового океана, -- относительно мало исследованной, но перспективной сферы [Коломбос Д., 1975: 9]. Появление в эти годы большого количества независимых прибрежных государств потребовало развития международного морского права, разработки норм, отвечающих потребностям этих государств, изменения обычно-правового режима открытого моря в интересах прибрежных государств. В итоге, в результате прогрессивного развития международного права, осуществленного на III Конференции по морскому праву, появились исключительные экономические зоны с внешней границей, находящейся на удалении, не превышающем 200 морских миль, отчитываемых от исходных линий. Договорные положения этих норм быстро приобрели и обычно-правовой характер.

Аналогичное можно сказать и о континентальном шельфе. В настоящее время сформировались как договорная, так и обычно-правовая норма о наличии континентального шельфа прибрежных государств и об отдельных их суверенных правах на эту территорию. Этому способствовало изменение в подходе многих государств, развитие их законодательства и появление притязаний прибрежных государств на континентальный шельф, прогрессивное развитие договорного права. Сама обычно-правовая норма о свободе открытого моря претерпела изменения в связи с развитием деятельности государств в Мировом океане, связанной с добычей ресурсов континентального шельфа, где государства осуществляют отдельные суверенные права и юрисдикцию. Эти ограничения признаются государствами не только как договорные, но и как обычно-правовые, в том числе государствами, не являющимися участниками Конвенции ООН по морскому праву.

В качестве примера воздействия договорных норм на формирование новой обычно-правовой практики можно привести и Конвенцию о законах и обычаях сухопутной войны (Гаага,18.11.1907), в Преамбуле которой отмечалось, что признавая, что «для сего надлежит подвергнуть пересмотру общие законы и обычаи войны как в целях более точного их определения, так и для того, чтобы ввести в них известные ограничения, которые, насколько возможно, смягчили бы их суровость» Конвенция о законах и обычаях сухопутий войны, Гаага, 18 ноября 1907 г. / Ведение военных действий: Сборник Гаагских конвенций и иных соглашений, издание второе. М., 1999. С. 18..

2.3. Влияние норм международного мягкого права

Существенное воздействие на процесс изменения обычных норм международного права могут оказывать документы, принимаемые в рамках авторитетных международных организаций, таких как ООН, ВОЗ, ИМО, ИКАО и др., а также международных конференций. При этом, несмотря на то, что эти документы и содержащиеся в них положения что носят рекомендательный характер, они нередко способствуют формированию международных правовых стандартов, могут стать основой будущих международных договоров, нормы которых противоречат сложившимся обычным нормам международного права или уточняют их содержание. В рамках ООН большая роль в этом процессе отводится деятельности Комиссии международного права. Как было признано Международным Судом ООН и другими международными судами и трибуналами, определение Комиссии, подтверждающее существование и содержание нормы обычного международного права, может иметь особую ценность, как и вывод Комиссии о том, что такой нормы не существует. Это вытекает из уникального мандата Комиссии в качестве вспомогательного органа ГА ООН, заключающегося в содействии прогрессивному развитию международного права и его кодификации, тщательности процедур Комиссии (включая рассмотрение обширных исследований практики государств и opinio juris) и ее тесных отношений с ГА ООН и государствами (включая получение в ходе ее работы устных и письменных комментариев государств) Док. ООН, A/73/10, с. 160..

Комиссия международного права нередко привлекается к разработке принимаемых в форме резолюций ГА ООН документов, содержащих, в частности, проекты статей, призванных кодифицировать обычные нормы международного права, уточнить формулировки существующих, а также дать новый импульс развитию новой практики. В качестве примера можно привести Проект статей, разработанный Комиссией международного права и содержащийся в Резолюции Генеральной Ассамблеи ООН от 12.12. 2001 № 56/83 «Ответственность государств за международно-противоправные деяния» Док. ООН, A/RES/56/83.. При этом ГА ООН не исключает принятия в будущем конвенции по данному вопросу. Хотя, на наш взгляд, это неблизкая перспектива в отношении такой нередко политизированной сферы, какой является международно-правовая ответственность государств. Вместе с тем, несомненно, данный документ окажет прогрессивное влияние и на изменение общего международного права, уточнение существующих обычных норм международного права, их развитие.

Согласно Выводу 12 (Резолюции международных организаций и межправительственных конференций) Резолюции ГА ООН 2018 г. о выявлении международного обычного права, резолюция, принятая международной организацией или на межправительственной конференции, может способствовать развитию нормы международного обычного права Док. ООН, A/RES/73/203.. Аналогичное можно сказать и о роли самой Резолюции ГА ООН 2018 г., в которой сформулированы общие положения, которые призваны оказать помощь правоприменителям осуществлять анализ практики и ее признания в качестве правовой нормы на предмет выявления локальных и всеобщих обычных норм международного права.

Следует обратить внимание, что в проектах выводов, содержащиеся в Приложении к данной Резолюции, напрямую не рассматриваются процессы, посредством которых нормы обычного международного права развиваются с течением времени. Также в них, как указывает в комментариях к выводам Комиссия международного права, не рассматривается на систематической основе, как возникают такие нормы, как они изменяются или прекращают действовать. Однако на практике выявление такого рода норм не всегда можно рассматривать в отрыве от их формирования. Выявление существования и содержания той или иной нормы обычного международного права вполне может предполагать изучение процесса ее развития Док. ООН, A/73/10, с. 137..

Положения Резолюции ГА ООН 2018 г. в будущем могут привести не только к формированию, но и уточнению обычных норм права международных обычаев, представляющего собой институт международного права, включающий совокупность обычных норм международного права, регулирующих межгосударственные отношения в вопросах формирования международного обычая, его действия, изменения и прекращения существования, понятийный аппарат в данной сфере.

Важное значение для прогрессивного развития общего международного права сыграла Декларация о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом ООН, принятая резолюцией 2625 (XXV) ГА ООН от 24.10.1970 Available at: URL: https://www.un.org/ru/documents/decl_conv/declarations/intlaw_principles. shtml (дата обращения: 15.08.2019) и способствующая совершенствованию международно-правовой практики и положений таких основных принципов международного права как «принцип невмешательства», «принцип суверенного равенства государств», «принцип мирного разрешения международных споров» и др. Подобное можно сказать и в отношении Резолюции 3314 (ХХІХ) от 14.12. 1974 г. ГА ООН, утвердившей определение агрессии Официальные отчеты Генеральной Ассамблеи ООН. 29-я сессия. Приложение. № 31. С. 181-182. URL: https://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/aggression.shtml (дата обращения: 16.07.2019). С помощью этого документа была уточнена обычная норма, сложившаяся на момент принятия

Резолюции. Новая формулировка «агрессии» в дальнейшем получила всеобщую практику и признание в качестве уточненной обычной нормы международного права.

Косвенное влияние на процесс изменения существующих обычных норм международного права могут оказать и многие другие международные документы, закрепляющие прогрессивные, если их так оценивать, международно-правовые стандарты по самым различным вопросам.

3. Прекращение существования обычной нормы международного права

Как отмечает С.В. Черниченко, международные обычаи не вечны и исчезают, когда в международной жизни происходят изменения, в результате которых необходимость в существовании каких-либо из них отпадает [Чер- ниченко С.В., 2014: 146]. Отмирание обычных норм международного права может сопровождаться либо путем прекращения их существования как таковых, либо появления вместо них принципиально новых норм международного права, с возможной их дальнейшей эволюцией. По мнению И.И. Лу- кашука, прекращение обычной нормы общего международного права может иметь место с согласия международного сообщества в целом [Лукашук И.И., 1997: 129]. При этом не исключается вариант, когда всеобщая обычная норма международного права может превратиться сначала в локальную норму, а в дальнейшем исчезнуть. Как указывалось выше, важную роль в этом могут сыграть международные договоры, в том числе в рамках процесса кодификации и прогрессивного развития международного права. А.П. Мовчан отмечал, что несоответствие нормы международного права объективным законам общественного развития приводит к тому, что оно является тормозом на пути действия объективного закона, теряет свою жизненность, является вредной, противоречащей требованиям международных отношений и обречена на отмирание, на свою самоликвидацию или отмену в результате правотворческой деятельности государства, позиция которых соответствует требованиям объективных законов [Мовчан А.П., 1972: 101].

Основные факторы, влияющие на отмирание обычной нормы международного права, соответствуют перечисленным выше факторам, свойственным эволюции такого рода норм. Разница заключается в степени качественных изменений -- в появлении принципиально новых норм международного права. Кроме того, к числу такого рода факторов можно отнести коренное изменение обстоятельств, при которых появилась прежняя обычная норма международного права. Применение к указанным ситуациям принципа rebus sic stantibus (лат. dausula rebus sic stantibus, буквально -- оговорка о вещах, остающихся в том же положении) [Утсу Б., Рагш Б., 2009: 292] возможно, если его рассматривать как общую норму международного права, относящуюся как к международным договорам, так и международным обычаям.

В качестве примера замены договорным путем обычной нормы и возникновения вместо нее новой обычной нормы международного права можно привести заключение Парижского пакта (1928) Договор об отказе от войны в качестве орудия национальной политики (Париж, 27 августа 1928 года) // Сборник действующих договоров, соглашений и конвенций, заключённых СССР с иностранными государствами. М., 1930. Вып. V. С. 5-8., установившего принцип запрещения агрессивной войны. Этот принцип подвергся развитию в Уставе ООН, который пошел дальше Парижского пакта, предусматривая запрещение применения силы и угрозы силой против территориальной неприкосновенности и политической независимости любого государства. Он заменил в отношениях между участниками договора старую норму, подтверждающую «право государства на войну», и постепенно приобрел договорным и обычным путем характер общепризнанного принципа международного права [Тункин Г.И., 2000: 110, 127]. О такого рода событиях пишет и В.А. Карташ- кин, по определению которого принципы международного права зарождаются, зреют и, в конечном счете, могут исчезнуть [Карташкин В.А., 2015: 29].

Примером влияния международных договоров на прекращение существования обычной нормы международного права является отмена ранее существовавшей нормы о допустимости рабства и работорговли. Данный процесс сопровождался принятием государствами многочисленных международных и национальных документов. Отмена рабства и формирование обычной нормы общего международного права о запрете этого позорного явления начала происходить в основном после принятия Конвенции о рабстве (Женева, 25.09.1926) Available at: URL: https://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/convention_slavery. shtml (дата обращения: 15.07.2019).. Потребовалось также принятие Дополнительной конвенция об упразднении рабства, работорговли и институтов и обычаев, сходных с рабством (Женева, 7.09.1956) Available at: URL: https://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/supplementconven- tion_slavery. shtml (дата обращения: 15.07.2019) и ряда других международных договоров, которые коренным образом изменили прежнюю всеобщую практику и правовое отношение к ней.

Заключение

Таким образом, эволюция ранее сложившихся обычных норм международного права обусловлена потребностями развития межгосударственных отношений. Эволюционное изменение обычных норм международного права сопровождается уточнением их элементов. Отклонение от ранее существующей обычной нормы международного права должно носить массовый, первоначально локальный, а в дальнейшем и всеобщий характер. Эволюция такого рода норм в основном касается диспозитивных норм международного права. Для оценки происходящих изменений применимы критерии формирования обычных норм международного права. К основным факторам, которые могут оказывать влияние на эволюцию обычной нормы международного права можно отнести появление противоречащей существующей норме измененной новой нормы в законодательствах государств, международных договорах, актах международного мягкого права. Этому процессу также способствует кодификация и прогрессивное развитие международного права. При отсутствии потребностей общественного развития и соответствующей практики обычная норма международного права отмирает, как правило, превращаясь сначала в локальную норму. Основную роль в изменениях играют международные договоры, прекращающие прежнюю практику межгосударственных отношений. Прекращение существования обычной нормы международного права может произойти и при коренном изменении обстоятельств, при которых появилась прежняя норма международного права.

Библиография

Алексеев С.С. Теория права. М.: Бек, 1995. 320 с.

Васякина Е.В. Эволюция международных уголовных трибуналов (1945-1994 гг.): дис... к. ю. н. М., 2014. 193 с.

Вицтум В и др. Международное право. М.: Инфотропик Медиа, 2011.962 с. Вылегжанин А.Н., Каламкарян Р.А. Международный обычай как основной источник международного права // Государство и право. 2012. № 6. С. 78-89.

Даниленко Г.М. Обычай в современном международном праве. М.: Наука, 1988. 192 с.

Ильинская О.И. Вопросы применения международных обычно-правовых норм // Журнал российского права. 2012. № 11. С. 114-125.

Карташкин В.А. Изменение нормативного содержания основных принципов современного международного права // Московский журнал международного права. 2015. № 1. С. 29-39.

Клименко Б.М., Петровский В.Ф., Рыбаков Ю.М. (ред.) Словарь международного права. М.: Международные отношения, 1982. 248 с.

Кожевников Ф.И., Коровин Е.А., Крылов С.Б. и др. Международное право. М.: Госю- риздат, 1957. 472 с.

Коломбос Д. Международное морское право. Пер с англ. М.: Прогресс, 1975. 447 с. Кузнецов В.И. (отв. ред.) Международное право. М.: Норма, 2010. 720 с.

Лукашук И.И. Международное право. Общая часть. М.: БЕК, 1996. 371 с.

Лукашук И.И. Нормы международного права в международной правовой системе. М.: Спарк, 1997. 322 с.

Мовчан А.П. Кодификация и прогрессивное развитие международного права. М.: Юрид. литература, 1972. 216 с.

Пунжин С.М. Принципы разграничения морских пространств / Международное морское право. Сост. Р.А. Колодкин, С.М. Пунжин. М.: Статут, 2014. С. 61-93. Тункин Г.И. Теория международного права. М.: Зерцало, 2000. 111 с.

Фролов И.Т. (ред.). Философский словарь. М.: Политиздат.1986. 590 с.

Хенкертс Ж.-М., Досвальд-Бек Л. и др. Обычное международное гуманитарное право. Т. 1. Нормы. Пер. с англ. М.: Международный Комитет Красного Креста, 2006. 818 с.

Черниченко С.В. Контуры международного права. Общие вопросы. М.: Научная книга, 2014. 592 с.

Черниченко С.В. Теория международного права. Т 2. М.: НИМП, 1999. 531 с. Шаммасова Л.Р. Международно-правовой обычай в современном международном праве: дис... к. ю. н. М., 2006. 214 с.

D'Amato A. (1987) The President and International Law: A Missing Dimension. The American Journal of International Law, no 2, pp. 375-377.