Проблемы свободного использования произведений в сети Интернет

2.3 Вознаграждение правообладателю за свободное воспроизведение в личных целях

Одним из условий свободного воспроизведения в личных целях является обеспечение правообладателя справедливой компенсацией. Такое условие обусловлено необходимостью защиты интересов правообладателей. В связи с развитием информационных технологий актуальным представляется вопрос: с кого должен взиматься сбор в цифровую эпоху?

В различных странах были предприняты попытки актуализировать перечень лиц, с которых взыскивается сбор за свободное воспроизведение в личных целях в пользу правообладателей. Например, в Канаде и Великобритании предлагалось взыскивать вознаграждение с интернет-провайдеров, во Франции - ввести налог на доходы с интернет-рекламы, так называемый, налог на Google, в России - создать «резерв вознаграждений», в который вознаграждение будут уплачивать, в том числе, операторы связи. Войниканис Е.А. Указ. соч. С. 139-141. Однако все эти инициативы были отклонены или отменены сразу после принятия как не соответствующие основным принципам авторского права. Действительно, Интернет-услуги являются отношениями, а не техническим средством, поэтому принятие предлагаемых в различных странах изменений повлекло бы изменение природы объектов, подлежащих сбору.

Е.А. Войниканис предлагает начинать расширение сферы взыскания компенсации не с включения в нее провайдеров интернет-услуг, а с изменения перечня оборудования, производители или импортеры которых должны уплачивать сбор. Там же. С. 145. Действительно, в действующей редакции Перечня оборудования и материальных носителей, используемых для свободного воспроизведения (далее - «Перечень»), содержатся вычислительные машины и сотовые телефоны. Постановление Правительства РФ от 14.10.2010 N 829 (ред. от 27.09.2018) «О вознаграждении за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях». На мой взгляд, действительно нет необходимости включать интернет-услуги в качестве объекта взимания сбора, учитывая, что копирование все еще осуществляется с помощью электронных устройств.

После внесения сотовых телефонов в Перечень компания Нокиа подала в Верховный суд заявление с требованием признать недействительной часть Перечня, касающуюся сотовых телефонов. Компания ссылалась на то, что звукозаписывающие функции телефона являются вспомогательными, а также что не учитывается фактическое использование телефонов для свободного воспроизведения в личных целях. Верховный суд РФ указал, что достаточно наличия технической возможности использования устройства для свободного воспроизведения, чтобы установить сбор на его импорт. Определение Верховного Суда РФ от 04.10.2012 N АПЛ12-539.

Европейский суд справедливости также пришел к некоторым выводам по вопросам выплаты вознаграждения правообладателю. Например, в деле Padawan C-467/08 суд отметил, что необходимо отделять вознаграждение за использование произведений частными пользователями от использования профессиональными участниками. Padawan SL v Sociedad General de Autores y Editores de Espaсa (SGAE), C-467/08, CJEU, 21 October 2010. Кроме того, компенсация выплачивается только за копирование из легальных ресурсов, что было подтверждено в деле ACI Adam C-435/12.

Актуальной также является проблема, что применительно к онлайн-сервисам автор или правообладатель получает двойную компенсацию за свободное копирование: пользователь платит за покупку контента в онлайн-сервисе, а также изготовитель или импортер электронных устройств, с которых пользователь может осуществить воспроизведение, уплачивает сбор. Inguanez D. Considerations on the modernization of EU copyright: where is the user? // Journal of Intellectual Property Law & Practice, 2017, Vol. 12, No. 8. P. 665. Такой вопрос возник в связи с многофункциональностью современных онлайн-сервисов: зачастую в рамках одного сайта или приложения пользователь получает доступ к контенту по лицензионному договору и в этом же приложении может осуществить копирование. Необходимо отметить, что если в соответствии с Директивой ЕС о гармонизации вознаграждение за свободное воспроизведение получает правообладатель, то в соответствии с ГК РФ вознаграждение выплачивается только автору, исполнителю, изготовителю фонограмм и аудиовизуальных произведений. Соответственно по российскому законодательству, если правообладателем является не автор, не исполнитель и не изготовитель фонограммы, такое лицо не получает двойную компенсацию. Во всех других случаях проблема остается. Положение о распределении и выплате вознаграждения, конечно, не учитывает вероятность получения автором компенсации со стороны онлайн-сервиса. С другой стороны, онлайн-сервис выплачивает вознаграждение, прежде всего, за возможность использования произведений, то есть в рамках лицензионного договора. При этом свободное копирование является второстепенным процессом в данном случае.

Итак, как показывает практика и инициативы разных стран, существующая система взимания сбора с изготовителей и импортеров оборудования является актуальной при условии, что процесс распределения вознаграждения авторам прозрачен. При этом значительный объем вознаграждения правообладатель получает за счет договоров с онлайн-сервисами.

Таким образом, свободное воспроизведение в личных целях не требует дополнительного регулирования, основные аспекты решаются на практике на договорном или техническом уровне.

Глава 3. Использование сиротских произведений в цифровую эпоху

В соответствии с Директивой 2012/28/EU об определенном использовании сиротских произведений (далее - «Директива о сиротских произведениях»), произведение является сиротским, если хотя бы один из его правообладателей не может быть идентифицирован и не может быть установлено его местонахождение, несмотря на проведение надлежащего поиска. Directive 2012/28/EU of the European Parliament and of the Council of 25 October 2012 on certain uses of orphan works. // [Electronic Resource] URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex%3A32012L0028 (Дата обращения 20.03.2019). Art. 2.

В связи с развитием информационных технологий остро стоит проблема использования сиротских произведений в сети Интернет. Она возникает, во-первых, для пользователей с точки зрения использования сиротского произведения в своем творчестве или же путем доведения его до всеобщего сведения, а во-вторых, для коммерческих проектов, которые могут способствовать оцифровке произведений.

По общему правилу для использования произведений необходимо получить разрешение правообладателя. В случае с сиротскими произведениями такая возможность отсутствует, риск ответственности за их использование возрастает, в результате чего множество произведений, потенциально имеющих ценность для культурного и научного наследия, остаются недоступными для использования.

В связи с этим возникает вопрос, должно ли быть предусмотрено свободное использование сиротских произведений и в каком объеме? В различных странах были предложены подходы к решению проблемы использования сиротских произведений на законодательном уровне, а также на практике путем создания коммерческих или некоммерческих проектов.

В настоящей главе будут рассмотрено общее и специальное законодательство США, ЕС и России, применимое к использованию сиротских произведений публичными организациями, коммерческими компаниями и пользователями, проанализирована судебная практика в этой части и сделаны выводы относительно основных подходов к решению проблемы сиротских произведений и необходимости принятия дополнительного регулирования для достижения баланса интересов.

3.1 США

В США в 2005 году были предложены поправки, устанавливающие специальное регулирование в части использования сиротских произведений. В соответствии с предложением допускается использование сиротского произведения после проведения надлежащего поиска правообладателя. Кроме того, при предъявлении правообладателем иска о нарушении авторских прав размер взыскиваемых убытков предлагалось ограничить суммой, которая была бы уплачена пользователем правообладателю в сравнимых обстоятельствах за использование произведения, если пользователь докажет проведение надлежащего поиска. Также правообладатель не может полностью запретить использование произведения, если оно было включено пользователем в производное произведение. При этом если правообладатель был найден в рамках поиска, ограничение в части последствий использования не применяется, даже если он не дал ответа касательно разрешения использования. Colangelo G., Lincesso Ir. Law versus technology: looking for a solution to the orphan works' problem // International Journal of Law and Information Technology, Vol. 20, No. 3, p. 183.

При оценке надлежащего поиска предлагалось учитывать следующие факторы: количество на экземпляре произведения информации, идентифицирующей правообладателя; дата создания и опубликования произведения; было ли произведение доведено до всеобщего сведения; может ли информация о правообладателе быть найдена в публично доступных источниках, например, в реестре Офиса по авторскому праву; насколько доступны для пользователя информационные технологии, сеть Интернет; жив ли автор или существует ли компания-правообладатель, есть ли доступная информация о передаче прав; природа и объем использования. Авторы такого подхода отмечали, что указанные факторы являются примерными, и надлежащий характер поиска должен оцениваться в каждом конкретном случае судом. Однако были и приверженцы более формального подхода к решению данной проблемы, которые предлагали создать реестры сиротских произведений. Ibid. P. 185.

По итогам обсуждений в 2008 году законопроекты о сиротских произведениях были представлены Конгрессу. H.R.5889 - Orphan Works Act of 2008. [Electronic Resource] URL: https://www.congress.gov/bill/110th-congress/house-bill/5889 (Дата обращения 20.03.2019). По этим законопроектам для свободного использования сиротских произведений пользователь должен осуществить и задокументировать надлежащий поиск; оформить уведомление в Офис авторских прав до начала использования сиротского произведения; предоставить информацию о первоначальном правообладателе, если она была найдена; а также указывать специальный символ сиротского произведения. Однако законопроекты были отложены, а затем и вовсе отменены для рассмотрения.

Тем не менее, в 2018 году был принят Акт о модернизации музыки, в соответствии с которым лицо может заявить в Офис авторских прав о желании использовать произведение, и, если в течение 90 дней правообладатель не заявит о своих правах, оно может использовать произведение в некоммерческих целях в рамках доктрины «добросовестного использования». Music Modernization Act. [Electronic Resource] URL: https://www.congress.gov/bill/115th-congress/house-bill/1551 (Дата обращения 20.03.2019). Данное исключение касается фонограмм, созданных до 1972 года. Таким образом, в ограниченном объеме в США принято законодательство касательно использования сиротских произведений пользователями.

Рассмотрим более общее регулирование США в части свободного использования, потенциально применимое к сиротским произведениям. Параграф 108 Закона об авторском праве содержит исключение для создания копий экземпляров объектов авторских прав библиотеками и архивами. В разрезе использования сиротских произведений нас интересует применимость данных норм к осуществлению оцифровки и доведения до всеобщего сведения. Библиотеки и архивы вправе создавать копии, в том числе электронные, неопубликованного произведения в целях его сохранения, а также опубликованного произведения в целях замены устаревшей, утраченной копии, если нет возможности приобрести новую копию за разумную цену. Строго говоря, закон не указывает, что исключения распространяется только на публичные, некоммерческие библиотеки, однако их цели - сохранение, замена имеющейся бумажной копии, позволяют сделать вывод, что предполагается свободное воспроизведение только публичными библиотеками, что подтверждается доктриной. Picker R.C. Private Digital Libraries and Orphan Works // Berkeley Technology Law Journal, Vol. 27, No. 3, p. 1275. Таким образом, в случае необходимости публичные библиотеки могут оцифровывать книги, их деятельность будет считаться случаем свободного использования по законодательству США.

Помимо случая свободного использования, предусмотренного для библиотек, к оцифровке сиротских произведений в некоммерческих целях может применяться доктрина «добросовестного использования». Профессор права Университета Беркли Дженнифер М. Урбан считает, что в связи с этим нет необходимости в специальном законодательстве о сиротских произведениях. Urban J.M. How Fair Use Can Help Solve the Orphan Works Problem // Berkeley Technology Law Journal, Vol. 27, No. 3, p. 1383. Как известно, в рамках оценки добросовестности использования суды анализируют четыре фактора. Первый из них - цель и характер использования. Если говорить о библиотеках, которые занимаются оцифровкой произведений и впоследствии предоставляют к ним доступ, в этой деятельности есть две составляющие: оцифровка, осуществляемая библиотекой, и действия, осуществляемые читателями в отношении электронных копий при поддержке библиотеки. В обоих случаях цели библиотек будут общественно полезными: сохранение культурного наследие и предоставление пользователям возможности использовать оцифрованные копии для исследований. Применительно к сиротским произведениям такая деятельность особенно важна и должна считаться добросовестной, поскольку позволяет сделать эти объекты авторских прав доступными. Второй фактор, который оценивается в рамках доктрины fair use - природа используемого объекта авторских прав. Отличительной чертой природы сиротских произведений является то, что автор или иной правообладатель не может быть найден, а значит, такие произведения недоступны для рынка. Что касается объема использования, для достижения указанных целей произведение должно быть использовано целиком, что не противоречит концепции fair use, поскольку является необходимым. Наконец, в случае с сиротскими произведениями, ущерб рынку не наносится, так как зачастую такие объекты авторских прав не представлены в рыночном обороте. Таким образом, доктрина «добросовестного использования» позволяет оцифровывать произведения и предоставлять к ним доступ в рамках некоммерческих проектов.

Данный вывод подтверждается судебной практикой. В рамках проекта Google Books была организована электронная библиотека HathiTrust, которая включает большое количество книг, оцифрованных Google. HathiTrust, сотрудничая с публичными библиотеками, предоставляет им электронные копии книг, в том числе сиротских, в случаях, если такая библиотека владела оригинальной копией, но она утрачена или испорчена, а новая копия не может быть приобретена за разумную цену, то есть в случаях, предусмотренных §108 Закона США об авторском праве. Отличием от применения указанной нормы является то, что электронные копии были созданы не библиотеками, а компанией Google. Суд установил, что такое использование соответствует доктрине «добросовестного использования», в том числе поскольку имеет место «преобразовательное использование», которое не оказывает негативного эффекта на ценность объектов авторских прав. Authors Guild, Inc. v. HathiTrust, 11 CV 6351 HB, 2012 WL 4808939 (S.Oct. 10, 2012); Authors Guild, Inc. v. HathiTrust, 755 F.3d 87 (2d Cir. 2014). Таким образом, библиотеки, осуществляющие оцифровку в некоммерческих целях и в ограниченных случаях предоставляющие онлайн-доступ к произведениям, могут ссылаться не только на специальные исключения для библиотек, но и на доктрину «добросовестного использования».

Возникает вопрос, насколько данный подход может быть применим к коммерческим проектам, в рамках которых осуществляется оцифровка экземпляров произведений. Имеет место коммерческая природа использования произведений, которая оказывает значительное влияние на оценку добросовестности. Несмотря на наличие общественно полезных целей в виде сохранения культурного наследия, доступ к произведениям в большинстве случаев будет предоставляться на иных условиях, чем публичными библиотеками, а именно компания будет получать прибыль либо от предоставления доступа, либо от рекламы на платформе. В связи с этим, полностью отрицать возможность применения к коммерческим проектам доктрины «добросовестного использования» нельзя, однако решение вопроса в каждом конкретном случае будет зависеть от особенностей соответствующего проекта.

Что касается судебной практики, наиболее известным в этой связи является дело Google Books, в рамках которого был предложен новый подход к решению проблемы сиротских произведений. Идея проекта заключалась в организации поисковой системы, открывающей доступ к множеству книг по всему миру. В частности, компания Google по соглашению с библиотеками хотела осуществить оцифровку старых книг, недоступных онлайн. Colangelo G., Lincesso Ir. Ibid. P. 191. Оцифровка произведений необходима, чтобы сохранять в доступе старые издания, которые со временем могут быть утрачены, если их не перевести в электронную форму. Однако оцифровка большого количества книг, находящихся в библиотеках, требует значительных ресурсов, в связи с чем инициатива бизнеса стала закономерной.

В 2005 году Гильдия писателей, Ассоциация американских издателей и другие ассоциации правообладателей подали к компании Google коллективный иск о нарушении авторских прав путем оцифровки и доведения до всеобщего сведения произведений. Поисковый сервис был бесплатным, но Google получал прибыль с рекламы. Компания в свою очередь ссылалась на доктрину «добросовестного использования» и социальную важность проекта. В течение нескольких лет стороны пытались прийти к мировому соглашению. По финальной версии соглашения компании Google предоставляется лицензия на сканирование и использование книг на английском языке, изданных в США и зарегистрированных в Офисе авторских прав в течение трех месяцев после публикации. При этом правообладатель может заявить об отказе от участия в проекте, то есть применяется opt-out подход. Использование произведений не должно быть связано с отображением полного текста книг, применительно к сиротским произведениям соглашение позволяет отображать до 20% их текста, сопровождая его рекламными объявлениями. Разрешается проведение его глубинного исследования, так называемого text mining, в которое входит предоставление пользователю библиографической информации, полнотекстового индекса, сведений о количестве и расположении слов, соответствующих поисковым запросам, указаний на местонахождение книг, алгоритмических перечней исковых терминов в книжных главах. Кроме того, по соглашению Google наделяется правом продавать электронные копии сиротских произведений. 37% полученного дохода компания оставляет себе, а 63% передает фонду Book Rights Registry, который уполномочен искать правообладателей и распределять между ними вознаграждение. Colangelo G., Lincesso Ir. Ibid. P. 193.

В итоге суд не принял мировое соглашение, указав, что вопрос использования сиротских произведений должен быть решен Конгрессом на законодательном уровне, а не на уровне соглашения между организациями. Помимо этого, соглашение противоречило принципам антимонопольного права США и авторского права в части применения opt-out подхода к получению разрешения от правообладателей на использование произведений. Authors Guild et al v Google, Inc, no 05-8136 (SDNY 22 March 2011).

Наконец, что касается применения доктрины «добросовестного использования» к созданию пользователями производных произведений, оно маловероятно в связи с тем, что в отличие от осуществления оцифровки отсутствует общественно полезная цель. Представляется, что в случае с использованием сиротских произведений пользователями необходимо устанавливать требование о проведении надлежащего поиска по аналогии с Music Modernization Act, поскольку в настоящий момент такие действия пользователей не могут быть однозначно оценены с точки зрения соответствия справедливому использованию.

Таким образом, в сфере использования сиротских произведений в США на сегодняшний день принято законодательство, в ограниченном объеме позволяющее пользователям создавать производные произведения в некоммерческих целях. В остальных случаях необходимо руководствоваться доктриной «добросовестного использования», распространяющейся на оцифровку произведений некоммерческими библиотеками и архивами и предоставление доступа пользователям к электронным копиям, а также специальными исключениями, касающихся свободного использования библиотеками и архивами. Что касается коммерческих проектов, компания Google предприняла попытку прийти к соглашению с авторскими ассоциациями на предмет оцифровки книг и создания поискового сервиса, однако суд не принял его. В связи с этим, в случае осуществления указанной деятельности на коммерческой основе, высок риск непризнания ее в качестве добросовестного использования.

3.2 Европейский Союз

После появления проекта Google Books в Европейской комиссии начали обсуждать необходимость регулирования использования сиротских произведений и принятия соответствующей Директивы, в том числе для возможности реализации указанного проекта в Европе. Отмечается, что одной из основных целей принятия Директивы являлось обеспечение легального трансграничного онлайн-доступа к сиротским произведениям, содержащимся в электронных библиотеках. Colangelo G., Lincesso Ir. Ibid. P. 195.

В 2012 году была принята Директива о сиротских произведениях, в Преамбуле которой среди целей указывается, в том числе, создание европейских электронных библиотек, функционирование внутреннего рынка и свободное обращение товаров.

Прежде всего, необходимо отметить, что Директива распространяется на использование сиротских произведений только публично доступными библиотеками, образовательными организациями, музеями, архивами, институтами кино и аудио наследия, публичными вещательными организациями, учрежденными в странах-участницах ЕС, для достижения общественно полезных целей. Directive 2012/28/EU. Ibid. Art. 1. Таким образом, субъектами свободного использования могут быть исключительно публичные организации, Директива не распространяется на использование сиротских произведений коммерческими компаниями и пользователями.

Кроме того, Директива регулирует процедуру присвоения произведению статуса сиротского. Сиротским оно является, если правообладатель не может быть установлен или, если правообладателей несколько, не может быть установлен один из них, а также, если не может быть найдено их местоположение, несмотря на проведение надлежащего поиска. Устанавливаются основные принципы надлежащего поиска: он должен быть осуществлен добросовестно, путем обращения к соответствующим ресурсам в стране первого опубликования произведения. Список ресурсов, которые должны быть исследованы в рамках поиска, регулируется национальным законодательством, но должен включать источники, содержащиеся в Приложении к Директиве. Список обязательных источников варьируется в зависимости от вида объекта авторских прав, однако в основном предусматривает изучение официальных каталогов, баз данных, а также взаимодействие с соответствующими ассоциациями. Directive 2012/28/EU. Ibid. Annex.

Помимо этого, страны-участницы должны обеспечить регулирование в части фиксации надлежащего поиска и предоставления ее в компетентные органы для дополнения публично доступной базы данных, управляемой Офисом по гармонизации на внутреннем рынке (Офис интеллектуальной собственности ЕС). На сайте Офиса размещена база, в которой можно осуществить поиск сиротских произведений или же внести новую информацию, установив тем самым статус сиротскому произведению на территории всех стран ЕС. Orphan Works Database // [Electronic Resource] URL https://euipo.europa.eu/orphanworks/ (Дата обращения 22.03.2019). При этом правообладатель в случае заявления о своих правах на произведение, признанное сиротским, вправе прекратить этот статус.

Если объекту авторских прав присвоен статус сиротского произведения, указанные в Директиве публичные организации могут использовать его путем доведения до всеобщего сведения и воспроизведения с целью оцифровки, доведения до всеобщего сведения, нумерации, каталогизации, сохранения или восстановления в общественных интересах. Организации вправе получать вознаграждение за предоставление доступа к сиротским произведениям, но только для покрытия расходов на оцифровку и доведение до всеобщего сведения. Данное положение является ограничением исключительного права на воспроизведение и доведение до всеобщего сведения, и соответственно, случаем свободного использование в соответствии с регулированием ЕС. Правообладатель, прервавший статус сиротского произведения, вправе претендовать на справедливую компенсацию за его использование, что коррелируется с «трехступенчатым тестом».

Профессор права Элеонора Розати считает, что принятая Директива имеет несколько проблем. Например, Директива не является подробной, большинство вопросов должны быть решены на национальном уровне, что не способствует развитию трансграничного доступа к сиротским произведениям. Rosati El. The Orphan Works Directive, or throwing a stone and hiding the hand // Journal of Intellectual Property Law & Practice, 2013, Vol. 8, No. 4, p. 309. Кроме того, Директива содержит достаточно общее определение надлежащего поиска, основанное на принципе добросовестности. Наконец, если говорить о том, что одной из целей принятия регулирования была реализация проекта Google Books, очевидно, что положения Директивы не позволяют ее достигнуть, распространяя возможность свободного использования только на публичные библиотеки, архивы и аналогичные организации.

Однако нельзя не отметить, что Директива о сиротских произведениях расширяет свободное использование в части специального регулирования использования сиротских произведений. Так, Преамбула Директивы ЕС о гармонизации указывает, что свободное использование публично доступными библиотеками и архивами должно иметь место только применительно к воспроизведению и не должно распространяться на использование произведений онлайн Directive 2001/29/ЕС. Ibid. (40)., в то время как Директива о сиротских произведениях позволяет доводить их до всеобщего сведения.

На практике, помимо базы данных сиротских произведений, для решения проблемы оцифровки и доступа к электронным копиям в Европе организован банк данных объектов европейского культурного наследия Europeana. Многие организации, коммерческие и некоммерческие, предоставляют фонду Europeana электронные копии произведений. Пользователям сайта предоставляется право воспроизводить, распространять, доводить до всеобщего сведения контент, трансформировать его, в том числе создавать производные произведения с указанием ссылки на сайт. Terms&Policies. Europeana // [Electronic Resource] URL: https://www.europeana.eu/portal/ru/rights.html (Дата обращения 21.03.2019). Использование может осуществляться только в некоммерческих целях. В.Л. Энтин сравнивает правила использования сайта с открытой лицензией Энтин В.Л. Указ. соч. 79., что представляется справедливым. Важно отметить, что в то время как европейское законодательство не содержит специальных норм, позволяющих пользователям использовать сиротские произведения, механизм, созданный в рамках базы Europeana, дает такую возможность.

Итак, в Европейском союзе принята специальная Директива о сиротских произведениях, устанавливающая условия их свободного использования публичными организациями в общественно полезных целях. Директива содержит правила надлежащего поиска и предписывает ведение реестра сиротских произведений. Помимо всего прочего в результате принятия Директивы был организован сайт Europeana, содержащий электронные копии многих произведений и предоставляющий к ним доступ для использования в некоммерческих целях. При этом механизмов для использования сиротских произведений в коммерческих проектах на сегодняшний день нет.

3.3 Россия

В России в 2016 году Министерство связи и массовых коммуникаций (в настоящее время Министерство цифрового развития, связи и массовых коммуникаций) разработало законопроект о внесении изменений в Гражданский кодекс РФ в части создания Реестра произведений, признанных сиротскими, а также произведений, перешедших в общественное достояние. Инициатива предусматривала свободное использование сиротских произведений в случае проведения должного поиска.

В соответствии с законопроектом, сиротским признается «произведение, обладателя авторских прав которых не удалось установить или обладатель которых не может быть обнаружен, несмотря на проведение должного поиска» Проект Федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс», 21.03.2019. Ст. 1., то есть по сути понятие аналогично определению, закрепленному в Директиве ЕС о сиротских произведениях. Отличием является то, что должный поиск осуществляет не лицо, имеющее намерение использовать произведение, а федеральный орган, ведущий реестр. После внесения произведения в реестр, правообладатель в течение 12 месяцев может заявить о своих правах, после чего оно признается сиротским и может быть использовано на условиях открытой лицензии. Согласно законопроекту, пользователь не несет ответственности за использование такого произведения, если он его прекратил сразу после предъявления требования правообладателем. При этом правообладатель не вправе запретить использование производных произведений, если они были созданы в период, когда объект авторских прав считался сиротским.

В отличие от Директивы ЕС о сиротских произведениях, российский проект не ограничивает свободное использование только публичными некоммерческими организациями, а предусматривает возможность использования произведений пользователями. Однако законопроект имеет ряд существенных недостатков: осуществление надлежащего поиска государственным органом в совокупности с годовым сроком для заявления правообладателем о своих правах приведет к неоправданному затягиванию процесса по получению возможности использовать сиротское произведение. Кроме того, в предложении не указано, какие правомочия предоставляются лицу по открытой лицензии.

Рассмотренный проект не был принят и даже не был внесен в Государственную думу, в результате чего в России на сегодняшний день нет специального законодательного регулирования в части использования сиротских произведений.

Что касается свободного использования объектов авторских прав библиотеками и архивами, оно регулируется статьей 1275 Гражданского кодекса РФ, внесенной в ходе поправок 2014 года. Свободное использование допускается только общедоступными библиотеками и архивами, доступ к которым не ограничен, при отсутствии целей извлечения прибыли, то есть не распространяется на коммерческие электронные библиотеки. Библиотеки вправе создавать единичные копии произведений для обеспечения их сохранности, восстановления, замены утраченных или испорченных экземпляров произведений. Кроме того, в соответствии с пунктом 1 статьи 1275 ГК РФ, библиотеки вправе предоставлять доступ к электронным копиям произведений только в помещении библиотеки, обеспечивая отсутствие у пользователя возможности создания новой электронной копии. Гражданский кодекс РФ (часть четвертая). Указ. источник. Ст. 1275. Таким образом, ГК РФ предусматривает возможность оцифровки произведений публичными библиотеками и архивами, но устанавливает ограничительные условия предоставления доступа к электронным копиям, не допуская, в том числе, доведения их до всеобщего сведения. При этом данный случай свободного использования применяется и к сиротским произведениям, экземпляры которых находятся в библиотеках и архивах.

В рамках решения проблемы оцифровки книг в России была создана Национальная электронная библиотека (далее - «НЭБ»), функционирование которой аналогично европейской базе Europeana. Целями создания НЭБ являются сохранение исторического, научного и культурного наследия и обеспечение к нему доступа. Среди объектов НЭБ электронные копии печатных экземпляров произведений, хранящихся в библиотеках. В соответствии с Пользовательским соглашением НЭБ, пользователь может использовать произведения только в личных, информационных, научных, учебных, культурных целях в соответствии с законодательством РФ, то есть исключительно в рамках случаев свободного использования. Пользовательское соглашение о предоставлении доступа к Национальной электронной библиотеке // [Электронный ресурс] URL: https://нэб.рф/user-agreement/ (Дата обращения 21.03.2019). В отличие от Europeana НЭБ не предоставляет возможности создавать производные произведения с использованием объектов электронной библиотеки.

Итак, на сегодняшний день в российском законодательстве нет специального регулирования для использования сиротских произведений, законопроект о создании реестра сиротских произведений не был принят, однако предусматривается свободное использование произведений общедоступными библиотеками и архивами, в том числе создание ими электронных копий и предоставление к ним доступа в помещении библиотеки. Такое исключение способствовало созданию Национальной электронной библиотеки. Тем не менее, существующего регулирования недостаточно для возможности использования сиротских произведений в рамках коммерческих проектов и создания производных произведений пользователями.

3.4 Выводы

Постепенно в различных странах разрабатываются законопроекты, содержащие специальное регулирование в части использования сиротских произведений. На сегодняшний день в Европейском союзе принята Директива о сиротских произведениях, а в США закон, разрешающий пользователям свободное использование старых фонограмм.

Как показал анализ действующего законодательства, в США, Европейском союзе и России предусмотрены механизмы свободного использования сиротских произведений публичными библиотеками и архивами, в частности путем создания электронных копий произведений и предоставления к ним доступа в некоммерческих целях. Однако если Директива ЕС позволяет доводить до всеобщего сведения такие копии, то в России доступ возможен только в помещении библиотеки. Кроме того, Директива ЕС о сиротских произведениях в отличие от законов США и России распространяет свое действие не только на библиотеки и архивы, но и на иные публичные организации. В этой части регулирование ЕС шире. В то же время Директива ЕС разрешает свободное использование только после реализации надлежащего поиска, в то время как в США и России за счет действия общих норм применительно к сиротским произведениям, такого условия нет.

Что касается необходимости распространения механизмов использования сиротских произведений на коммерческие проекты, данный вопрос представляется неоднозначным. Некоторые ученые считают, что использование должно быть разрешено как некоммерческим, так и коммерческим библиотекам. Picker R.C. Private Digital Libraries and Orphan Works // Berkeley Technology Law Journal, Vol. 27, No. 3, p. 1264. С одной стороны, при осуществлении оцифровки компании действуют в общественно полезных целях, но одновременно они извлекают прибыль из использования произведений без разрешения правообладателя и выплаты ему компенсации. Кроме того, предполагается, что проблема оцифровки произведений может решаться и общественно доступными библиотеками, несмотря на то, что коммерческие проекты имеют больше ресурсов для этой деятельности. На сегодняшний день в рассмотренных юрисдикциях нет регулирования для использования сиротских произведений в коммерческих целях. Несмотря на возникновение проекта Google Books, и США, и ЕС пошли по пути разрешения свободного использования произведений исключительно публичными организациями.

Однако, на мой взгляд, природа сиротских произведений как раз требует расширения случаев свободного использования, в том числе на коммерческие проекты, для более эффективной оцифровки и возможности доступа к сиротским произведениям. И в этой связи предложенный Google подход в части создания реестра вознаграждений, которые могут быть выплачены правообладателю в случае заявления им о своих правах, представляется потенциально эффективным. Данный подход и расширение свободного использования на коммерческие проекты может быть применен, если ресурсов публичных организаций окажется недостаточно для достижения цели.

Кроме того, по моему мнению, необходимо предусмотреть механизм свободного использования сиротских произведений пользователями, физическими лицами, в некоммерческих целях. Среди всех рассмотренных инициатив можно выделить несколько путей решения данной проблемы. Прежде всего, создание реестров сиротских произведений. В.Л. Энтин считает, что необходимо создать глобальную базу данных или обеспечить связь между существующими информационными системами. Энтин В.Л. Указ. Соч. С. 76. При этом реестр сиротских произведений может быть эффективен не только для возможности свободного использования, но и для поиска правообладателей таких объектов авторских прав. Помимо этого, необходимо установить требование о проведении надлежащего поиска правообладателя, который должен быть реализован и задокументирован лицом, которое хочет использовать произведение. Среди критериев надлежащего поиска, на мой взгляд, стоит требовать не только исследование определенных источников, как прописано в Директиве ЕС, но и оценивать иные критерии, как было предложено в рамках законопроекта в США, поскольку надлежащий поиск в различных обстоятельствах и по отношению к различным произведениям может отличаться. Также справедливым представляется предложение США об ограничении размера компенсации в случае предъявления требований правообладателем, поскольку санкция за использование сиротского произведения не должна быть аналогичной санкции за незаконное использование произведения с доступным правообладателем.

На сегодняшний день наблюдается тенденция разрешения свободного использования сиротских произведений только некоммерческими организациями и в общественных целях, инициативы бизнеса в этой части ограничиваются. При этом если в целом ограничения исключительного права должны быть сужены в связи с повсеместным использованием сети Интернет, то в части сиротских произведений, напротив, требуется предусматривать новые случаи свободного использования, чтобы сделать доступной для общества эту часть культурного наследия.

Глава 4. Деятельность новостных агрегаторов и свободное использование

В последнее время популярностью пользуются новостные агрегаторы, которые с помощью определенных алгоритмов аккумулируют наиболее важные и читаемые новости с различных Интернет-сайтов и размещают на своей платформе их заголовки, краткое описание и ссылку на публикацию. Такой ресурс позволяет быстро ознакомиться с основными новостями на странице поискового сервиса. В данной главе будет исследовано, насколько деятельность новостных агрегаторов подпадает под случаи свободного использования и есть ли необходимость расширения свободного использования в этой части.

Издательства считают, что новостные агрегаторы бесплатно используют контент, в создание которого было вложено большое количество ресурсов, извлекают из этого прибыль, а также переманивают часть пользователей, которым не обязательно заходить на сайт газеты, чтобы прочитать новости, что также влияет на доход новостных сайтов с рекламы. Jasiewicz M.Is. Copyright Protection in an Opt-Out World: Implied License Doctrine and News Aggregators // The Yale Law Journal, Vol. 122, No. 2, p. 841. С другой стороны, агрегаторы привлекают новую аудиторию читателей к газетам и журналам, давая ссылки на их статьи.

Позиция издательств ослаблена еще и тем, что «сообщения о событиях и фактах, имеющие исключительно информационный характер» не подлежат охране в рамках авторского права Гражданский кодекс РФ (часть четвертая). Указ. источник. П. 4 ч. 6 ст. 1259., а значит, могут быть свободно заимствованы. Такой подход закреплен на международном уровне в пункте 8 статьи 2 Бернской конвенции и в национальном законодательстве, в том числе в Гражданском кодексе РФ. Новостная статья может быть охраняема авторским правом, если факты сопровождаются авторскими комментариями.

В доктрине и судебной практике было предложено несколько подходов к охране новостей. В США Верховный суд в деле Associated Press v. International News Service запретил присваивание новостей на основании норм о недобросовестной конкуренции. International News Service v. Associated Press, 248 U.S. 215, 39 S.Ct. 68, 63 L. Ed. 211 (1918). Данный подход был поддержан и дальнейшей судебной практикой. При этом нормы о конкуренции применяются, прежде всего, к незаконному копированию и присваиванию новостей. По отношению к аккумулированию в новостных агрегаторах статей, охраняемых авторским правом, как отмечается в доктрине, может быть применена доктрина «добросовестного использования». Jasiewicz M.Is. Ibid. P. 213. Такая цель использования как сообщение о новостях прямо предусмотрена в §107 Закона об авторском праве США. Таким образом, новости в США защищаются через нормы о недобросовестной конкуренции, в то время как использование новостными агрегаторами охраняемых авторским правом статей подпадает под доктрину fair use.

В Европейском союзе сообщества издателей подписали «Гамбургскую декларацию», в которой потребовали авторско-правовой защиты новостных статей, то есть европейские правообладатели намерены защитить свои права средствами авторского права, а не нормами о конкуренции. Войниканис Е.А. Указ. соч. С. 376. Директива ЕС о гармонизации позволяет в рамках национального законодательства устанавливать исключения из авторского права, позволяющие воспроизводить и доводить до всеобщего сведения статьи о текущих событиях без разрешения правообладателя, если будет иметь место информационная цель. Directive 2009/24/EC. Ibid. 3 (с). В части применения к новостным агрегаторам свободного цитирования, следует отметить, что Директива среди целей указывает критику и комментирование, но предоставляет возможность расширять перечень случаев свободного использования в рамках национального законодательства. Таким образом, в европейском регулировании есть предпосылки для распространения случаев свободного использования на деятельность новостных агрегаторов.

Что касается европейского национального законодательства, в Великобритании, например, допускается свободное использование всех произведений кроме фотографий с целью освещения новостей в соответствии с доктриной fair dealing. Cameron Al. Ibid. P. 1004. Однако в регулировании некоторых стран, напротив, предпринимаются меры, расширяющие исключительное право издательств на новостные статьи. Так, в 2013 году в Закон об авторском праве Германии были внесены поправки, в соответствии с которыми издатель имеет исключительное право использовать контент в течение года, за исключением использования отдельных слов и минимальных отрывков. Act of Copying and Neighboring Rights (as amended July 16, 1998) // [Electronic Resource] URL: http://www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id=126254. (Дата обращения 07.03.2019). §87(f). В Испании с 2015 года новостные агрегаторы должны платить компенсацию Ассоциации Издательств Испании за использование небольших фрагментов текста. Spanish Intellectual Property Act // [Electronic Resource] URL: https://www.wipo.int/edocs/lexdocs/laws/en/es/es177en.pdf (Дата обращения 07.03.2019). Article 32(2) В результате таких поправок Google News прекратили свою деятельность в Испании. Priora G. News Aggregation and the Reform of EU Copyright Law // [Electronic Resource] URL: https://cmds.ceu.edu/article/2018-07-03/news-aggregation-and-reform-eu-copyright-law#_ftn4 (Дата обращения 07.03.2019).

Однако наиболее важным в этой связи стало принятие Европейским Парламентом Директивы об авторском праве на едином цифровом рынке в марте 2019 года. Статья 15 Директивы гласит, что издательства должны получать справедливую и соразмерную компенсацию за цифровое использование их публикаций провайдерами информационных услуг. Directive of the European Parliament and of the Council on copyright in the Digital Single Market // [Electronic Resource] URL: http://www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA-8-2019-0231_EN.html#title2 (Дата обращения 27.03.2019). Art. 15. К провайдерам информационных услуг относятся, в том числе, новостные агрегаторы. Право на компенсацию не распространяется на размещение гиперссылки, сопровождаемую собственным комментарием или очень маленькой цитатой, и действует в течение 5 лет с момента публикации. При этом сейчас большинство новостных агрегаторов оставляют заголовок и небольшой отрывок оригинальной статьи и сопровождают их ссылкой. Введение требования о выплате компенсации издателям соответствует «трехступенчатому тесту», однако предполагается, что в отличие от компенсации за свободное воспроизведение в личных целях, компенсацию будет выплачивать провайдер информационных услуг. Получается, что новостные агрегаторы будут вынуждены либо перестраивать свои алгоритмы и сопровождать ссылки собственными комментариями, что требует больших затрат, либо выплачивать компенсацию за каждую использованную статью. Таким образом, формально свободное использование все еще распространяется на агрегаторы, но новое регулирование повлечет для их провайдеров новые затраты, вызванные защитой интересов правообладателей. При этом прямое толкование указанной статьи позволяет прийти к выводу, что агрегаторы могут заключать соглашения с издательствами, по которым первые не должны будут выплачивать компенсацию или выплачивать ее в согласованном между сторонами размере. Однако деятельность агрегаторов во многом будет зависеть от дальнейшего применения Директивы на практике. В течение года государства-члены ЕС должны будут включить нормы Директивы в свое национальное законодательство. Copyright reform: the Commission welcomes European Parliament's vote in favour of modernised rules fit for digital age // [Electronic Resource] URL: http://europa.eu/rapid/press-release_STATEMENT-19-1839_en.htm (Дата обращения 28.03.2019).

В России в 2016 году были приняты поправки в ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», вводящие понятие новостного агрегатора и требования к ним. Так, в качестве признаков новостных агрегаторов российское законодательство указывает следующие: это программа для ЭВМ, сайт и (или) страница сайта, которые используются для обработки и распространения новостной информации в сети Интернет на русском языке, на которых может распространяться реклама и доступ к которым в течение суток составляет более 1 000 000 пользователей. Федеральный закон от 27.07.2006 N 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» (ред. от 18.03.2019) // СПС «Консультант Плюс», 09.03.2019. П. 1 ст. 10.4. Среди требований к деятельности новостных агрегаторов наиболее значительным является обязанность проверки достоверности сведений до их распространения. На момент написания работы в российский Реестр новостных агрегаторов включены агрегаторы компаний Mail.Ru, Rambler, Яндекс и СМИ2. Реестр новостных агрегаторов // [Электронный ресурс] URL: https://rkn.gov.ru/opendata/7705846236-NewsAgregator-table/ (20.03.2019). В части авторского права специальных ограничений не предусмотрено.

Рассмотрим возможность применения к новостным агрегаторам таких случаев свободного использования как цитирование и доведение до всеобщего сведения статей по текущим вопросам. Свободное использование произведений в информационных, научных, культурных и учебных целях регулируется статьей 1274 Гражданского кодекса РФ и обеспечивает, в том числе, реализацию конституционного права на получение информации.

При публикации новости агрегатор осуществляет цитирование, используя название и небольшой отрывок статьи. Во-первых, такое использование осуществляется в информационных целях, которые предусмотрены Гражданским кодексом РФ в качестве целей свободного использования. Во-вторых, заимствуются отрывки правомерно обнародованных произведений. В-третьих, агрегаторы используют только вводные отрывки, соответствующие условию свободного использования в части объема цитирования, оправданного целью. Наконец, для законности свободного использования необходимо указание автора и источника заимствования. Если источник заимствования всегда указывается путем размещения ссылки на конкретную статью и указанием новостного издания, то автор новостными агрегаторами, как правило, не указывается. Таким образом, использование агрегаторами отрывков статей соответствует условиям свободного цитирования за исключением указания автора новости. Важно отметить, свободное цитирование позволяет заимствовать не только текстовые фрагменты, но и медиаконтент, который также иногда используется новостными агрегаторами.

Свободное использование статей по текущим экономическим, политическим, социальным и религиозным вопросам по российскому регулированию не может быть применено к деятельности новостных агрегаторов, поскольку освещаемая ими информация не ограничивается указанной тематикой, а также агрегаторы не зарегистрированы в качестве средств массовой информации.

На практике провайдеры агрегаторов минимизируют риски, связанные с потенциальным неприменением к их деятельности случаев свободного использования, на договорном уровне. В соответствии с информацией с платформ таких новостных агрегаторов как Google.News и Яндекс.Новости, они обрабатывают информацию только с сайтов-партнеров, то есть издатель выражает волеизъявление на сотрудничество, использование статей со своего сайта и заключает соглашение с агрегатором.

Таким образом, новостные агрегаторы решают проблему неопределенности правового регулирования в части использования новостей на уровне соглашений с издательствами. Если же говорить о свободном использовании, по российскому законодательству работа агрегаторов может подпадать под свободное цитирование при условии указания автора публикации. В США к новостным агрегаторам может быть применена доктрина «добросовестного использования». В Европейском союзе наблюдается тенденция усиления защиты интересов правообладателей - принятая Директива о едином цифровом рынке устанавливает необходимость выплаты справедливой компенсации издательствам, что потребует дополнительных расходов от агрегаторов. На мой взгляд, необходимости дополнительного регулирования для применения к агрегаторам случаев свободного использования нет, однако дальнейшее развитие данной отрасли будет зависеть, в том числе, от того, как новая Директива будет применяться на практике и последуют ли аналогичные изменения вне Европейского союза.