Правовой статус адвоката

Размещено на http://www.allbest.ru/

Министерство науки и высшего образования Российской Федерации

Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования

"Тульский государственный университет"

Институт права и управления

Кафедра правосудия и правоохранительной деятельности

Курсовая работа

Правовой статус адвоката

Демина Д.И.

Тула 2019 г.

Содержание

Введение

1. Теоретические и правовые основы адвокатской деятельности

1.1 Понятие и направления адвокатской деятельности

1.2 Полномочия и обязанности адвоката

1.3 Приобретение, приостановление и прекращение статуса адвоката

2. Значение качеств личности адвоката при осуществлении профессиональной деятельности

2.1 Основные принципы адвокатской профессии: компетентность, честность и добросовестность

2.2 Этико-профессиональная ответственность адвоката

3. Пробелы законодательства в сфере адвокатуры в Российской Федерации и пути их совершенствования

3.1 Адвокатский ордер и его необходимость

3.2 Актуальные проблемы деятельности адвоката в гражданском и арбитражном процессе

Заключение

Список источников и литературы

Введение

Конституция Российской Федерации в качестве одной из основополагающих гарантий прав и свобод человека закрепила право на получение квалифицированной юридической помощи.

Адвокатская деятельность имеет все основания позиционироваться как основной элемент в механизме реализации конституционного права граждан России на обеспечение их квалифицированной юридической помощью.

Деятельность адвокатов в РФ регулируется Федеральным законом от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации". Согласно пункту 1 статьи 1 указанного закона, адвокатской деятельностью является квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката, физическим и юридическим лицам (доверителям) в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию. адвокат законодательство компетентность

Актуальность темы исследования определяется необходимостью изучения правового статуса адвоката и международных стандартов его деятельности с позиций современности, т.к. данная сфера постоянно претерпевает изменения, теория адвокатуры недостаточно изучена.

Объект исследования: правовой статус адвоката как комплекс правовых норм, устанавливающих права и обязанности адвоката в различных сферах процессуального производства.

Предмет исследования: законодательство о правовом статусе адвоката, порядок его приобретения, характеристика прав и обязанностей.

Цель исследования: комплексное исследование гражданско-правовых аспектов правового статуса адвоката.

Задачи исследования:

-изучить понятие и направления адвокатской деятельности;

-изложить полномочия, права и обязанности адвоката;

-рассмотреть этапы приобретения статуса адвоката;

-исследовать вопросы приостановления и прекращения статуса адвоката;

-рассмотреть профессиональные качества адвоката, а также проблемы защищенности адвокатов и членов их семей от преступных посягательств.

Методологическая основа исследования: логико-юридический анализ законодательства, исторический и сравнительно-правовой метод, обобщения практики адвокатской деятельности и др.

Нормативную правовую базу исследования составили: международные правовые акты, Конституция РФ, федеральные законы, нормативно-правовые акты Правительства РФ и федеральных органов исполнительной власти, законы и иные нормативные правовые акты субъектов РФ, Кодекс профессиональной этики адвокатов, другие нормативно-правовые акты, утвержденные ФПА, об адвокатской деятельности и адвокатуре.

Структура курсовой работы подчинена логике решения поставленных задач и отражает специфику материала: работа состоит из введения, двух глав, заключения и списка использованных источников.

1. Теоретические и правовые основы адвокатской деятельности

1.1 Понятие и направления адвокатской деятельности

В соответствии с ч.1 ст.1 Федерального закона от 31.05. 2002 N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", адвокатской деятельностью является квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, физическим и юридическим лицам в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию.

Многосторонняя адвокатская деятельность осуществляется в следующих направлениях:

· составление заявлений, жалоб и других документов юридического характера;

· консультации, разъяснения, устные и письменные справки по юридическим вопросам;

· представительство по гражданским делам в судах общей юрисдикции;

· защита и представительство в арбитражном процессе;

· представительство по делам об административных правонарушениях;

· участие в качестве защитника обвиняемого или подозреваемого либо в качестве представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика по уголовным делам;

· участие в качестве представителя стороны в Конституционном Суде РФ, конституционных и уставных судах субъектов Федерации. Чайка Ю. Министерство юстиции в системе российской государственности //Рос. юстиция.- 2002.- № 9.-С.2-7

Составление документов юридического характера, консультации и справки по юридическим вопросам как самостоятельное направление адвокатской деятельности предполагает такие случаи, когда обращение граждан и организаций в юридическую консультацию носит разовый характер и предметом соглашения является совершенно определенное профессиональное действие.

Сущность второго направления адвокатской деятельности - представительство по гражданским и арбитражным делам раскрывается в гражданском процессуальном и арбитражном процессуальном законодательстве. Согласно ст. 48-54 ГПК граждане и юридические лица могут вести гражданские дела в суде лично или через представителей, в том числе и в первую очередь через адвокатов. Полномочие на ведение дела в суде дает представителю право на совершение от имени представляемого - гражданского истца или гражданского ответчика - всех профессиональных действий, кроме передачи дела в третейский суди иных процессуальных действий, исчерпывающий перечень которых содержится в ст. 54 ГПК. Полномочия на совершение действий должно быть специально оговорено в доверенности, выданной представляемым лицом. Чувилев А.А. Правоохранительные органы: Учебное пособие. - М.: Юриспруденция, 2000.-176 с. По аналогичным правилам осуществляется представительство и в арбитражном процессе.

Согласно ст. 25.5 КоАП для оказания юридической помощи лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в производстве может участвовать защитник, а для оказания юридической помощи потерпевшему - представитель. В качестве защитника или представителя может быть допущен адвокат. Защитник и представитель допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола о таком правонарушении, а в случае задержания лица - с момента административного задержания.

Участие в качестве защитника или представителя в уголовном процессе как самостоятельное направление адвокатской деятельности основывается на следующих законоположениях: согласно ч. 2 ст. 48 Конституции РФ каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения. Конституционный Суд РФ толкует это право расширительно, признавая за гражданином право пользоваться помощью защитника во всех случаях, когда его права существенно затрагиваются или могут быть существенно затронуты действиями и мерами, связанными с уголовным преследованием, даже если эти меры предприняты и действия совершены ещё до формального объявления подозреваемому протокола о его задержании либо постановления о применении меры пресечения в виде заключения под стражу. Правоохранительные органы Российской Федерации учебник для юридич. вузов под ред. В.П. Божьева.-М.:Спарк, 2004.

Защитник подозреваемого, обвиняемого по уголовному делу обязан использовать все указанные в законе средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, оправдывающих подзащитного, смягчающего его ответственность, и оказывать ему необходимую юридическую помощь.

Согласно ст. 53 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации" в конституционном судопроизводстве представителями сторон наряду с другими лицами могут быть также адвокаты. Причем каждая из сторон может иметь до трех представителей.

1.2 Полномочия и обязанности адвоката

Полномочия адвоката, участвующего в качестве представителя доверителя, представителя защитника, регламентируются соответствующим процессуальным законодательством Российской Федерации.

В основном адвокат действует на основании доверенности, в некоторых случаях может потребоваться ордер, выдаваемый соответствующим адвокатским образованием.

Адвокат имеет следующие права:

-Собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы;

-Опрашивать с их согласия лиц, предположительно имеющих отношение или информацию по делу;

-Беспрепятственно встречаться со своим доверителем наедине, в условиях, обеспечивающих конфиденциальность (в том числе в период его содержания под стражей), без ограничения числа свиданий и их продолжительности;

-Собирать и представлять доказательства (предметы и документы);

-Привлекать специалистов;

-Присутствовать при предъявлении обвинения и на допросах;

-Знакомится с материалами дела и снимать с них копии;

-Участвовать в процессуальных действиях, заявлять ходатайства и отводы;

-Подавать жалобы;

- Совершать иные действия, не противоречащие законодательству Российской Федерации. Федеральный закон от 31.05.2002 N 63-ФЗ. (ред. от 23.07.2008) "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"

Адвокат не вправе:

· Разглашать сведения сообщённые ему тем, чьи интересы он представляет.

· Адвоката нельзя допрашивать в качестве свидетеля по тому делу, в котором он участвует.

· Уголовное дело против адвоката может возбудить только начальник следственного управления следственного комитета по субъекту федерации.

· Принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случае, если оно имеет заведомо незаконный характер.

· Принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случаях, если он:

имеет самостоятельный интерес по делу, состоит в родственных или семейных отношениях с лицом, принимающим или принимавшим участие в расследовании, участвовал в деле в качестве стороны обвинения, или потерпевшим, а также свидетелем.

· Занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя.

· делать публичные заявления о доказанности вины доверителя, если тот её отрицает. Котов Б.А. Юридический справочник Прокуратура и суды.- М.: Приор, 2007.

· Если адвокат согласился защищать подозреваемого, обвиняемого по уголовному делу, то этот адвокат не может отказаться от принятой на себя защиты. Человек, пользующийся помощью адвоката может от него отказаться или его заменить. Один адвокат может защищать несколько лиц (этого нельзя делать, если: в интересах этих лиц имеются противоречия), несколько адвокатов могут защищать одного человека.

· Негласное сотрудничество адвоката с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, запрещается. Правоохранительные органы России учебник для вузов под ред. В.П. Божьева.- М.: Высш. образование, 2006.

Адвокат обязан:

1) честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами;

2) исполнять требования закона об обязательном участии адвоката в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда;

3) постоянно совершенствовать свои знания и повышать свою квалификацию;

4) соблюдать кодекс профессиональной этики адвоката и исполнять решения органов адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации, принятые в пределах их компетенции;

5) ежемесячно отчислять средства на общие нужды адвокатской палаты в порядке и в размерах определённых таким образованием;

6) осуществлять страхование риска своей профессиональной имущественной ответственности.

За неисполнение либо ненадлежащее исполнение своих профессиональных обязанностей адвокат несет ответственность, предусмотренную Федеральным законом "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации".

1.3 Приобретение, приостановление и прекращение статуса адвоката

Адвокатом в России может быть лицо, имеющее высшее юридическое образование полученное в учебном заведении имеющее государственную аккредитацию либо имеющий учёную степень кандидата или доктора юридических наук и в любом случае стаж работы по юридической специальности не менее 2 лет либо пройти стажировку в адвокатском образовании 1-2 года.

Двухлетний стаж засчитывается на государственных должностях, в т.ч. судьи, помощником адвоката, нотариусом, преподавателем юридических дисциплин в Вузе. Кучерена А.Г. Научно-практический комментарий к Федеральному Закону "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации". Издательство: Деловой двор, 2009 - 248 с. Если высшее юридическое является впервые полученным высшим образованием, стаж работы исчисляется с момента окончания образовательного учреждения.

Не вправе работать адвокатом: недееспособные, ограниченно дееспособные, имеющие непогашенную или неснятую судимость за умышленное преступление.

Претендент представляет в квалификационную комиссию: заявление, копию документа, удостоверяющего его личность, анкету, содержащую биографические сведения, копию трудовой книжки или иной документ, подтверждающий стаж работы по юридической специальности, копию документа, подтверждающего высшее юридическое образование либо наличие ученой степени по юридической специальности.

Квалификационная комиссия при необходимости организует в течение двух месяцев проверку достоверности документов и сведений, представленных претендентом. После завершения проверки квалификационная комиссия принимает решение о допуске претендента к квалификационному экзамену.

Решение об отказе в допуске претендента к квалификационному экзамену может быть принято только по основаниям, указанным в Федеральном законе "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации". Решение может быть обжаловано в суд.

Квалификационный экзамен состоит из письменных ответов на вопросы (тестирование) и устного собеседования. Претендент, не сдавший квалификационного экзамена, допускается к повторной процедуре сдачи квалификационного не ранее чем через год. Колоколов Н.А., Павликов С.Г., Сачков А.Н. Мировая юстиция. Учеб. Пособие М.: Юнити, 2008

Квалификационная комиссия в трехмесячный срок со дня подачи претендентом заявления о присвоении ему статуса адвоката принимает решение о присвоении либо об отказе в присвоении претенденту статуса адвоката. Федеральный закон от 31.05.2002 N 63-ФЗ. (ред. от 23.07.2008) "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" Статус адвоката присваивается претенденту на неопределенный срок и не ограничивается определенным возрастом адвоката.

Со дня принятия присяги претендент получает статус адвоката и становится членом адвокатской палаты. Кучерена А.Г. Научно-практический комментарий к Федеральному Закону "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации". Издательство: Деловой двор, 2009 - 248 с.

Статус адвоката приостанавливается по следующим основаниям:

1) избрание адвоката в орган государственной власти или орган местного самоуправления на период работы на постоянной основе;

2) неспособность адвоката более шести месяцев исполнять свои профессиональные обязанности;

3) призыв адвоката на военную службу;

4) признание адвоката безвестно отсутствующим в установленном федеральным законом порядке.

Решение о приостановлении статуса адвоката принимает совет адвокатской палаты того субъекта Российской Федерации, в региональный реестр которого внесены сведения об этом адвокате.

Решение совета адвокатской палаты о приостановлении статуса адвоката или об отказе в возобновлении статуса адвоката может быть обжаловано в суд.

Статус адвоката прекращается советом адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, в региональный реестр которого внесены сведения об адвокате, по следующим основаниям:

1) подача адвокатом заявления о прекращении статуса адвоката в совет адвокатской палаты;

2) вступление в законную силу решения суда о признании адвоката недееспособным или ограниченно дееспособным;

3) смерть адвоката или вступление в законную силу решения суда об объявлении его умершим;

4) вступление в законную силу приговора суда о признании адвоката виновным в совершении умышленного преступления;

5) выявление обстоятельств, предусмотренных пунктом 2 статьи 9 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации";

6) нарушение положений пункта 3.1 статьи 16 Федерального закона. Чайка Ю. За единое правовое пространство //Рос. юстиция.- 2004.- № 2.-С.2-7

Статус адвоката может быть прекращен по решению совета адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, в региональный реестр которого внесены сведения об адвокате, на основании заключения квалификационной комиссии при:

1) неисполнении или ненадлежащем исполнении адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем;

2) нарушении адвокатом норм кодекса профессиональной этики адвоката;

3) неисполнении или ненадлежащем исполнении адвокатом решений органов адвокатской палаты, принятых в пределах их компетенции;

4) установлении недостоверности сведений, представленных в квалификационную комиссию;

5) отсутствии в адвокатской палате в течение четырех месяцев.

Вмешательство в адвокатскую деятельность, осуществляемую в соответствии с законодательством, либо препятствование этой деятельности каким бы то ни было образом запрещаются.

Уголовное дело против адвоката может возбудить только начальник следственного управления следственного комитета по субъекту федерации. Дмитриев Ю.А., Шапкин М.А. Правоохранительные органы: учеб. пособие для студентов сред. проф. учеб. заведений. - М.: Мастерство, 2002.

Адвокат осуществляет в соответствии с федеральным законом страхование риска своей профессиональной имущественной ответственности за нарушение условий заключенного с доверителем соглашения об оказании юридической помощи.

2. Значение качеств личности адвоката при осуществлении профессиональной деятельности

2.1 Основные принципы адвокатской профессии: компетентность, честность и добросовестность

В России по данным Федеральной палаты адвокатов числится более 68 тыс. действующих адвокатов, т.е. по одному адвокату на 2,1 тыс. человек населения.

На первом Всероссийском съезде адвокатов России 31 января 2003 г. был принят Кодекс профессиональной этики адвоката. На последующих съездах адвокатов в Кодекс вносились изменения (08.04.2005, 05.04.2007, 22.04.2013, 22.04.2015, 20.04.2017). Важнейшими этическими категориями были признаны честь и достоинство, соблюдение которых сохраняется при любых обстоятельствах. Достоинство - это общественно-нравственная категория, которая дает нравственную оценку поступкам и действиям личности, исходя из потребностей, как самого человека, так и общества.

Честь как морально-нравственная категория определяет репутацию, как самого человека, так и социальной группы, корпорации, к которым он принадлежит. Кодекс профессиональной этики адвоката гласит, что адвокат обязан сохранять честь и достоинство, в том числе вне профессиональной деятельности.

Законность в поступках и действиях - первое правило для адвоката. В статье 10 Кодекса профессиональной этики адвоката четко установлено, что "закон и нравственность в профессии адвоката выше воли доверителя". Подчеркивается, что адвокат не может нарушить закон, даже в угоду потребностей подзащитного.

Профессионализм адвоката заключается в том, чтобы разрозненную, субъективную информацию представить как единое целое, позволяющее принять судебное решение в пользу доверителя.

26 сентября 2016 г. Совет Федеральной палаты адвокатов принял Правила поведения адвокатов в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет". Правила поведения адвокатов в телекоммуникационной сети "Интернет" // URL: http:// fparf.ru/documents/council_documents/council_recommendatio%01/28316 В Правилах отмечается, что выступление в Сети приравнивается к публичному высказыванию и адвокат несет личную ответственность за персональное мнение, т.е. не представляет точку зрения адвокатского сообщества.

Тема этики и этических норм имела место в "деле Соколова". Дело приняло широкий резонанс. В 2016 г. адвокат А.С. Соколов сделал репост статьи А. Гутина в сети "Фейсбук". Статьей поделись 11 тыс. подписчиков, прочитали более 42 тыс. пользователей сети. Публикация отражала факты о дорогах Самарской области, однако изобиловала ненормативной лексикой. Поскольку на личной странице Соколова значилось, что он - адвокат и занимается адвокатской практикой, Совет Палаты адвокатов Самарской области вынес Соколову дисциплинарное замечание. Р.Г. Мельниченко, рассмотрев вывод Совета по дисциплинарному делу, пришел к выводу, что это - одно из первых дел, когда Совет защитил право адвокатов на высказывание в социальных сетях. В то же время Совет сделал важную оговорку: "адвокату запрещено высказываться и проявлять одобрение к высказываниям, облеченным в нецензурную форму". Мельниченко Р.Г. Этическо-правовое регулирование поведения адвокатов в социальных сетях // Адвокатская практика. 2017. № 1. С. 15--20

Осознание значимости таких категорий, как честь, совесть, корпоративная этика, позволяют адвокату сохранить репутацию.

2.2 Этико-профессиональная ответственность адвоката

Кодекс профессиональной этики адвоката совершенно уместно еще раз подчеркивает, что адвокаты при всех обстоятельствах должны сохранять честь и достоинство, присущие их профессии, а также, что адвокат обязан соблюдать сложившиеся в адвокатуре обычаи и традиции, соответствующие общим принципам нравственности в обществе.

Осуществление адвокатом иной деятельности не должно порочить честь и достоинство адвоката или наносить ущерб авторитету адвокатуры. К адвокатам следует предъявлять самые высокие требования с точки зрения соблюдения профессиональной этики и стандартов поведения. Барщевский М.Ю. Адвокатская этика. - М.: Профобразование, 2000. - С 5.

Возражая против действий судей и других участников процесса, адвокат должен делать это в корректной форме и в соответствии с законом. Показательным примером является решение Совета Адвокатской палаты г. Москвы от 12 августа 2004 г. № 36, которым был прекращен статус адвоката за умышленное нарушение ст. 12 Кодекса. Вестник Адвокатской палаты г. Москвы. - 2004. - Вып. № 9 (11). - С. 9-12.

Несколько пунктов ст. 15 Кодекса посвящены правилам взаимоотношений между адвокатами:

"1. Адвокат строит свои отношения с другими адвокатами на основе взаимного уважения и соблюдения их профессиональных прав.

2. Адвокат должен воздерживаться от: 1) употребления выражений, умаляющих честь, достоинство или деловую репутацию другого адвоката; 2) использования в беседах с лицами, обратившимися за оказанием юридической помощи, и с доверителями выражений, порочащих другого адвоката, а также критики правильности действий и консультаций адвоката, ранее оказывавшего юридическую помощь этим лицам; 3) обсуждения с лицами, обратившимися за оказанием юридической помощи, и с доверителями обоснованности гонорара, взимаемого другими адвокатами.

3. Адвокат не вправе склонять лицо, пришедшее в адвокатское образование, к другому адвокату, к заключению соглашения о предоставлении юридической помощи между собой и этим лицом.

4. Адвокат обязан уведомить Совет о принятии поручения на ведение дела против другого адвоката в связи с профессиональной деятельностью последнего. Если адвокат принимает поручение на представление доверителя в споре с другим адвокатом, он должен сообщить об этом коллеге и при соблюдении интересов доверителя предложить окончить спор миром.

5. Отношения между адвокатами не должны влиять на защиту интересов участвующих в деле сторон".

В этих положениях был сделал ряд уточняющих по сравнению с первой редакцией Кодекса изменений. К сожалению, эти изменения не сделали правила взаимоотношений между адвокатами более четкими и обязательными. Так, в п. 2 слова "Адвокат воздерживается от" заменили на слова "Адвокат должен воздерживаться от". Представляется, что такая замена не устранила неконкретность и необязательность воздержания.

Выше была затронута только часть положений Кодекса. Но в них сосредоточены нормы, представляющие собой нравственную основу деятельности всех без исключения адвокатов. Учитывая законодательно закрепленное требование неукоснительного следования требованиям Кодекса, этим зачастую пользуются процессуальные оппоненты адвокатов, пытаясь различными способами, уличая последних в нарушении этических норм, исключить из производства по делу занимающего принципиальную позицию адвоката.

В этой связи примечателен следующий случай: "В адвокатскую палату Красноярского края поступило представление начальника Управления Министерства юстиции РФ по Красноярскому краю И.В. Астаниной, в котором указано, что в их адрес 14.01.2010 года поступило обращение из Главного следственного управления при ГУВД КК, в производстве которого находится уголовное дело по обвинению гр. Жигарева А.В. по ч.3 ст. 161 УК РФ. В обращении указано, что защиту прав обвиняемого Жигарева А.В. на основании соглашения осуществляет адвокат Мартыненко А.В. Однако, адвокат Погорелов И.Е., не поставив в известность ни следователя, ни адвоката Мартыненко А.В., 04.12.2009 года, предъявив ордер № 520 от 02.12.2009 г., основанием выдачи которого указано "соглашение", вызвал Жигарева А.В. в следственный кабинет ИВС ГУВД КК, где беседовал с ним, склоняя при этом к незаконным действиям в интересах третьих лиц, т.е. действовал как частное лицо". Заключение квалификационной комиссия Адвокатской палаты Красноярского края 11 марта 2010 года. - http://krasadvpalata.ru/ ?newsadv&id=795.

Следует отметить, что подобные жалобы на адвокатов сотрудников правоохранительных органов как правило не находят своего подтверждения, поскольку, как указано выше, преследуют целью исключить из производства по делу принципиального защитника.

Принимая во внимание, что требование обязательного соблюдения Кодекса профессиональной этики адвоката закреплено в законе, можно сделать вывод, что этический кодекс фактически является неотъемлемой частью закона. Подводя итог сказанному, можно утверждать, что наряду с такими традиционными источниками права, как закон и иные нормативно-правовые акты, сегодня можно выделить и новые, нетрадиционные источники, такие, как "этические кодексы". Последних становится все больше: приняты Кодекс судейской этики, Кодекса этики прокурорского работника Российской Федерации, Кодекс этики аудиторов России, Кодекс этики членов института профессиональных бухгалтеров и другие. В то же время появление в последние годы такого большого количества этических кодексов подчеркивает, вне всяких сомнений, особую значимость этического регулирования профессиональной юридической деятельности.

3. Пробелы законодательства в сфере адвокатуры в Российской Федерации и пути их совершенствования

3.1 Адвокатский ордер и его необходимость

Как реагировать на отсутствие ордера у адвоката, представляющего одну из сторон по гражданскому делу?

Материальные и процессуальные нормы Согласно п. 1 ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 г. №63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (далее - Закон об адвокатуре), полномочия адвоката, участвующего в качестве представителя доверителя в конституционном, гражданском и административном судопроизводстве, а также в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве и производстве по делам об административных правонарушениях, регламентируются соответствующим процессуальным законодательством Российской Федерации. Там же, в п. 2, указано, что в случаях, предусмотренных федеральным законом, адвокат должен иметь ордер на исполнение поручения, выдаваемый соответствующим адвокатским образованием. Форма ордера утверждается федеральным органом юстиции. В иных случаях адвокат представляет доверителя на основании доверенности.

Таким образом, Закон об адвокатуре не должен регулировать положения об удостоверении полномочий адвоката, вступающего в тот или иной процесс. Поэтому законодатель отправляет выяснение данного вопроса к соответствующему процессуальному закону. При этом Закон об адвокатуре указывает на необходимость иметь ордер на исполнение поручения исключительно в случаях, прямо указанных в законе, а там, где нет императивного указания закона, полномочия адвоката подтверждаются доверенностью. Данный постулат важен, чтобы исключить всякие рассуждения на предмет того, что адвокат во всех случаях исполнения поручения обязан иметь ордер. Такое утверждение не выдерживает критики по следующим причинам. Право на выступление в суде При анализе ст. 53 ГПК РФ, именуемой "Оформление полномочий представителя", сразу обращает на себя внимание п. 1, согласно которому полномочия представителя должны быть выражены в доверенности, выданной и оформленной в соответствии с законом. И только в п. 5 указанной статьи закреплено, что право адвоката на выступление в суде в качестве представителя удостоверяется ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием.

Таким образом, наблюдается коллизия двух положений: представительство должно оформляться доверенностью; право адвоката на выступление в процессе в качестве представителя удостоверяется ордером. Из текста указанных норм следует, что если адвокат вступает в процесс на основании ордера, то специальное оформление его полномочий не требуется. Важно отметить, что ордер на исполнение поручения удостоверяет право только на осуществление общих процессуальных полномочий представителя. А если буквально - то только на выступление в суде.

Очевидно следующее: данное право не дает возможности адвокату представить от своего имени какое-либо письменное заявление, объяснение, ходатайство, мировое соглашение, жалобу. Исключение из этого правила законодатель допускает только в одной ситуации. Если адвокат назначается судом в соответствии со ст. 50 ГПК РФ (например, в случае отсутствия представителя у ответчика, место жительства которого неизвестно).

Соответствующее разъяснение дано Верховным Судом РФ (см. п. 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2003 г. №23 "О судебном решении"). Буквальное понимание текста закона о допуске адвоката в гражданский процесс только на основании ордера приводит к утверждению, что его представительство, скорее всего, не будет эффективным. Для того чтобы обладать всем арсеналом полномочий, адвокат вынужден требовать от своего доверителя постоянного присутствия в судебном процессе (последний должен, например, вовремя поддержать и подписать тот или иной процессуальный документ).

Однако такое присутствие может оказаться весьма затратным мероприятием, особенно если судебный процесс идет в другом регионе. В этом случае наиболее эффективным представляется оформление полномочий адвоката (включая процессуальные) путем выдачи ему доверенности, в которой содержались бы не только общие процессуальные полномочия, но и специальные, которые прямо оговорены в ст. 54 ГПК РФ. В силу прямого указания ст. 54 ГПК РФ, специальные полномочия, т.е. подписание искового заявления, предъявление его в суд, предъявление встречного иска, полный или частичный отказ от исковых требований, уменьшение их размера, признание иска, изменение предмета или основания иска, заключение мирового соглашения, обжалование судебного постановления и еще ряд других, могут быть оговорены только в доверенности. Их оформление с помощью ордера адвоката невозможно. Получается, если вторить утверждениям сторонников допуска адвоката в любой процесс исключительно на основании ордера: адвокат, вступая в гражданский процесс, должен представить суду ордер адвоката и доверенность со специальными полномочиями только для того, чтобы подтвердить свой статус?

В данном имеется классический пример конкуренции норм, где п. 5 ст. 53 ГПК РФ является общей нормой по отношении к специальной - ст. 54 ГПК РФ. При конкуренции общей нормы со специальной применению подлежит последняя.

О необходимости оформления адвокатом специальных полномочий, предусмотренных ст. 54 ГПК РФ, посредством выдачи доверенности указано в ответе на вопрос 15 "Обзора законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за третий квартал 2003 года (по гражданским делам)" (утв. постановлениями Президиума ВС РФ от 3 и 24 декабря 2003 г.), а также в ответе на вопрос 15 "Ответов Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации на вопросы судов по применению норм Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации" (утв. Президиумом ВС РФ 24 марта 2004 г.). Еще одним примером служит "Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3", утвержденный Президиумом ВС РФ 25 ноября 2015 г. Так, в ответе на вопрос 16 - "какими документами подтверждаются статус и полномочия адвоката, участвующего в качестве представителя по административному делу?" - Верховный Суд РФ указал следующее: "В силу п. 2 ст. 6 Закона об адвокатуре в случаях, предусмотренных федеральным законом, адвокат должен иметь ордер на исполнение поручения, выдаваемый соответствующим адвокатским образованием. В иных случаях адвокат представляет доверителя на основании доверенности. Согласно п. 3 ст. 15 Закона об адвокатуре удостоверение адвоката является единственным документом, подтверждающим статус адвоката. Исходя из изложенного, полномочия адвоката в административном процессе подтверждаются доверенностью на представление интересов доверителя, а его статус - соответствующим удостоверением".

Представляется что, один ордер лишает суд возможности учитывать весь объем полномочий, предоставленных адвокату, это относится и к судам общей юрисдикции, и к арбитражным судам. По этой причине, в законодательстве следует установить, что адвокат представляет в суд доверенность, и это позволит исключить из обязанностей адвоката предоставление в суд ордера на исполнение поручения.

3.2 Актуальные проблемы деятельности адвоката в гражданском и арбитражном процессе

Деятельности адвоката в гражданском судопроизводстве присущи многие особенности, обусловленные организационно-правовым и процессуально-правовым положением адвоката. Организационно-правовые особенности обусловлены положением адвоката как члена адвокатского образования, а процессуально-правовые - его статусом как субъекта, участника процесса.

Вопрос, требующий внимания, связан с оплатой услуг адвоката, участвующего в гражданском и арбитражном процессе. В соответствии со статьей 50 ГПК РФ суд назначает адвоката в качестве представителя в случае отсутствия представителя у ответчика, место жительства которого неизвестно, а также в других предусмотренных федеральным законом случаях. Поскольку расходы на оплату услуг представителя являются убытками лица, в пользу которого вынесено судебное решение, адвокат в интересах доверителя вправе претендовать на возмещение таких убытков, даже если доверитель фактически их не произвел, а лишь должен будет произвести Шаров Г.К. Юридические консультации и бесплатная юридическая помощь / Г.К. Шаров // Адвокат. - 2004. - №11. - С. 45- 57(ст. 15 ГК РФ).

Представителям, назначаемым судом в гражданском судопроизводстве, возмещаются расходы в соответствии со статьей 100 ГПК РФ, которая устанавливает, что стороне, в пользу которой состоялось решение суда, суд присуждает с другой стороны расходы на оплату услуг представителя. Арбитражный процессуальный кодекс РФ закрепляет в статье 110 такое же правило возмещения расходов, но при этом в АПК РФ не предусмотрена норма, регулирующая назначение адвоката в случае отсутствия представителя у ответчика, место жительства которого неизвестно. Компенсация расходов адвокату, назначенному судом, ставится в зависимость и от исхода дела. Действующие нормы законодательства достаточно регламентируют только механизм возмещения расходов на оплату услуг адвоката, назначенного в порядке, предусмотренном статьей 50 ГПК РФ, и представлявшего выигравшую сторону. В этом случае согласно части 2 статьи 100 ГПК РФ расходы на оплату услуг такого адвоката на основании письменного ходатайства взыскиваются с проигравшей стороны. Таким образом, если адвокат проиграл дело, то оказанные им услуги не подлежат возмещению. Хотя Конституционный суд РФ в своем постановлении указал, что не подлежит удовлетворению требование исполнителя о выплате вознаграждения, если оно обосновывается условием договора, ставящим размер и обязанность оплаты услуг в зависимость от решения суда или государственного органа, которое будет принято в будущем. Постановление Конституционного Суда РФ от 23.01.2007 № 1-П "По делу о проверке конституционности положении пункта 1 статьи 779 и пункта 1 статьи 781 Гражданского кодекса РФ в связи с жалобами общества с ограниченной ответственностью "Агентство корпоративной безопасности" и гражданина В.В. Макеева" // Российская газета. - № 22. - 02.02.2007

Думается, что данное положение должно распространяться и на норму статьи 100 ГПК РФ. В настоящее время ни Гражданский процессуальный кодекс, ни Федеральный закон об адвокатуре не устанавливают источник, размер и порядок оплаты труда адвоката, участвующего в гражданском процессе "по назначению суда", если судебное решение состоялось не в пользу его доверителя и он уклоняется или не имеет средств для оплаты.

Данное представительство должно оплачиваться по аналогии с представительством по назначению в уголовном судопроизводстве. Законодательно закреплено, что в случае, если услуги адвоката были оказаны бесплатно стороне, в пользу которой состоялось решение суда, расходы на оплату услуг адвоката взыскиваются с другой стороны. И.А. Приходько считает, что это не вполне корректная формулировка ГПК РФ, поскольку если правовая помощь оказывается адвокатом, то и возмещение должно быть в пользу адвоката. Приходько И.А. Доступность правосудия в арбитражном и гражданском процессе: основные проблемы / И.А. Приходько, Р.Ф. Каллистратова, Г.А. Жилин. - СПб.: Издательство юридического факультета С.-Петербургского государственного университета, 2005. - 316с.

8 Трещева Е.А. Субъекты арбитражного процесса. Часть II: Правовое положение лиц, участвующих в деле, в арбитражном процессе: монография / Е.А. Трещева. - Самара: Издательство "Самарский университет", 2007. - С. 213 9 В статье 110 АПК РФ содержится уточнение о том, что расходы на оплату услуг представителя взыскиваются судом с другого лица в разумных пределах. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в своем информационном письме от 13.08.2004 № 82 "О некоторых вопросах применения АПК РФ"10 определил критерии разумности, однако проигравшая сторона может возражать против размера и состава сумм, взыскиваемых в возмещение расходов на оплату услуг представителя.

Конституционный Суд РФ так же допускает возможность проверки разумности расходов и при отсутствии возражений проигравшей стороны. Такая позиция выражена им в Определениях Конституционного Суда РФ от 21 декабря 2004 г. № 454-О 11, от 20 октября 2005 г. № 355-О 12.

Резюмируя изложенное, необходимо сказать, что решение затронутых проблем позволит создать условия для действительной реализации прав граждан на судебную защиту, а аналогия закона может решить проблему "пробелов в законе", в частности в гражданском процессуальном законе.

Заключение

Подводя итог данной работе, можно сделать вывод о том, что цель работы достигнута - были проанализированы особенности статуса адвоката.

Итак, адвокат - лицо, профессией которого является оказание юридической помощи физическим лицам (гражданам, лицам без гражданства) и юридическим лицам (организациям), защита их интересов и прав в суде.

В России адвокат - это независимый профессиональный советник по правовым вопросам и принадлежит к людям свободной профессии.

Закон запрещает адвокатам состоять на службе в учреждениях, организациях, на предприятиях. Традиционный запрет адвокатам состоять на службе обусловлен тем, что такая служба может повлечь снижение качества юридической помощи не только из-за занятости другой работой, но и в связи с утратой адвокатом своей независимости. Став служащим, адвокат должен будет выполнять указания вышестоящих должностных лиц, включая те, которые противоречат его убеждениям. Такое подчинение крайне нежелательно, ведь адвокатская профессия требует независимости от всяких посторонних влияний и может осуществляться успешно лишь под влиянием своего долга, который дает адвокату возможность поступать с надлежащей твёрдостью, решительностью, убеждённостью.

Пользуясь своей независимостью, адвокат должен помнить, что цель не может оправдывать средства. И высокие цели правосудного ограждения обществ, и защита личности от несправедливого обвинения должны быть достигаемы только нравственными способами и приёмами.

Таким образом, оказывая юридическую помощь, адвокат руководствуется лишь указаниями закона и своего профессионального долга, а не мнениями и оценками каких-либо органов и должностных лиц, в том числе органов и должностных лиц коллегии адвокатов.

Список источников и литературы

Нормативные правовые акты

1. Конституция Российской Федерации" (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ, от 05.02.2014 N 2-ФКЗ, от 21.07.2014 N 11-ФКЗ)

2. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 N 195-ФЗ (ред. от 12.11.2018)

3. Арбитражный процессуальный кодекс. Принят Федеральным законом от 24 июля 2002 г. №95-ФЗ [Текст] // Собрание законодательства Российской Федерации. - 2002. - №30. Ст. 41.

4. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации" от 14.11.2002 N 138-ФЗ (ред. от 03.08.2018)

5. Кодекс профессиональной этики адвоката (принят I Всероссийским съездом адвокатов 31.01. 2003 г.) (с изм. и доп., утв. III Всероссийским съездом адвокатов 05.04.2007 г.) // Официальный сайт Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации. URL: http://www.advpalata.ru.

6. Закон РФ от 26.06.1992 N 3132-1 (ред. от 12.11.2018) "О статусе судей в Российской Федерации".

7. Федеральный закон от 31.05.2002 N 63-ФЗ (ред. от 29.07.2017) "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" // Собрание законодательства РФ, 10.06.2002, N 23, ст. 2102.

8. Федеральный закон от 27.07.2006 N 149-ФЗ (ред. от 23.04.2018) "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" // Собрание законодательства РФ, 31.07.2006, N 31 (1 ч.), ст. 3448.

9. Федеральный закон от 06.04.2011 N 63-ФЗ (ред. от 23.06.2016) "Об электронной подписи" (с изм. и доп., вступ. в силу с 31.12.2017) // Собрание законодательства РФ, 11.04.2011, N 15, ст. 2036. 5.

10. Приказ Минюста РФ от 10 апреля 2013 г. № 47 "Об утверждении формы ордера" // Российская газета, 12.04.2013, N 80. 6.

11. Определение Конституционного Суда РФ от 8 ноября 2005 г. № 439-О // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 2006. № 2.

12. Указ Президента РФ от 02.05.1996 N 642 "О мерах по развитию органов юстиции Российской Федерации"

13. 11 Основы законодательства Российской Федерации о нотариате (утв. ВС РФ 11.02.1993 N 4462-1) (ред. от 03.08.2018) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.10.2018).

14. Научная и учебная литература

15. Автономов, А.С. Права человека, правозащитная и правоохранительная деятельность / А.С. Автономов. - М.: Новое литературное обозрение (НЛО), 2013. - 691 c.

16. Адвокатура в Российской Федерации [Электронный ресурс] / А.В. Гриненко, Ю.А. Костанов, С.А. Невский, А.С. Подшибякин;

17. Андреева Ю.С. Квалификационный экзамен на присвоение статуса адвоката; Проспект - М., 2016. - 666 c.

18. Андреева В.А., Мамедов Э.Х. К разграничению понятий адвокатской деятельности, адвокатуры и "иных лиц" как профессиональных участников рынка юридических услуг. //Материалы III ежегодного всероссийского экспертного семинара (к 70-летию со дня создания юридической службы системы МВД России). 2016. С. 10-15.

19. Бендюков, М.А. Кризисы профессионального развития личности, обусловленные негарантированностью трудовой занятости / Образ российской психологии в регионах страны и мира: Материалы международного Форума и Школы молодых ученых ИП РАН, 24-28 сентября 2016 г. - М.: Институт психологии РАН, 2016. - С. 125-130.

20. Богданова Л.И. Адвокатура: основные положения. // Сборник научных статей по итогам работы за 2016 год методологического семинара преподавателей, магистрантов и студенческого научного кружка "Проблемы государственной власти и местного самоуправления". Стерлитамакский филиал. Стерлитамакск, 2017. С. 87-89.

21. Гуценко, К.Ф. Правоохранительные органы / К.Ф. Гуценко, М.А. Ковалев. - М.: Зерцало-М, 2015. - 496 c.

22. Гуценко, К.Ф. Правоохранительные органы / К.Ф. Гуценко. - М.: КноРус, 2014. - 376 c.

23. Гудцова А.В. Оформление и подтверждение полномочий адвоката в гражданском и арбитражном процессах. // Вестник Коми республиканской академии государственной службы и управления. Серия: Государство и право. 2017. № 24. С. 78-84.

24. Дадтеев В.И. Понятие "адвокатская деятельность" в российском законодательстве. //Общественные и экономические науки. Студенческий научный форум Электронный сборник статей по материалам V студенческой международной научно-практической конференции.. 2018. С. 210-216.

25. Жалинский А.Э. Профессиональная деятельность юриста. Введение в специальность. - М.: "БЕК", 2005. - 330 с.

26. Жариков Ю.С. Правоохранительные органы [Электронный ресурс]: учебное пособие / Ю.С. Жариков, К.И. Попов. - Электрон.текстовые данные. - М. : Юриспруденция, 2012. - 312 c.

27. Иванчин, А.В. Основы адвокатской деятельности: метод.указания / А.В. Иванчин, М.Н. Каплин; Яросл. гос. ун-т. - Ярославль: ЯрГУ, 2007 - 44 с.

28. Ишеков К.А. Правоохранительные органы [Электронный ресурс]: учебное пособие / К.А. Ишеков, К.В. Черкасов, М.Л. Воронкова. - Электрон.текстовые данные. - М. :Эксмо, 2013. - 217 c.

29. Иванова B.В. К вопросу о сущности российской адвокатуры. //Ученые труды Российской академии адвокатуры и нотариата. 2015. № 1 (36). С. 107-112.

30. Минасян А.В. Понятие адвокатской деятельности и отграничение ее от смежных видов юридической деятельности. // Ученые труды Российской академии адвокатуры и нотариата. 2009. № 2 (13). С. 22-31.

31. Практика адвокатской деятельности. Практическое пособие. В 2 томах (комплект); Юрайт - М., 2015. - 792 c.

32. Прокуроры и адвокаты: Знаменитые процессы: моногр. ; Литература - М., 2014. - 608 c.

33. Профессиональная этика и служебный этикет. Учебник; Юнити-Дана, Закон и право - М., 2014. - 560 c.

34. Павлова Г.А. Статус адвокатуры в Российской Федерации на современном этапе ее развития. Дис. … к.ю.н.: 12.00.11 / Моск. гуманитар, ун-т. - М.: 2005. - 245 с.

35. Правоохранительные органы: учебник / И.И. Сыдорук и др. - Электрон.текстовые данные.- М. : ЮНИТИ-ДАНА, 2012. - 471 c.

36. Правоохранительные органы России учебник для вузов под ред. В.П. Божьева. -М.: Высш. образование, 2006.

37. Правоохранительные органы Российской Федерации учебник для юридических вузов под ред. В.П. Божьева.-М. :Спарк, 2004.-444 c.

38. Правоохранительные и судебные органы. Практикум. Учебное пособие. - Москва: Гостехиздат, 2015. - 210 c.

39. Правоохранительные и судебные органы. Учебник. - М.: Юрайт, 2015. - 382 c.

40. Правоохранительные органы. - Москва: ИЛ, 2010. - 511 c.

41. Пронякин А.Д. Правоохранительные органы Российской Федерации [Электронный ресурс] : учебное пособие / А.Д. Пронякин, Д.А. Пронякин. - Электрон.текстовые данные. - М. : Евразийский открытый институт, 2015. - 192 c.

42. Савюк, Л.К. Правоохранительные и судебные органы / Л.К. Савюк. - М.: ЮРИСТЪ, 2017. - 464 c

43. Савостьянова О.Н. Комиссия ФПА по этике и стандартам - грядущая новелла законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре: параллели истории. // Адвокатская практика. 2017. № 1. С. 38-42.

44. Туру А.В. Понятие. //Вестник науки и образования. 2015. № 3 (5). С. 137-141.

45. Упоров И.В. Профессия - юрист. - Ростов н/Д: "Феликс", 1999. - 416 с.

46. Чайка Ю. За единое правовое пространство //Рос.юстиция.-2004. -№ 2. - С.2-7.

47. Черников, В.В. Правоохранительные органы / В.В. Черников. - М.: Проспект, 2014. - 550 c

48. Шайхуллин М.С. Понятие и содержание нравственно-правовой основы адвокатской деятельности. // Государство и право. 2014. № 3. С. 94-98.

49. Юрьев Р.Н. Главные проблемы адвокатуры. "Вестник Федеральной палаты адвокатов РФ", 2012, N 4. - 85 c.

Материалы судебной практики

50. Российская Федерация. Законы. Определение Конституционного Суда РФ от 20.10.2005 № 355-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Мангутовой Галии Шамильевны на нарушение ее конституционных прав частью первой статьи 100 Гражданского процессуального кодекса РФ" // Справочная система "Консультант-Плюс"

51. Заключение квалификационной комиссия Адвокатской палаты Красноярского края 11 марта 2010 года. - http://krasadvpalata.ru/ ?newsadv&id=795// Справочная система "Консультант-Плюс"

52. Решение суда № 2-34/2016 2-34/2016(2-3909/2015;)~М-4191/2015 2-3909/2015 М-4191/2015 от 20 января 2016 г. по делу № 2-34/2016 //Справочная система "Консультант-Плюс"

53. Решение Верховного Суда РФ от 24 мая 2017 г. N АКПИ 17-103 //Справочная система "Консультант-Плюс"

Размещено на Allbest.ru