Что касается анализа финансового состояния компании необходимо выделить следующие показатели, отмеченные различными учеными:

· леверидж (финансовый рычаг). Различают производственный и финансовый леверидж, где первый представляет собой отношение соотношения постоянных и переменных расходов компании и влияние этого соотношения на операционную прибыль, а второй выражается в соотношении заемного и собственного капитала компании и влиянии этого отношения на чистую прибыль;

· отраслевая дифференциация. К различным отраслям рынка должны применяться различные методы прогнозирования несостоятельности (банкротства);

· сглаживание временного, инфляционного фактора;

· и др.

Отечественными экономистами А.И. Ковалевым и В.П. Приваловым был предложен перечень не формализованных критериев для прогнозирования банкротства предприятия [Ковалев, Привалов, 2001, с 161-176]:

· неудовлетворительная структура имущества;

· замедление оборачиваемости средств предприятия;

· сокращение периода погашения кредиторской задолженности при замедлении оборачиваемости текущих активов;

· тенденция к вытеснению в составе обязательств дешевых заемных средств дорогостоящими и их неэффективное размещение в активе;

· значимые суммы дебиторской задолженности, относимые на убытки;

· тенденция опережающего роста наиболее срочных обязательств в сравнении с изменением высоколиквидных активов;

· устойчивое падение значений коэффициентов ликвидности.

Стоит, отметить, что все обозначенные ранее показатели можно объединить по одному признаку - исчислимость. Они имеют какую-то норму либо предельное значение и относятся к финансовому состоянию предприятия. Однако, в последнее время, экономисты стали все больше внимания уделять, так называемым латентным переменным, то есть таким показателям, которые невозможно точно измерить. К ним относятся: «внешняя среда», «корпоративное управление», «финансовое состояние» и многие другие.

При прогнозировании несостоятельности с помощью латентных переменных используют измеряемые индикаторы, связанные с латентными линейными зависимостями. Так в работе Е.А. Федоровой, Е.В. Гиленко и С.Е. Доженко на основании 367 российских компаний было выявлено, что самое большое влияние на вероятность наступления банкротства предприятия оказывают не финансово-экономические факторы, а внешняя среда. В частности: индекс ММВБ, индекс РТС, цена на нефть марки Brent [Федорова и др., 2013, с. 16].

Также авторами было выявлено более слабое влияния финансово-экономических показателей и наименьшее - корпоративного управления. Последние факторы, хоть и в меньшей степени, но все же оказывают весьма значительное влияние на вероятность наступления несостоятельности. Так риск банкротства увеличивается при повышении частоты смены гендиректора, уменьшении доли мужчин в совете директоров и увеличении числа членов совета директоров.

Интересными также являются эконометрические исследования, связанные с оценкой влияния персональных качеств руководителя на деятельность предприятия. В частности: возраста, опыта, семейного статуса, религиозных взглядов и многих других частных показателей. Опыт русских экономистов по исследованиям персональных качеств на сегодняшний день является незначительным, что не дает в полной мере оснований для включения таких признаков в список обязательных показателей необходимых при оценке положения юридического лица.

Выводы

На сегодняшний день существует огромное количество различных способов прогнозирования несостоятельности (банкротства) юридического лица от простых списков вопросов, до сложных регрессионных моделей и нейронных сетей. Каждая методика имеет свои плюсы и минусы, а прогнозная сила может варьироваться в зависимости от вида деятельности и времени применения той или иной модели.

Многими экономистами отмечается тот факт, что не может быть универсальной модели для получения достоверных результатов относительно несостоятельности для любой организации, не зависимо от вида деятельности и прочих отличительных черт. К тому же, даже самые подходящие и достоверные подходы, примененные в одно время, будут ослабевать с течением времени в силу быстро изменяющейся окружающей среды.

В добавок, хорошо работающие модели в рамках экономических и правовых условий одной страны, могут быть бессильны в условиях другой страны, что на практике происходит в большинстве случаев. Модели необходимо адаптировать к реалиям той страны, в которой они применяются, путем, к примеру, придания иных весов параметрам в дискриминантных моделях, создания подходящих вопросов в нестандартных методах оценки и прочее.

В настоящее время в России активно развивают экономико-математические методы прогнозирования несостоятельности (банкротства), эмпирические модели адаптируются к экономическим и правовым российским условиям, разрабатываются новые виды оценочных моделей. Во избежание кризисных ситуаций предприятиям необходимо проводить полный комплексный анализ и постоянный мониторинг их состояния, применяя наиболее подходящие для этого методики.

Глава 2. Судебные мероприятия по предупреждению несостоятельности (банкротства) должника - юридического лица

2.1 Финансовое оздоровление

Процедура финансового оздоровления регламентирована в главе V Закона о банкротстве и представляет собой ряд мер, направленных на восстановление платежеспособности должника и погашение долгов в соответствии с графиком погашения задолженности.

Заметим, что финансовое оздоровление, как процедура, является новеллой Федерального закона от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» [Федеральный закон N 127]. До этого момента подобной процедуры не было ни в российском, ни в зарубежном законодательстве.

Стоит, однако, отметить, что сам термин «финансовое оздоровление» был впервые официально применен в Федеральном законе от 25 февраля 1999 года № 40-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций», а также упоминался в Федеральном законе от 8 января 1998 года № 6-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», как одно из мероприятий по предупреждению банкротства должника до возбуждения дела о банкротстве [Федеральный закон N 40, Федеральный закон N 6]. То есть финансовое оздоровление 1998 года относилось к мероприятиям досудебной санации и носило диспозитивный характер, в отличие от 2002 года, где финансовое оздоровление относится к процедурам судебной санации.

Правовая природа финансового оздоровления, как отмечает К.Б. Кораев, имеет двойственный характер и зависит от основания ее введения [Кораев, 2017, c. 320].

Исследуемая процедура может быть введена судом на основании решения, принимаемого большинством голосов от общего числа конкурсных кредиторов и уполномоченных органов, требования которых включены в реестр требования кредиторов, на первом собрании кредиторов (п. 1 ст. 75, п. 2 ст. 15 Закона о банкротстве). В таком случае правовая природа финансового оздоровления будет основана на договоре, где меньшинство кредиторов должны будут подчиниться воле большинства. Схожая договорная конструкция применяется при мировом соглашении (гл. VIII Закона о банкротстве).

Второй способ введения процедуры финансового оздоровления - арбитражным судом, без учета мнения кредиторов (абз. 2 п. 2 ст. 75 Закона о банкротстве) или вопреки воле кредиторов (cram down) (п. 3 ст. 75 Закона о банкротстве). В этом случае правовая природа финансового оздоровления будет основана на односторонней сделке, для совершения которой достаточно волеизъявления одной стороны - должника.

Стоит отметить, что возможность обращения с ходатайством о введении финансового оздоровления, предоставленная третьим лицам, критикуется многими авторами. Во-первых, это может привести к злоупотреблению правом для получения контроля над имуществом должника и его органами управления [Кондратьева, 2007, c. 170]. Во-вторых, обязательным условием обращения третьих лиц является получение согласия должника (п. 1 ст. 78 Закона о банкротстве). В связи с чем возникает вопрос, почему должник сам не обращается с ходатайством о введении финансового оздоровления и какова роль третьих лиц [Кораев, 2017, c. 320].

В случае, когда ходатайство о введении процедуры финансового оздоровления подается в арбитражный суд, мнения ученых о роли суда в рассмотрении ходатайства расходятся. С одной стороны, суд по данному вопросу выступает в качестве контрольного органа и проверка целесообразности хозяйственных решений не должна входить в его компетенцию [Шершеневич, 2003, c. 69-70]. С другой стороны, если суд придет к выводу о том, что восстановление платежеспособности должника невозможно, несмотря на банковские гарантии и иные меры обеспечения, он может отказать во введении этой процедуры [Скворцов, 2009, c. 136]. Что подтверждается сложившейся практикой, когда суды выходят за рамки установленных законом полномочий и самостоятельно оценивают возможность восстановления платежеспособности [Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.07.2018 N 13АП-14058/2018 по делу N А56-28042/2016; Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.08.2018 N 17АП-75/2018-АК по делу N А50-35752/2017; Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 26.12.2017 N Ф01-5738/2017 по делу N А43-4445/2016]. По мнению К.Б. Кораева «подобная практика является недопустимой, не только ввиду того, что не соответствует роли суда в деле о банкротстве, что следует квалифицировать как произвольное вмешательство судебной власти в частные дела (п. 1 ст. 1 ГК РФ), но и ввиду того, что судьи не обладают необходимыми профессиональными знаниями для правильной хозяйственной оценки целесообразности введения исследуемой процедуры» [Кораев, 2017, с. 320].

В целом, сама процедура финансового оздоровления может быть квалифицирована в качестве пассивной оздоровительной , так как ожидаемое удовлетворение требований происходит без проведения активных экономико-юридических мероприятий [Телюкина, 2013, с.16]. Поэтому процедура финансового оздоровления позволяет восстановить платежеспособность только тех должников, размер недостающего капитала которых не превышает размер требований кредиторов [Кораев, 2017, с. 320].

В ходе процедур наблюдения или финансового оздоровления сделки, предусмотренные статьями 61.2 или 61.3 Закона о банкротстве, не могут быть оспорены. А в случаях поступления соответствующих заявлений, суд выносит определение об оставлении их без рассмотрения (п. 7 ч. 1 ст. 148 АПК РФ).

В рамках финансового оздоровления могут приниматься различные меры реструктуризации долга:

· продажа части имущества;

· уступка прав требования;

· дополнительные взносы в УК;

· выпуск должником облигаций;

· предоставление гарантий, поручительства;

· и другие.

Несмотря на такое разнообразие способов оздоровления предприятия, кредиторы часто воздерживаются от голосования за введение процедуры финансового оздоровления, даже если обязательства должника будут обеспечены (п. 3 ст. 75 Закона о банкротстве). Регулируя обеспечительные меры, законодатель лишает кредиторов возможности обращаться к лицам, предоставившим обеспечение, самостоятельно, возлагая эту обязанность на административного управляющего. Вдобавок, в случае введения новой процедуры, кредиторы лишаются возможности удовлетворить свои требования, поскольку в этом случае расчеты с кредиторами производиться не будут, а денежные средства, вырученные от обращения взыскания на обеспечение, включаются в состав имущества должника (п. 6 ст. 79 Закона о банкротстве).

По данным Судебного Департамента при Верховном Суде Российской Федерации в 2016 году в 78,9 % случаев по результатам проведения наблюдения приняты решения о признании должника банкротом и открытии конкурсного производства и только в 3,1 % случаев - решения о введении процедур финансового оздоровления (36 дел) или внешнего управления (308 дел). В 2017 году в 74,1 % случаев по результатам проведения наблюдения были приняты решения о признании должников банкротами и открытии конкурсного производства (8,7 тыс. дел) и в 2,5 % случаев - решения о введении процедур финансового оздоровления (25 дел) или внешнего управления (273 дела).

Как показывает статистика, в действующем виде процедура финансового оздоровления применяется гораздо реже других реабилитационных процедур и показатели ее результативности оставляют желать лучшего. О реформировании этой процедуры или ее исключении из ряда судебных реабилитационных процедур не раз высказывались М.В. Телюкина, В.Ф. Попондопуло, К.Б. Кораев и другие.

Как отмечает В.Ф. Попондопуло «процедуры наблюдения, финансового оздоровления и внешнего управления затягивают сроки производства по делу о банкротстве. Их исключение из числа судебных процедур вовсе не значит, что аналоги этих процедур не могут быть использованы как внесудебные процедуры в целях предупреждения банкротства юридических лиц и граждан. Подобные внесудебные процедуры можно предусмотреть как в Законе о банкротстве, так и в отдельном законе о финансовом оздоровлении» [Попондопуло, 2016].

В первой главе данной исследовательской работы, мы выделяли несколько критериев, позволяющих прогнозировать банкротство, и одним из наиболее влиятельных оказался менеджмент предприятия. Таким образом, сохранение действующего органа управления при возбуждении производства по делу о несостоятельности (банкротстве), вероятнее всего не сможет привести к реабилитации должника. Поэтому, процедура финансового оздоровления не достигает поставленной законодателем цели и редко применяется.

В законопроекте «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и иные законодательные акты Российской Федерации «в части совершенствования реабилитационных процедур» от 11 декабря 2009 года перечень реабилитационных мероприятий в рамках процедуры финансового оздоровления был существенно расширен. В план финансового оздоровления могли быть включены такие процедуры, как: реорганизация, продажа предприятия и части имущества должника, замещение активов [Законопроект N 239932-7]. В настоящий момент такие процедуры возможны только в рамках внешнего управления.

Еще одним немаловажным изменением была возможность начать финансовое оздоровление в обход процедуры наблюдения. Таким образом, реабилитационные мероприятия могли бы начинаться намного раньше, увеличивая шансы должника восстановить свою платежеспособность.

Спустя время Министерство экономического развития переменило свои взгляды в отношении реформирования финансового оздоровления, и внесенный в конце 2017 года новый законопроект претерпел существенные изменения. Так, все изменения, касающиеся процедуры финансового оздоровления, рассмотренные в законопроекте 2009 года, были исключены.

Новеллой нового законопроекта является введение процедуры реструктуризации долгов, не упраздняя при этом существующие реабилитационные процедуры. Согласно законопроекту должник и его кредиторы смогут ходатайствовать перед судом о введении специальной процедуры, не предусматривающей конкурсное производство, а не только о признании должника банкротом.

После абзаца 12 статьи 2 закона о банкротстве предлагается включить текст следующего содержания - «реструктуризация долгов - процедура, применяемая в деле о банкротстве к должнику - юридическому лицу в целях восстановления его платежеспособности и удовлетворения требований кредиторов».

Несмотря на то, что сама процедура реструктуризации долгов многими учеными оценивается, как весьма перспективная, остается вопрос о необходимости сохранения в таком случае процедур финансового оздоровления и внешнего управления. Вместо того, чтобы реформировать малоэффективные механизмы реабилитации, законодатель добавляет новые.

По мнению А.Ф. Маликова, было бы целесообразно внести изменения касательно реструктуризации долга именно в процедуру финансового оздоровления, так как уже есть определенная статистика и можно было бы изучать проблему реабилитации в динамике [Маликов, 2017, с. 220]. К тому же, у такой процедуры возник бы шанс на более частое и эффективное применение.

Однако, несмотря на то, что из предлагаемой процедуры реструктуризации долгов нельзя перейти в ликвидационное производство, но лишиться корпоративных прав без согласия собственников вполне реально. Эта процедура может быть охарактеризована скорее как прокредиторская, так как при определенных условиях является инструментом влияния в руках кредиторов. Чего нельзя сказать о процедуре финансового оздоровления, где должник продолжает при некоторых ограничениях управлять предприятием.

Выводы

В настоящее время законодатель планирует ввести в Закон о банкротстве новую реабилитационную процедуру - реструктуризация долга, оставляя при этом существующие процедуры, что на наш взгляд не целесообразно. Однако, совмещение ее с процедурой финансового оздоровления, также невозможно по причине их противоположных направленностей. Одна является явно продолжниковой (финансовое оздоровление), в то время, как другая - прокредиторской (реструктуризация долгов).

Большая часть юридических лиц, находящихся в производстве по делу о банкротстве, имеет реальный шанс восстановления платежеспособности, но неумелый менеджмент, доведший предприятие до такого состояния, не позволяет этого сделать. Поэтому, мы поддерживаем мнение М.В. Телюкиной, В.Ф. Попондопуло и К.Б. Кораева в том, что процедура финансового оздоровления должна быть исключена из ряда реабилитационных, так как предусмотренные в ней механизмы могут быть полезными только до объявления должника банкротом.

2.2 Внешнее управление

Внешнее управление - это одна из процедур, применяемых к должнику в деле о банкротстве, представляющая собой комплекс реабилитационных мероприятий, направленных на восстановление платежеспособности должника. Данная процедура не является обязательной и может вводиться после процедуры наблюдения или финансового оздоровления, если имеется реальная возможность восстановления платежеспособности. Переход к внешнему управлению также возможен и в стадии конкурсного производства, при условии, что такая процедура в отношении должника прежде не вводилась (ст. 146 Закона о банкростстве).

В отличие от процедуры финансового оздоровления, где органы управления должником остаются неизменными, в рамках реализации процедуры внешнего управления распоряжение делами должника переходит к назначенному судом специальному субъекту - внешнему управляющему, чьи полномочия в рамках рассматриваемой процедуры много шире полномочий руководителя должника в процедуре финансового оздоровления.

Целями введения внешнего управления являются восстановление платежеспособности должника и удовлетворение требований кредиторов, для достижения которых внешний управляющий в рамках плана внешнего управления может:

· перепрофилировать или закрыть нерентабельные производства;

· взыскать дебиторскую задолженность;

· продать часть имущества должника;

· увеличить уставный капитал за счет взносов участников и третьих лиц;

· уступить права требования;

· а также применять иные меры по восстановлению платежеспособности (ст. 109 Закона о банкротстве).

За счет применения экономических методов восстановления платежеспособности внешнее управление в науке условно называется активной реабилитационной процедурой банкротства. Такое название она большей степени приобрела благодаря представляющемуся внешнему управляющему праву в одностороннем порядке отказываться от исполнения невыгодных для должника сделок.

Еще одной отличительной чертой процедуры внешнего управления является мораторий на удовлетворение требований кредиторов. Введение моратория является значительной экономической льготой, которая создает условия для возможности улучшения финансового положения должника. В период действия моратория с должника не могут быть взысканы убытки и начислены санкции за просрочку, однако мораторий не распространяется на требования о взыскании задолженности по заработной плате, выплате вознаграждений авторам и прочим требованиям, перечисленным в п. 5 ст. 95 Закона о банкротстве.

Стоит отметить, как К.Б. Кораев в своем исследовании приходит к выводу о том, что признаки правового режима Закона о банкротстве не позволяют квалифицировать режим моратория, как мораторий. Автор определяет его, как режим, в результате которого возникают новые долевые охранительные обязательства ничем не отличающиеся от обязательств в рамках иных реабилитационных процедур банкротства, что в очередной раз подчеркивает тождественность процедур восстановления, не смотря на разницу в их обозначении.

В отношении инициирования процедуры внешнего управления закон говорит, что ее введение возможно по инициативе кредиторов и суда и не допускается по заявлению должника. По мнению К.Б. Кораева такой расклад «не соответствует экономической сущности регулируемых отношений. С экономической точки зрения восстановление платежеспособности предполагает необходимость привлечения дополнительных материальных и финансовых ресурсов (недостающий капитал). При этом единственным субъектом среди всех субъектов отношений неплатежеспособности, который может обеспечить привлечение указанных средств, является сам должник». Поэтому единственным субъектом, который должен обладать правом требования введения восстановительной процедуры банкротства, должен быть должник. При существующих обстоятельствах закрепленная в Законе возможность введения процедуры внешнего управления не способна обеспечить восстановление платежеспособности должника [Кораев, 2017].

Внешнее управление вводится на срок не более чем восемнадцать месяцев, который может быть продлен не более, чем на шесть месяцев (п. 2 ст. 93 Закона о банкротстве). А в совокупности длительность процедур финансового оздоровления и внешнего управления не должна превышать 24 месяца (п. 2 ст. 92 Закона о банкротстве). Таким образом, можно сделать вывод, что действующее законодательство позволяет отсрочить удовлетворение требований кредиторов на два года.

Главным документом, на основании которого действует внешний управляющий, является план, утвержденный большинством голосов на общем собрании кредиторов, не позднее, чем через месяц после утверждения кандидатуры управляющего. План должен включать в себя необходимые меры и сроки по восстановлению платежеспособности предприятия. Перечень таких мероприятий, даже примерно не отражается в Законе о банкротстве. Таким образом, все эти вопросы арбитражный управляющий волен решать по своему усмотрению.

С.Е. Кован отмечает, что «план внешнего управления имеет двойственную сущность» [Кован, 2017, с. 220]. С одной стороны - это документ экономического характера, который содержит обоснования восстановления платежеспособности. С другой стороны он обладает характеристиками коллективного договора, т.к. утверждается собранием кредиторов. План внешнего управления затрагивает интересы широкого круга лиц, в том числе не участвующих в его составлении, а потому играет ключевую роль в успешности проведения реабилитационной процедуры.

Среди выделенных С.Е. Кованом проблем, связанных с разработкой и утверждением плана внешнего управления, стоит отметить следующие:

· формальный подход к составлению и утверждению плана;

· отсутствие подробного нормативного регулирования;

· уникальность почти каждой ситуации наступления неплатежеспособности;

· ограниченность сроков и широкий перечень прав и обязанностей внешнего управляющего;

· низкая компетентность внешних управляющих в вопросах экономической направленности;

· и другие.

Так, в одном из дел Арбитражным судом округа был признан недействительным план внешнего управления. Указание в пункте плана на то, что должником будут привлечены денежные средства (порядка 50 000 000 рублей), без дополнительно аргументации не дает возможности полагать, что планом предусмотрены меры, достаточные для покрытия расходов и удовлетворения требований кредиторов. Таким образом план не соответствует требованиям п. 1 ст. 106 Закона о банкротстве [Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 30.11.2018 N Ф07-14583/2018 по делу N А56-32219/2012].

Получение экономического эффекта от оспаривания сделок внешним управляющим не может быть основано на предположениях, а должно быть подкреплено экономическими расчетами. В противном случае, план внешнего управления не содержащий достоверных, относимых и допустимых доказательств не сможет соответствовать требования статьи 106 Закона о банкротстве и будет признан недействительным [Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2018 N 09АП-51502/2018 по делу N А40-197920/16].

Аналогично в деле N А60-40432/2016 вместо рационально обоснованных конкретных мероприятий, которые объективно могут повлечь за собой восстановление платежеспособности должника, в плане внешнего управления не содержалось каких-либо расчетов и обоснования собственно мероприятий внешнего управления, а также отсутствовали сведения, относительно которых можно было бы составить некое представление о реалистичности мероприятий и их адекватности финансово-хозяйственному положению должника [Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.04.2018 N 17АП-16789/2016-АК по делу N А60-40432/2016].

Указанная судебная практика лишний раз подтверждает проблему необоснованности и нереалистичности предлагаемых мер, что также связано с низким уровнем компетентности арбитражных управляющих в вопросах экономического характера, вызванного не их халатным отношением, а требованиями законодательства. Обеспечением и регулированием деятельности арбитражных управляющих в Российской Федерации занимаются саморегулируемые организации. Поэтому обязанность по привлечению при разработке плана внешнего управления лиц, компетентных в сфере экономической направленности, необходимо возложить на них.

Также следует выделить проблему введения процедуры внешнего управления из-за конфликта интересов уполномоченного органа, представленного в лице Федеральной налоговой службы России (далее - ФНС России). ФНС России заинтересована в сборе налогов, однако, при введении моратория в рамках внешнего управления, вынуждена голосовать за его отсрочку. Так в материалах дела №А72-7405/2016 указано, что ФНС России, обладая 98% голосов и пользуясь мажоритарным правом, трижды отклоняла план внешнего управления без учета мнения остальных участников, не обосновав и не доказав невозможность его исполнения. Регулирование этого вопроса возможно путем отнесения контрольно-надзорной функции специальному органу, уполномоченному представлять интересы государства [Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 12.07.2018 N Ф06-34578/2018 по делу N А72-7405/2016].

Несмотря на большую популярность применения процедуры внешнего управления по отношению к финансовому оздоровлению, эффективность первой остается, чрезвычайно низкой. А конкурсное производство, вводимое после таких процедур, уже не может быть эффективным из-за огромных издержек и расходов по текущим обязательствам, что не позволяет удовлетворить требования кредиторов в том объеме, который мог бы быть достигнут при немедленной ликвидации [Химичев, 2005, с. 160].

Статистика показывает, что доля реабилитационных процедур внешнего управления и финансового оздоровления в 2018 году снизилась на 0,3% (297 шт.) по сравнению с 2017 годом (395 шт.). Всего 1,5% из общего количества вводимых производств по делу о несостоятельности занимают реабилитационные процедуры, учитывая тот факт, что в Российской Федерации институт банкротства имеет продолжниковую направленность. Если процедура финансового оздоровления, на наш взгляд, должна быть исключена из ряда судебных, по причине ее нецелесообразности применения на данном этапе, то внешнее управление, напротив, имеет потенциал, но требует значительных изменений.

Но вернемся прежде к упомянутой в первом параграфе второй главы данной работы процедуре реструктуризации долга, находящейся в настоящее время на рассмотрении в законопроекте о внесении изменений в законодательство о банкротстве. Анализ положений, представленных в законопроекте, приводит к заключению о защите в большей степени интересов кредиторов, а не должника. Если существующие процедуры реабилитируют должника, как субъекта, то в качестве основного предмета процедуры реструктуризации рассматривается не юридическое лицо, а сам бизнес, как объект.

Такого подхода к реабилитационным процедурам в Российской Федерации прежде не существовало. Весь реабилитационный потенциал существующего Закона о банкротстве направлен на защиту юридического лица. Большинство стран с развитым законодательством о банкротстве (Англия, Германия, США, Франция) признают, что целью реабилитации помимо восстановления платежеспособности, может быть сохранение бизнеса. Наличие двух целей, представляющих более широкий подход, позволяет применять широкий спектр мероприятий, направленных на реабилитацию должника.

В этом свете А.Ф. Маликов предлагает различать определение реабилитационной процедуры и процедуры по восстановлению платежеспособности, в настоящее время отождествленные в Законе о банкротстве. Так, процедура, направленная на восстановление платежеспособности должника представляет собой продолжниковый подход и преследует своей целью - сохранение юридического лица. Реабилитационная же процедура представляет собой более широкий подход, включающий как мероприятия по восстановления платежеспособности, так и по сохранению действующего бизнеса при ликвидации юридического лица [Маликов, 2017, с. 220].

Возникает вопрос, может ли в таком случае считаться реабилитационной процедура, приводящая к ликвидации юридического лица? Ответ - конечно да. Ее исход будет являться выгодным для кредиторов, поскольку стоимость работающего бизнеса значительно превысит доходы от продажи имущества должника, а также позволит сохранить рабочие места, имея таким образом значительный социальный эффект.

Необходимо также отметить, что в настоящее время все-таки имеются некоторые механизмы сохранения бизнеса (замещение активов должника ст. 115 Закона о банкротстве), однако их подход обременен обязательным восстановлением платежеспособности должника и полным удовлетворением требований кредиторов (п. 5 ст. 115 Закона о банкротстве).

Замещение активов в рамках конкурсного производства (ст. 141 Закона о банкротстве) также может носить реабилитационных характер, однако поддерживаем точку зрения А.Ф. Маликова, что данная мера не может признаваться реабилитационной, так как осуществляется уже в конкурсной стадии банкротства [Маликов, 2017, с. 220].

В рамках же рассматриваемой процедуры реструктуризации долга представляется, что целью законопроекта является сохранение бизнеса с возможностью принуждения передачи прав на него кредиторам (перераспределение прав). Мы считаем, что данная процедура может быть успешно реализована в рамках процедуры внешнего управления и предлагаем дополнить главу VI Закона о банкротстве новой статьей «Реструктуризация долга». Данный механизм, как нам представляется, будет включаться после оценки внешним управляющим возможности достижения одной из двух целей: восстановление платежеспособности данного юридического лица или сохранение действующего бизнеса. При чем предпочтительнее по прежнему будет достижение первой цели, но в случаях, когда это не представляется возможным, будет включаться второй механизм.

В связи с включением в процедуру внешнего управления расширительного механизма, необходимо будет отредактировать статью 2 Закона о банкротстве следующим образом «внешнее управление - процедура, применяемая в деле о банкротстве к должнику в целях восстановления его платежеспособности или сохранения работающего бизнеса». А также необходимо отредактировать все остальные статьи закона о банкротстве, где единственной целью процедуры внешнего управления указывается восстановление платежеспособности.

Выводы

Процедура внешнего управления, в настоящее время хоть и является более применяемой реабилитационной процедурой, но к достижению поставленной в ней цели зачастую не приводит. Анализ показал, что многие пункты данного реабилитационного механизма требуют серьезных доработок и изменений, главными из которых являются:

1. усиление экономической роли в разработке плана внешнего управления (например, путем обязательного привлечения специалиста в области экономики и финансов);

2. разрешение проблемы конфликта интересов уполномоченного органа путем отнесения осуществления контрольно-надзорной функции специальному органу, а не ФНС России;

3. и наконец самое важное - включение реструктуризации долга в процедуру внешнего управления, увеличивая таким образом ее реабилитационный потенциал.

Представленный подход к реформированию реабилитационного механизма закона о банкротстве представляется более трудоемким, нежели добавление отдельно новой процедуры - реструктуризации долга. Однако, на наш взгляд, он будет более правильным, а также появится возможность оценить его результативность относительно действующей в настоящее время процедуры.

2.3 Мировое соглашение

Вопрос об отнесении процедуры мирового соглашения в рамках конкурсного права к ряду реабилитационных, восстановительных, решается в доктрине не однозначно. В прочем, как и точка зрения о природе самого мирового соглашения.

В Российской Федерации регулирование вопроса о заключении мирового соглашения в деле о банкротстве практически не подвергалось реформированию с момента принятия Федерального закона о банкротстве 2002 года. Лишь в 2005 году Президиум ВАС РФ опубликовал информационное письмо от 20.12.2005 № 97 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с заключением, утверждением и расторжением мировых соглашений в делах о несостоятельности (банкротстве)», на которое до сих пор ссылаются суды при рассмотрении дел, связанных с заключением или расторжением мировых соглашений [Информационное письмо президиума ВАС РФ от 20.12.2005 N 97 // Вестник ВАС РФ, 2006, N 3.].

В соответствии с абзацем 19 статьи 2, а также пунктом 1 статьи 150 Закона о банкротстве, мировое соглашение представляет из себя процедуру, которая может быть введена на любой стадии рассмотрения арбитражным судом дела о банкротстве. В то же время законодательство о банкротстве регулирует его как гражданско-правовую сделку, которая, к примеру, может быть расторгнута (ст. 164 Закона о банкротстве).

Процедура, регламентированная в Главе VIII Закона о банкротстве, представляет собой особый способ прекращения производства по делу о банкротстве путем достижения согласия между должником и кредиторами. Стоит отметить, что мировое соглашение в рамках искового производства существенно отличается по своей природе от мирового соглашения в деле о банкротстве.

Во-первых, в рамках дела о банкротстве превалирует публично-правовое начало. Конституционный суд РФ в постановлении № 14-П от 22 июля 2002 года подчеркнул, что отношения, возникающие при заключении мирового соглашения в процессе реструктуризации или в ходе конкурсного производства, основываются на предусмотренном законом принуждении меньшинства кредиторов большинством [Постановление Конституционного Суда РФ от 22.07.2002 N 14-П // Российская газета, 2002, N 141].

Во-вторых, нет взаимности уступок, в силу того, что уступка происходит в одностороннем порядке, только со стороны кредитора должнику.

И наконец, третье отличие мирового соглашения в арбитражном процессе заключается в том, что требования кредиторов определены и признаны, а значит, спор о праве между субъектами отсутствует [Шершеневич, 2003, c. 69-70].

Таким образом, нам представляется наиболее точно отражающим существующую реальность определение мирового соглашения, представленное Т.П. Шишмаревой и К.С. Кондратьевой. Мировое соглашение - это институт процессуального права, с помощью которого стороны правоотношения, спор о котором передан на рассмотрение суда, достигают определенного компромисса по поводу данного спорного материального правоотношения - предмета процесса. Мировое соглашение в деле о банкротстве - это как процессуальное действие, так и многосторонний договор одновременно[Кондраьева, Шимарева, 2016, с. 9].

Остановимся более подробно на дискуссионном вопросе о цели заключения мирового соглашения. Так, по мнению М.А. Рожковой «цель мирового соглашения по делу о несостоятельности, как и любой мировой сделки, состоит в защите прав» [Рожкова, 2005, с. 403]. О.А. Коробов напротив говорит, что «мировое соглашение в процедурах банкротства может и не преследовать цели защиты права. … кредиторы, заключая мировое соглашение с должником и прощая долг, отказываются от защиты права» [Коробов, 2003, с. 55].

Несмотря на то, что большинство исследователей считает основной целью процедуры мирового соглашения - восстановление платежеспособности должника, представляется обоснованной иная точка зрения, которой придерживается В.Ф. Попондопуло, выделяя две цели мирового соглашения:

· восстановление платежеспособности должника и реструктуризация задолженности;

· ликвидация должника и распределение средств от продажи имущества на согласованных кредиторами и должником условиях [Попондопуло, 2017].

Поддерживая позицию о том, что заключение мирового соглашения не всегда преследует цель сохранения должника, как юридической и экономической единицы, необходимо также обратиться к закону. Так в статье 2 Закона о банкротстве прямо прописываются только две процедуры (финансовое оздоровление и внешнее управление), целью которых является восстановление платежеспособности должника, в то время как целью мирового соглашения указывается прекращение производства по делу путем достижения соглашения между должником и кредитором.

Обозначенные законодателем условия для утверждения мирового соглашения арбитражным судом также не содержат упоминания о восстановительном характере рассматриваемой процедуры, а только предусматривают обязанность погасить требования кредиторов первой и второй очереди (п. 1 ст. 158 Закона о банкротстве) и представить документы, перечисленные в пункте 3 статьи 158 Закона о банкротстве.

Аналогичной точки зрения придерживался Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в постановлении от 29 марта 2012 года по делу № А53-25723/2009. Судом, также подчеркивалось, что «Закон о банкротстве не дает оснований для вывода о полной аналогии целей, стоящих перед финансовым оздоровлением, внешним управлением и заключением мирового соглашения, хотя последнее действительно может быть отнесено к числу реабилитационных процедур» [Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 08.06.2017 N Ф08-3518/2017 по делу N А53-25723/2009].

Обращая внимание на возможность заключения мирового соглашения на любой стадии рассмотрения дела о несостоятельности (банкротства) (п. 1 и п. 2 ст. 150 Закона о банкротстве), остановимся более подробно на прекращении конкурсного производства. В.Ф. Попондопуло рассматривает в данном случае процедуру мирового соглашения, как альтернативную процедуру конкурсному производству, в результате применения которой появляется возможность распределения средств между кредиторами на согласованных условиях, отличных от правил конкурсного производства, предусмотренных законом [Попондопуло, 2017].

Такой вариант может быть предпочтительнее процедуры ликвидации, предусмотренной в законе, когда процесс банкротства протекает по законодательствам нескольких стран одновременно, чьи положения зачастую противоречат друг другу. Таким образом, могут решаться транснациональные издержки в настоящее время нигде не регламентированные.

Однако, возвращаясь к реабилитационной цели заключения мирового соглашения, необходимо выделить наиболее острые проблемы, с которыми в последнее время сталкиваются суды при утверждении мирового соглашения:

· аффилированность лиц;

· соотношение норм Закона о банкротстве с положениями налогового законодательства

Как уже упоминалось ранее, отличительной чертой заключения мирового соглашения в рамках производства по делу о несостоятельности (банкротстве) является тот факт, что для его утверждения не требуется согласие всех кредиторов. Решение о заключении мирового соглашения принимается большинством голосов от общего числа конкурсных кредиторов и уполномоченных органов, требования которых включены в реестр требований кредиторов, и считается принятым, если за него проголосовали все кредиторы по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника (п. 1, ст. 150 Закона о банкротстве).

До недавнего времени суды подходили к вопросу утверждения мирового соглашения чисто формально. К тому же законодатель в п. 2 ст.12 Закона о банкротстве четко прописал, что принятие решения о заключении мирового соглашения относится к исключительной компетенции общего собрания кредиторов. Тем самым подчеркнув, что суды к этому не имеют никакого отношения.

Так в определении от 22.03.2018 по делу № А24-5756/2011, оставленном без изменения постановлением суда округа от 08.01.2018 между кредитором и должником было заключено мировое соглашение на следующих условиях: отсрочка начала выплат по требованиям кредиторов длится до 31.01.2019, а суммы задолженностей перед кредиторами погашаются рассрочкой в течение 14 лет с частичным прощением долга в 50%. При этом все формальные условия заключения мирового соглашения были соблюдены, поэтому суды сочли условия мирового соглашения соответствующими закону [Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 22.03.2018 N Ф03-1002/2018 по делу N А24-5756/2011].

Практике также известны случаи прощения 80% и 99% долга перед кредиторами и предоставление рассрочки по выплатам более, чем на 10 лет. И все они были приняты при условии соответствия всех формальностей требованиям закона.

В настоящее время ситуация начала меняться и для защиты меньшинства кредиторов судебная практика выработала некоторые механизмы. Так, например, Определением Верховного Суда РФ от 17.05.2016 № 305-ЭС16-1045 по делу № А40-95123/2014 суд отменил решения нижестоящих инстанций, утвердивших мировое соглашение, предоставляющее отсрочку на уплату основного долга сроком на 6 лет, а неустоек - на 11 и указал, что «если за утверждение мирового соглашения голосовали связанные с должником кредиторы …, то они обязаны доказать, что голосовали в интересах всех кредиторов как гражданско-правового сообщества, а не в интересах должника» [Определение Верховного Суда РФ от 17.05.2016 N 305-ЭС16-1045 по делу N А40-95123/2014]. Аналогичной позиция судов выражена также в Определении ВС от 19.12.2016 по делу № А41-69762/14 [Определение Верховного Суда РФ от 19.12.2016 по делу N 305-ЭС15-18052(2), А41-69762/14].

При рассмотрении упомянутого ранее дела № А24-5756/2011 судом кассационной инстанции, постановления нижестоящих судов были отменены и дело направлено на новое рассмотрение ввиду наличия признаков злоупотребления правом аффилированными лицами, а также признания условий мирового соглашения экономически необоснованными и противоречащими смыслу и целям мирового соглашения как реабилитационной процедуры [Определение Верховного Суда РФ от 16.08.2018 N 303-ЭС15-10589(2) по делу N А24-5756/2011].

В 2017 году по данным Судебного Департамента при Верховном Суде Российской Федерации в результате заключения мирового соглашения было прекращено 840 производств по делу о банкротстве. Среди которых: 190 из процедуры наблюдения; 5 из процедуры финансового оздоровления; 41 из процедуры внешнего управления; 283 из процедуры конкурсного производства. В первой половине 2018 года - 456 производств, среди которых: 107 из процедуры наблюдения; 6 из процедуры финансового оздоровления; 15 из процедуры внешнего управления и 164 из процедуры конкурсного производства.

Данные статистики подтверждают, что процедура мирового соглашения применяется намного чаще, чем финансовое оздоровление и внешнее управление. Однако, и этот показатель по отношению к общему числу дел, находящихся в производстве достаточно невелик.

Вдобавок анализ судебной статистики также выявил большое количество дел с участием аффилированных лиц, что также не может свидетельствовать об эффективности процедуры мирового соглашения, как реабилитационной. К тому же, не всегда заключение мирового соглашения в процедуре банкротства ведет к восстановлению платежеспособности должника, поэтому говорить о хорошем показателе реабилитационной направленности не представляется возможным.

Теперь перейдем к проблеме соотношения налогового и банкротного законодательств, приоритете одного над другим. Так по мнению В.А. Химичева «стремление законодательства обеспечить публичные интересы при заключении мирового соглашения практически сводит на нет возможность его заключения». Если отдавать приоритет нормам Налогового кодекса, то в соответствии с п. 1 ст. 64 отсрочка или рассрочка по уплате налога не может превышать срок в один год. При таком раскладе заключить мировое соглашение будет довольно не просто [Химичев, 2005].

О необходимости установления соотношения специального и общего закона также высказывался В.Ф. Попондопуло: «Уравнивая конкурсных кредиторов и государство в лице уполномоченных органов как кредиторов в деле о банкротстве, нельзя предусматривать разный правовой режим требований тех и других. Недопущение скидок с обязательных платежей, по существу, ведет к утрате всякого смысла в участии уполномоченных органов в мировом соглашении и к существенному занижению значения мирового соглашения как процедуры, применяемой в деле о банкротстве» [Попондопуло, 2017].

С.А. Карелина, исходя из опыта решения данной проблемы по законодательству Германии, также придерживает точки зрения о необходимости устранения каких либо привилегий уполномоченного органа [Карелина, 2008, с. 568].

Неоднообразная судебная практика по данному вопросу подтверждает с практической точки зрения необходимость урегулирования данного спорного вопроса. Можно выделить три точки зрения, сложившиеся у судов по данному вопросу:

· срок в мировом соглашении не может превышать указанный в Налоговом Кодексе Российской Федерации (далее - НК РФ);

· срок в мировом соглашении может превышать указанный в НК РФ;

· срок в мировом соглашении может превышать указанный в НК РФ, когда задолженность незначительна и изменение срока экономически оправданно.

Первой точки зрения придерживался Арбитражный суд Московского округа по делу N А41-45001/17. Установленная в абз.4 п. 1 ст. 156 Закона о банкротстве норма права по своей природе является отсылочной, а потому не может устанавливать иной характер поведения сторон при заключении мирового соглашения, отличный от предусмотренного налоговым законодательством. Следовательно, отсрочка и рассрочка по уплате обязательных платежей в мировом соглашении не может в общей сложности превышать срок 12 месяцев [Постановление Арбитражного суда Московского округа от 09.07.2018 N Ф05-9647/2018 по делу N А41-45001/17].

Противоположной точки зрения при вынесении своих постановлений придерживался Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа по делам N А33-27998/2015 и N А19-750/2014. Налоговым законодательством не предусмотрены специальные правила, касающиеся изменения сроков и порядка погашения задолженности по обязательным платежам при заключении мировых соглашений по делам о банкротстве. А поскольку абз. 3 п.1 ст. 156 Закона о банкротстве носит специальный характер по отношению к законодательству о налогах и сборах, то подлежит применению непосредственно. В связи с этим, кредиторы, при заключении мирового соглашения, имеют право включить положения о сроках и порядке погашения реестровой задолженности по обязательным платежам вне зависимости от сроков, регламентируемых НК РФ [Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 27.04.2017 N Ф02-1566/2017 по делу N А33-27998/2015; Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 15.04.2016 N Ф02-1690/2016 по делу N А19-750/2014].

Наконец, смешанной точки зрения придерживался Арбитражный суд Уральского округа при разрешении подобного спора по делам N А76-18774/2015 и N А34-1891/2014. Подход суда представляется очень интересным, так как предполагает решение поставленного вопроса в зависимости от конкретных условий дела. Так, например, из материалов первого дела следует, что должник является действующим, а размер задолженности перед уполномоченным органом не превышает 1% от суммы требований конкурсных кредиторов должника. В данном конкретном случае, по мнению суда, мировое соглашение представляет собой разумный компромисс между интересами должника и его кредиторами, а отсрочка в исполнении обязательств должника сроком на три года является оправданной [Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 23.01.2017 N Ф09-10797/16 по делу N А76-18774/2015; Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 01.08.2016 N Ф09-1251/15 по делу N А34-1891/2014].

Подводя итоги по проблеме соотношения законодательных актов, для устранения указанных противоречий, представляется целесообразным поправки в налоговое законодательство в виде возможности установления срока погашения задолженности по уплате обязательных платежей в внести соответствующие зависимости от конкретных условий дела и экономической обоснованности.

Выводы

Основные выводы, к которым пришел автор при анализе процедуры мирового соглашения в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) должника - юридического лица, заключаются в следующем:

1. Мировое соглашение в данных обстоятельствах необходимо рассматривать не только, как восстановительную процедуру, но и аналог конкурсного процесса. Таким образом, появится возможность разрешать транснациональные споры, которые в настоящий момент больше никак не регулируются.

2. Несмотря на то, что законодательно функция судов при утверждении мирового соглашения заключается только в проверке соблюдения формальных требований, необходимо более точечно подходить к разрешению споров сокращения случаев злоупотребления правом, возможных при принуждении меньшинства кредиторов большинством.

3. Необходимо внести поправки в НК РФ, касающиеся установления сроков погашения задолженности перед уполномоченным органом, признав Закон о банкротстве специальной нормой по отношению к законодательству о налогах и сборах. В противном случае, вероятность того, что стороны соглашения смогут прийти к разумному компромиссу стремится фактически к нулю.

Заключение

Актуальность данного исследования обусловлена обостренной в настоящее время проблемой массовой неплатежеспособности предприятий в России, фактическим отсутствием правового регулирования досудебных мероприятий, направленных на предупреждение банкротства, а также необходимостью реформирования судебных реабилитационных процедур.