"Живое право" О. Эрлиха

Размещено на http://www.allbest.ru

Размещено на http://www.allbest.ru

Буржуазная социологическая юриспруденция главным образом подчёркивает, как действует право, а не что есть право. Ещё из древности нам известно наличие различия между «живым» и «мёртвым» правом. Это различие позволило произвести отличие законов, которые по своей природе являются «правом жизни» от законов, которые закреплены в книгах. В основе первого этапа развития данной сферы лежит концепция Евгения Эрлиха, который в предисловии своей книги, опубликованной в 1913 году “Основы социологии права”, писал, что право коренится не в текстах законов, а в жизни: “Центр тяжести развития права в наше время, как и во все времена, - не в законодательстве, не в юриспруденции, не в судебной практике, а в самом обществе” [2].

Прежде чем более подробно разбираться в идеях его концепции, в его взглядах на формирование права и всех его трудах, связанных с данной темой, сначала остановимся на его биографических сведениях. Ойген Эрлих (нем. Eugen Ehrlich) - австрийский правовед и социолог родился 14 сентября 1862 года в еврейской семье в Черновцах, которые в то время были частью Буковины - провинции Австро-Венгерской империи [3, с.5]. Его отец, адвокат Симон Эрлих, происходил из Польши и в зрелом возрасте принял католицизм. Сам Евгений в 1890-х годах тоже принял католицизм [5, с.89].

Он изучал право во Львовском, а затем в Венском университетах, в 1886 г. получил степень доктора права, в 1895 г. габилитировался, преподавал и практиковал как юрист в Вене, прежде чем вернуться в Черновцы, чтобы преподавать там в университете -- оплоте немецкой культуры на восточной окраине Австро-Венгерской империи. Он оставался в университете до конца своей преподавательской карьеры и был ректором в 1906--1907 гг. Во время беспорядков Первой мировой войны, когда Черновцы заняли русские войска, он переехал в Швейцарию, где имел большой авторитет, как среди студентов, так и среди своих коллег.В конце 1921 г. Эрлих принял решение о повторной поездке в Бухарест, где надеялся получить правительственную поддержку своему проекту основания Общества исследований живого права. С декабря 1921 г. Эрлих находится в Бухаресте, где работает в Институте социологии при Румынской академии наук, занимается чтением лекций и подготовкой публикаций, ему даже удается получить румынское гражданство [1, с.208].

Исследование живого права -- это та точка, от которой должна начинаться социология права. Она будет направлена на исследование конкретного, а не абстрактного, ведь наблюдению поддается лишь конкретное. [10, с. 490].

Е. Эрлих, как отмечалось выше, заметно повлиял на формирование социологической науки, то есть он по праву являлся одним из её основоположников, несмотря на то, что термин «социология права» впервые был введён Дионисио Анцилотти в 1892 году. Исходя из признаний самого Эрлиха, известно, что на формирование его взглядов в значительной степени повлияли как место жительства и особенности карьерного пути, так и опыт, и знание правовой культуры Буковины. Особенно повлияло наличие контрастов между локальным законодательством и местными обычаями. Концепция Эрлиха получила именно такое своё название (иногда встречается концепция «свободного права»), потому что для неё характерен особенный подход, свободный подход к правопониманию.

Такие понятия, как «союз», «общность», ещё задолго до появления концепции Е. Эрлиха получили широкое распространение в немецкой литературе. «Общность», «союз сотоварищей по праву» изображались как одна из исконных специфических черт истинно германского права. Начала права, его основу нужно искать в обществах, союзах, объединениях, например, семья, община, государство. «Чтобы понять истоки, развитие и сущность права, следует прежде всего изучить порядок (Ordnung), существующий в союзах. Причина неудач всех предшествующих попыток объяснить право состояла в том, что они исходили от правовых предписаний, а не от этого порядка» [11, с.52]. Подобно тому, как в далеком прошлом право представляло собой порядок, существующий в родах, семьях, домашних общинах, сегодня, по утверждению Е. Эрлиха, его нужно искать в нормах, определяющих внутренний строй союзов, в их уставах, договорах. По мнению учёного, любые социальные союзы (формальные и неформальные, постоянные или переходные) организовываются социальными нормами, которые напрямую отражают природу этих союзов и определяют положение и взаимоотношения членов союзов. Социальные союзы также обычно создают нормы, с помощью которых разрешаются внутренние конфликты и споры.

Эрлих с самого начала, будучи профессиональным юристом, критиковал юридический позитивизм и этатизм с точки зрения социологии права, выступал против того, что юриспруденция всё рассматривает через призму судебной практики, неоднократно подчёркивал, что правоведение слишком много посвящает правовым нормам, хотя для социологии изучение норм само по себе значит совсем мало. Он пишет: «Исследование живого права и есть то, с чего нужно начинать социологию права» [2].

Рассматривая концепцию в полной мере, необходимо обратится к пониманию Эрлихом дефиниции «право». Под правом австрийский ученый понимает нормы "самодействующего порядка общества, вытекающие из непосредственного наблюдения жизни, торговли, обычаев, привычек, из организационных и уставных положений различных союзов. Как признанных законом, так и игнорируемых и даже отрицаемых им" [12, с 537-538].

По мнению Эрлиха, социология права - это отрасль, которая исследует право, опираясь на факты. Развитие права определяется обществом, исследование права должно начинаться с изучения фактов права. Факты он подразделял на четыре типа. К первому типу он относит обычай, на основе которого регулировалась жизнь в самобытных союзах. Новые союзы, в отличие от самобытных, опираются преимущественно не на обычай, а на правовые документы -- договор, закон, конституцию. В общем плане возникновение права из обычая происходит по принципу: "как оно соблюдалось до сих пор, в будущем должно передаваться норме". Второй тип -- господство -- это правовые факты, связывающие правовой статус, а именно совокупность прав и обязанностей, индивида с его социальным статусом. Третий тип -- владение. Владение рассматривается им как фактическая возможность распоряжаться экономически ценными благами. Хозяйственная жизнь предполагает не только хозяйственное владение, но и защиту интересов владельца. Только в том случае, когда владение признано правом, возможно ведение устойчивой хозяйственной деятельности. К четвертому типу, правовое волеизъявление, относятся документальные выражения личной воли индивида: договоры, дарственные, завещания и т.д. Так, например, в рыночной экономике договор является основным средством оформления экономических отношений. Он подчеркивал, что все, в чем заключается общественная потребность, может стать через договорное отношение правовым обязательством, и все, что становится в каждом конкретном случае содержанием договора, обусловливается общественными связями. Эрлих видел то, что даже сейчас не могут понять многие буржуазные авторы, которые всегда стремятся превратить право в чисто судейское право, в основную форму развития правового строя общества. Основной задачей, по его мнению, было раскрыть связь общества и права.

«Взгляд на современную правовую жизнь убедительно демонстрирует, что там господствует не закон, а хозяйственные документы. Право оказывается производным от содержания таких документов. Живое право нужно искать не в параграфах законов, а в брачных договорах, соглашениях о купле-продаже, аренде, кредите, ипотеке, в завещаниях, завещательных поручениях, в уставах союзов и хозяйственных обществ. Оценка значения современных документов для правоведения и юриспруденции является совершенно новой задачей. Мы должны стремиться к тому, чтобы работать с источниками как с частью живого права, чтобы получать из их содержания живое право точно так же, как римляне поступили с их наследственным и договорным правом» [10, с.485-486].

Считая недостаточной позицию исторической школы права, где связь нового права была слишком сильной с формами старого права, учёный старался обнаружить основание права в реальных социальных отношениях. Вышеперечисленные факты права должны рассматриваться в историческом развитии, однако развитие фактов по Эрлиху шло естественным путём. Евгений уделял много внимания законодательству, обычному праву, судебной практике, явлениям хозяйственной жизни крестьян Буковины, собирал обширные фактические и эмпирические материалы, проводил опросы населения, накапливал заключаемые ими договоры, проводил много времени, анализируя их. Изучив огромное количество литературы немецких, австрийских и французских судов, он пришёл к выводу, что в суде отображается лишь часть правовых отношений. Так, Эрлих привлекает к своей концепции суды, считая, что только с помощью её можно оживить судебное производство. Не брать в основу малоподвижные, застывшие во времени предписания, а менять и развивать всё в свободно-живом направлении. «Где суд должен взять норму для решения дела? Любая такая норма основывается прежде всего на внутреннем порядке, установленном в данном союзе, т. е. на тех правовых фактах, которыми обусловлен этот порядок... отношениях господства и владения, договорах, уставах... Все эти правовые факты должны лечь в основу решения такими, какими они сложились в данном союзе до возникновения спора» [7, с.197]. Эрлих не отрицает, что норма для решения спора конечно же может быть найдена в источниках права государственного происхождения. Однако судья, чтобы принять правильное решение по делу, должен найти норму «живого права» и применить её. Можно сказать, что судья становится одним из творцов этого самого «живого права», вместе с тем, он ограничен организационными нормами и общественными потребностями и не может создавать нормы, которых ещё не существует в реальной жизни. Таким образом, «живое право» Эрлиха ведет к обоснованию свободы судейского усмотрения.

Е. Эрлих прослеживает несколько ступеней формирования правовых норм.

Первая ступень- укрепление существующего порядка, характерное для самобытных союзов.

Вторая - образование "новых" союзов, когда ослабевает первоначальный порядок, деятельность судьи уже не может ограничиться имеющимися нормами, решениями и он должен прибегать к их творческому нахождению.

Третья ступень - развитие основ правовых положений через юриспруденцию. Таким образом, правовые положения вырабатываются юристами на основе судебных решений. В развитии права юристов участвуют судьи, ученые, адвокаты, нотариусы.

Последнюю, четвёртую ступень развития права, Е. Эрлих усматривает в легализации права юристов через государство. Он делает вывод, что преимущественная часть всех кодексов происходит из Corpusjuris: "Право юристов старше, чем право, исходящее от государства".

Общественное право состоит из организационных норм, устанавливающих права и обязанности индивидов, а право юристов и право государства состоит из «норм решений», регулирующих рассмотрение споров.

«Нормы решений» вторичны и призваны защищать более фундаментальные организационные нормы, направлены на их реализацию. Правовым ядром выступает общественное право, которое формируется внутри общественных союзов (семья, род, церковь, политические партии, хозяйственные объединения и т.п.). Оно возникает спонтанно, снизу, из гущи народной жизни, по инициативе самого населения, представляет собой тот социальный порядок, который фактически устанавливается внутри союзов, а в дальнейшем постепенно трансформируется в право. Право юристов возникает как практика по защите социального порядка, по созданию и обобщению «норм решений», достаточно чутко реагирующая на изменения, происходящие в обществе.

Право у Эрлиха проявляется в двойном порядке, а именно:

- право первого порядка Е. Эрлих понимал как самодействующий порядок общества, возникающий стихийно-естественно в процессе общественной жизни,

- право второго порядка появляется и функционирует тогда, когда нарушен порядок союза, оно предназначено для урегулирования возникших проблем в обществе, союзах и реализуется судами (государственными, третейскими, дисциплинарными) и другими организациями, решающими задачу урегулирования спорных вопросов.

Итак, если сравнить между собой и немного обобщить, то право второго порядка, являясь противоположностью права первого порядка, не исходит непосредственно из общества, а является результатом деятельности юристов и государства.

Евгений Эрлих считал такие нормы необходимыми по причине того, что никакой порядок союзов не может претендовать на исчерпывающую полноту. Безусловно, во многих случаях можно использовать нормы первого порядка для решения споров, но нередко в связи с непредвиденными обстоятельствами возникает необходимость в выработке нового правила. В случаях, когда стороны не могут использовать общепринятое правило, они обращаются в суд за решением.

Эрлих не исключает возможность для государственного права обрести социальную действенность, стать реальным руководством к действию для субъектов права, иными словами, получить статус живого права [10, с.179]. Во-первых, государственное право не тождественно закону в широком смысле, а «государственные правовые нормы редко отличаются от социальных» [10, с.376], поскольку возникновение и тех, и других обусловлено общественной необходимостью. Эрлих достаточно ясен и последователен в этом вопросе и не отрицает правовой природы (т.е. организационной роли при регламентации социальной жизни) государственных установлений. Он признает: «То, что государство здесь, как и во всем, может многим распорядиться или испортить своим прямым вмешательством и решениями своих ведомств, конечно, бесспорно» [10, с. 397]. Но вчитаемся в следующие слова: «Бесспорно и то, что оно (государство) в состоянии запустить в движение или, наоборот, остановить целое общественное развитие» [10,c. 397].

Юриспруденция на самом деле стала бы заменой для всего комплекса социальных наук, если бы она конструировалась по советам Эрлиха. По меньшей мере она страдала бы от неадекватности, как изучавшиеся Л. И. Петражицким «хромые» теории [6, с.99]. Регулярные тенденции в социальной жизни базируются на сходствах в условиях, на имитации или на социальном принуждении. Социальное принуждение обычно выражается через существование норм поведения, поддержанных специфическими санкциями; и среди таких правил в современном обществе правовые нормы занимают первостепенное место.

Возникшая в Европе школа свободного права нашла многочисленных последователей в США, где прецедентная правовая система и широкое распространение прикладной социологии создавали благоприятные условия для ее развития. Е. Эрлих считается также родоначальником данного движения. Несмотря на различия в теоретических обоснованиях приверженцев направления "свободного права", их основной идеей является положение о том, что правовые нормы законодателя не могут предусмотреть всех случаев, происходящих в жизни. "Желание все право какого-нибудь времени или народа поместить в параграфы законодательного уложения, - писал Е. Эрлих, - приблизительно так же разумно, как если бы поток попытаться заключить в пруд: то, что из этого выйдет, больше не будет потоком, а мертвой водой; многое же из него и вовсе не найдет места там" [11, с.107]. В связи с этим и как уже отмечалось выше, учёный проявлял большой интерес к роли судей в их практической деятельности.

Проблемой как нынешнего законодательства, так и прошлого являются "пробелы" в праве, и они неизбежны. Перед судьей встает проблема, как ее называл Е. Эрлих, "свободного нахождения права". Судья не может уклониться от "нахождения права", правотворчества, так как реальные коллизии, жизненные проблемы настоятельно требуют правового урегулирования. Как результат, Эрлих провозглашает принцип свободного нахождения права как единственно правильный метод его применения, подчеркивая при этом, что правовые уложения лишь по видимости содержат норму решения вопроса, фактически же они указывают судье на самостоятельный поиск соответствующей правовой нормы. Он также обращал внимание на то, что никакая теория, никакие кодексы не могут воспрепятствовать изменению общественных явлений, а поэтому должны появляться новые правовые факты и нормы решения. Практически только суд во всей системе устройства юстиции способен успевать соответствовать "вызовам" времени, поскольку судебная практика развивается быстрее чем закон.

Е. Эрлих не считал, что "свободное нахождение права" есть сугубо произвольное действие судьи. Во-первых, потому что он пользовался им лишь в тех случаях, когда требовалось восполнить пробел в праве. [8, с.110]. Во-вторых, если судья отклоняется от нормы закона, то он ограничивается социальным порядком, а именно «живым правом», которые должно было быть усовершенствовано с помощью своего личного толкования. Решение отдельных случаев по усмотрению судьи, свобода такого решения ограничена постольку, поскольку он обязан подчиняться нормам и правилам реального порядка, который установлен в обществе.

Деятельность людей, задействованных в процессе судопроизводства, в понимании учёного, можно сравнить с действием механизма социального контроля, который обеспечивает обратное воздействие правовых предписаний на явления в обществе. То есть, человек, работающий в данной сфере, будь то юрист или судья, должен уделять немалое внимание усвоению знаний о действующих силах в обществе. Как следствие, можно в очередной раз убедиться в том, что социология права занимает одну из главенствующих ролей в системе наук о праве.

Особое внимание в концепции "свободного права" Е. Эрлих уделил личности и профессиональной подготовке судьи. Настоящим судьей, полагал он, будет лишь тот, кто не только обладает острым взглядом "на сущность общественных явлений и в достаточной степени воспринимает потребности настоящего, но и понимает сущность исторического развития права. Только тот, "кто как хозяин владеет преданною мудростью столетий, призван идти путем справедливости"[11, c.119]. Кроме того, "нельзя устранить тот факт, что лица, призванные к применению права, как дети своего народа и своего времени будут применять право в интересах их народа и их времени, которое есть и их интересы…" [11, с.119].

Подходя к заключению, хочется обобщить и выделить основные выводы :законы (государственное право) составляют самый верхний слой социального порядка, поэтому нередко не отражают реальной жизни.

«Живое право» - совокупность таких норм, которые отвечают насущным потребностям людей и не отторгаются ни одним из трех видов права. Непосредственным источником «живого права» является правовой факт, то есть такой факт жизни, с которым сознание человека связывает возникновение юридических отношений (обычай; господство; владение; волеизъявление). Основная роль в нахождении норм «живого права» отводится не законодателю, а судье в процессе рассмотрения им конкретных юридических случаев. Судья, чтобы принять правильное решение по делу, должен найти норму «живого права» и применить ее.

Таким образом, судья по сути дела становится одним из творцов «живого права». Вместе с тем, судья ограничен организационными нормами и общественными потребностями и не может создавать нормы, которых еще нет в самой жизни.

Задачей эрлиховской социологии права не является предоставление судье материала для заполнения пробелов в законодательстве; как показано выше, мыслитель уверен, что судья не должен вставать на место законодателя, а факты не могут заменить недостающих слов. Социология права позволяет найти конкретное правило, уравновешивающее конкретные интересы в данном деле, применительно к тому общему балансу интересов, который защищается правовым порядком [1, c.190].

Жизнь и поведение людей, согласно Эрлиху, гораздо больше управляются логикой развития сообщества, нежели нормами права. Изучаемое право - это всего лишь совокупность правовых норм, на основе которых судья может принять решение. В жизни же действует право другого типа, гораздо более широкое, чем норма. Центр тяжести развития права Эрлих видел не в законодательстве, а в самом обществе. Ученый пришел к выводу о социальном характере права, а любое правоведение, считал он, может быть только социологией права [9].

Литература

правовой эрлих социальный

1. Ehrlich E. Freie Recht findung und freie Rechts wissenschaft.

2. Ehrlich E. Grundlegung der Soziologie des Rechts. Mьnchen; Leipzig, 1913. S. 33 usw., 314, 380, 9 usw., 17 usw

3. Mikhail Antonov, History of Schism: the Debates between Hans Kelsen and Eugen Ehrlich

4. Rehbinder M. Eugen Ehrlich als Rechtslehrer

5. The Austrian Mind: An Intellectual and Social History, 1848--1938

6. Введение в изучение права и нравственности: Основы эмоциональной психологии / Проф. Л.И. Петражицкий. - 3-еизд. -Санкт-Петербург:Тип. Ю.Н. Эрлих, 1908. -265 с.

7. История политических и правовых учений : краткий курс лекций / И.Ф. Мачин. - 4-е изд., перераб. И доп. - М: Издательство Юрайт, 2014. - 218 с.

8. Карбонье, Жан. Юридическая социология / Жан Карбонье; Пер. [с фр.] и вступ. ст. [с. 5-26] В. А. Туманова. - М. : Прогресс, 1986. - 351 с.

9. Касьянов В.В., Нечипуренко В.Н. Социология нрава. Ростов н/Д: Феникс, 2001. URL: gumer.info/bibliotek_Buks/Pravo/kas/02.php (дата обращения: 27.11.2019)

10. Пер. с нем. М.В. Антонова; Под ред. В.Г. Графского, Ю.И. Гревцова. -- СПб.: Университетский издательский консорциум, 2011. -- 704 с

11. Свободное право" в буржуазной юриспруденции. Критика концепции Е. Эрлиха / Марчук В.П. - Киев: Вищашк., 1977. - 167 c.

12. Учебное пособие / Ю.В. Тихонравов . - М.: Вестник, 1997. - 608 с.

Размещено на Allbest.ru