Несостоятельность в гражданском праве России: становление и перспективы развития

Преобладающая на практике процедура конкурсного производства зачастую используется не для обеспечения соразмерного удовлетворения требований кредиторов, а для дальнейшего расхищения имущества путем его распродажи по заниженным ценам либо для списания долгов. В этой связи особое значение для защиты интересов кредиторов приобретает своевременное выявление признаков фиктивного и преднамеренного банкротства. Проверка наличия таких признаков осуществляется по решению арбитражного суда на основании ходатайства лиц, участвующих в деле о банкротстве. При этом выявлять указанные признаки обязан арбитражный управляющий. Понятия фиктивного и преднамеренного банкротства, а также ответственность должностных лиц в этих случаях содержатся в Уголовном кодексе РФ и в Кодексе РФ об административных правонарушениях.

Постановление Правительства РФ от 27.12.2004 №855 «Об утверждении Временных правил проверки арбитражным управляющим наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства» должно раскрывать методику выявления признаков таких банкротств. В действительности этот документ делает акцент на анализе финансовых коэффициентов по данным бухгалтерского баланса и отчета о прибыли и убытках должника. В частности, первым признаком преднамеренного и фиктивного банкротства, который обусловливает необходимость дальнейшего исследования, является резкое ухудшение двух или более аналитических коэффициентов. Такое резкое ухудшение, безусловно, может быть и при обычном хозяйственном банкротстве в результате, например, неожиданного появления нового конкурента, резкого роста цен на основное сырье, падения цен на продукцию или иных форс-мажорных обстоятельств. По нашему мнению, выявлять признаки фиктивного и преднамеренного банкротства необходимо и при плавном ухудшении финансовых показателей, поскольку оно может быть результатом длительных действий конкурентов или менеджмента, направленных на снижение платежеспособности предприятия.

Согласно п. 11 Временных правил, утвержденных Постановлением № 855 выявление признаков фиктивного банкротства необходимо производить, когда дело о банкротстве возбуждено по заявлению должника. Это, видимо, связано с тем, что в ст. 197 УК РФ под фиктивным банкротством понимается заведомо ложное публичное объявление руководителем или учредителем (участником) юридического лица о несостоятельности данного юридического лица.

Таблица 1 - Сравнительная характеристика фиктивного и преднамеренного банкротства

Практика показала, что нередко имеет место сговор должника и отдельных кредиторов, поэтому целесообразно не ограничивать случаи проведения такого исследования в зависимости от инициатора дела. К тому же при фиктивном банкротстве осмотрительный должник может создать «фирму-кредитора» со значительной суммой долга. Это позволит начать дело о банкротстве, а затем осуществлять контроль за ходом процедур при голосовании, имея значительную сумму долга в реестре.

Необходимо отметить, что отнесение того или иного признака к фиктивному или преднамеренному банкротству возможно с определенной долей условности. Оба вида банкротств объединены наличием умышленных действий (бездействия) должностных лиц, поэтому считаем необходимым ввести единое понятие - умышленное банкротство. Целью таких действий может быть присвоение активов по заниженным ценам, получение контроля над бизнесом, уклонение от погашения кредиторской задолженности.

Прежде всего, следует определить критерии признания предприятия банкротом, поскольку при умышленном банкротстве искажению будут подвергнуты именно те показатели, которые связаны с признаками банкротства. В хозяйственной практике известно два критерия банкротства: принцип неоплатности и принцип неплатежеспособности. Действующим законодательством установлен принцип неплатежеспособности, т.е. отсутствие выплат кредитору в течение трех месяцев после даты наступления срока платежа при сумме долга более 100 тыс. руб.

Для инициации фиктивного банкротства следует создать ситуацию формального отсутствия денежных средств для проведения выплат кредиторам в течение нескольких месяцев. Это может быть сделано следующим образом:

1) использование неденежных форм расчетов:

- получение заведомо неликвидных векселей (векселей с длительным сроком погашения), которые затем учитываются как финансовые вложения и не предъявляются к погашению;

2) накопление кредиторской задолженности сверх реальных возможностей предприятия:

- привлечение кредитов в дружественном банке под завышенный процент;

- начисление штрафных процентов за просрочку погашения кредитных обязательств по ставкам выше принятых в деловом обороте;

- формирование задолженности, обеспеченной залогом имущества, для помещения кредитора в привилегированную очередь;

- приобретение имущества у дружественной фирмы по завышенным ценам;

3) зависание денежных средств в дебиторской задолженности:

- перечисление необоснованной предоплаты поставщику под бестоварную операцию на основе договоренности с ним;

- предоставление беспроцентных займов дружественным фирмам;

- ведение расчетов с покупателями через банковские счета третьих лиц;

- зачисление авансов покупателей на счета третьих лиц.

При использовании принципа неоплатности признаки банкротства определяются исходя из соотношения активов и пассивов по балансу должника. Признаком банкротства является превышение величины кредиторской задолженности над стоимостью активов. Этого можно достичь либо путем увеличения долгов, либо за счет уменьшения стоимости имущества. Следовательно, искажения и мошенничества могут быть связаны с показателями баланса и являются результатом следующих хозяйственных операций:

- переоценка основных средств;

- продажа основных средств с последующей покупкой по заниженной цене;

- наращивание кредиторской задолженности;

- создание необоснованных резервов по дебиторской задолженности;

- искажения в порядке распределения затрат между текущим и будущими периодами при списании расходов будущих периодов;

- искажения в оценке готовой продукции и отнесении затрат на финансовые результаты отчетного периода;

- отнесение текущих доходов к доходам будущих периодов.

Лицами, заинтересованными в недобросовестном банкротстве, могут быть руководство компании (менеджмент), кредиторы, арбитражный управляющий. Руководство должника может способствовать фальсификации финансовых показателей для инициации банкротства фирмы. Такая ситуация характерна для государственных предприятий или при конфликте менеджмента и собственников бизнеса. Целью является приобретение активов фирмы менеджментом по более низкой цене в процедурах банкротства. Для обеспечения нечестного банкротства следует создать ситуацию формального отсутствия денежных средств для проведения выплат кредиторам в течение нескольких месяцев. Признаками таких действий менеджмента являются следующие обстоятельства:

- вывод денежных средств в некачественные ценные бумаги (заведомо неликвидные или несуществующих эмитентов);

- предоставление беспроцентных займов «своим» фирмам;

- направление денежных средств в уставные капиталы «своих» компаний или фирм-однодневок;

- привлечение заемных средств под завышенный процент у дружественных банков (организаций);

- начисление штрафных процентов за просрочку погашения кредитных обязательств по ставкам выше принятых в деловом обороте;

- формирование задолженности, обеспеченной залогом имущества, для помещения кредитора в привилегированную очередь;

- приобретение материальных ценностей у «дружественной» фирмы по завышенным ценам;

- перечисление необоснованной предоплаты поставщику под бестоварную операцию на основе договоренности с ним;

- ведение расчетов с покупателями через банковские счета третьих лиц;

- покупка сырья по завышенным ценам у фирм-однодневок или с использованием системы откатов (выявляется путем проверки цен других поставщиков, анализа динамики цен на сырье за период);

- продажа продукции по заниженным ценам с использованием фирм-посредников, где накапливается прибыль (выявляется путем анализа цен конкурентов, анализа цен в разрезе покупателей);

- неправильная инвестиционная политика (приобретение дорогостоящего оборудования без предварительной разработки бизнес-плана по его использованию, приобретение лишних единиц оборудования).

Кредиторы могут быть заинтересованы в контроле над процедурами банкротства, в приобретении активов предприятия-банкрота на выгодных условиях. К обстоятельствам, свидетельствующим о возможности неправомерных действий со стороны кредиторов, можно отнести следующее:

- в составе кредиторов один или группа взаимосвязанных кредиторов занимают доминирующее положение;

- величина задолженности перед кредитором существенно возросла в течение незначительного периода времени, предшествующего банкротству;

- наличие конфликтов или разногласий по поводу лица, ведущего реестр требований кредиторов (независимый реестродержатель или арбитражный управляющий).

Свидетельствовать о возможности мошенничества со стороны арбитражного управляющего могут такие обстоятельства, как:

- заинтересованность арбитражного управляющего в приобретении активов организации-банкрота для осуществления собственного бизнеса;

- ведение арбитражным управляющим нескольких процедур банкротства, объединенных одним крупным кредитором;

- несоответствие опыта работы управляющего и числа успешно завершенных процедур банкротства масштабам деятельности ликвидируемого должника;

- наличие тенденции замены сотрудников должника (особенно занятых в сфере экономики и финансов) и найма сотрудников с недостаточным опытом и знаниями;

- ограничение объема информации, предоставляемой в отчетах арбитражного управляющего или по запросам кредиторов.

Создавая ситуацию искусственного банкротства, недобросовестные хозяйствующие субъекты стремятся вывести из-под контроля компании принадлежащие ей материальные ценности (денежные средства, недвижимость, транспортные средства и т.д.). Для этого сознательно искажаются сведения об имуществе и дебиторах в учете и отчетности. В результате появляется возможность изъять сокрытое имущество. Рассмотрим некоторые практические механизмы осуществления недобросовестного банкротства.

На рисунке 1 представлена схема вывода денежных средств с использованием неликвидных ценных бумаг. Менеджмент организации-«учредителя» обналичил и присвоил денежные средства этой компании с использованием фирмы, подставленной под банкротство. Последующая ликвидация этой фирмы-«банкрота» позволяет скрыть следы хищения денежных средств и избежать встречных проверок этой операции аудиторами или налоговыми органами.

Рисунок 1 - Схема использования банкротства для присвоения денежных средств

На рисунке 2 показана модель формирования задолженности предприятия перед кредитором (банком) в целях обеспечения контроля за процедурами банкротства. Банк предоставил кредит заводу под процент выше рыночного с начислением, кроме того, штрафных процентов на короткий срок. По истечении срока погашения кредита завод вынужден не пролонгировать первоначальный договор, а оформить новый кредит на сумму накопленного основного долга и процентов. После нескольких перекредитований величина основного долга по кредитному договору стала значительно выше первоначально предоставленной банком суммы. Обеспечением по кредиту является имущественный комплекс завода. Сумма требований банка (задолженность) участвует в голосовании на собраниях кредиторов. Такая ситуация позволяет банку определять все действия конкурсного управляющего при продаже имущественного комплекса завода. К тому же задолженность обеспечена залогом, что ставит ее в привилегированную очередь по сравнению с другими конкурсными кредиторами. В этой ситуации очевидны признаки фиктивного банкротства с участием менеджмента завода и банка. О наличии признаков умышленного банкротства в рассмотренной ситуации косвенно свидетельствует и отсутствие задолженности кредиторам первой и второй очереди [60, с. 12], которая была погашена в преддверии банкротства, для того чтобы избежать социальной напряженности. Таким образом, банк приобрел завод через аффилированные структуры с использованием процедуры банкротства, так и не заплатив реальной стоимости имущественного комплекса.

Рисунок 2 - Модель формирования кредиторской задолженности в предвидении банкротства

Рассмотрим пример мукомольного завода, где использованы мошенничества с ценами для приведения его в состояние неплатежеспособности (рисунок 3). На данном предприятии 95% сырья (зерна), стоимость которого составляет 80% себестоимости продукции (муки), закупалось по ценам выше средних в регионе на 35%. Это привело к значительному необоснованному удорожанию себестоимости продукции. Причем в году, предшествующем банкротству, доля поставщика Y, продающего зерно по завышенной цене, составляла лишь 30% против 95% общего объема закупки зерна к моменту банкротства. Таким образом, завод был поставлен в зависимость от единственного поставщика, который к тому же предлагал невыгодные ценовые условия. Выбор поставщика, предлагающего завышенные цены, объясняется тем, что собственниками этой фирмы являются топ-менеджеры завода. Таким образом, дополнительную прибыль поставщика они смогут получить, например, в форме дивидендов.

Рисунок 3 - Банкротство путем ценовых мошенничеств

В то же время за год число покупателей продукции с 600 сократилось до 10 фирм, на одну из которых приходилось 95% объема продаж. Цены для этого крупнейшего покупателя были ниже рыночных на 16%. Соответственно, недополученная заводом прибыль накапливалась у данного покупателя. Мукомольный завод понес значительные убытки, которые в течение двух лет работы в таких ценовых условиях привели к его неплатежеспособности. Таким образом, была обеспечена возможность приобретения имущественного комплекса мукомольного завода топ-менеджерами на выгодных для них условиях.

Акционеры завода обратили внимание на сложившуюся ситуацию слишком поздно для предотвращения ее негативных последствий. Проводимый ежегодно аудит бухгалтерской отчетности подтверждал ее достоверность, поскольку все хозяйственные операции отражались в соответствии с действующим законодательством. Это обстоятельство усыпляло бдительность акционеров, которые получали аргументированные объяснения менеджмента по поводу убытков, обусловленных неблагоприятной конъюнктурой рынка, проведением капитальных ремонтов и т.д.

Создание ситуации банкротства может быть связано с неполнотой учета фактов хозяйственной деятельности (рисунок 4). Например, поступившие от поставщика товары, приобретенные по договору купли-продажи, организация-оптовик не отразила, чтобы не показывать нарастающую кредиторскую задолженность. Далее эти товары реализуются от имени фирмы-однодневки, а оптовая компания не имеет средств для погашения задолженности поставщику, которая выявляется намного позже при проведении сверки расчетов.

Рисунок 4 - Механизм приведения к банкротству путем неоприходования товароматериальных ценностей

На практике в такой ситуации маловероятно возмещение причиненного ущерба должностными лицами в полном размере, даже в случае установления их вины в судебном порядке. Компания-оптовик в любом случае должна признать кредиторскую задолженность, поскольку документы на получение товара, хранящиеся у поставщика, оформлены надлежащим образом. Возможность погасить данную задолженность может отсутствовать по причине недостаточности выручки. Тогда поставщик вынужден инициировать банкротство компании-оптовика.

На рисунке 5 представлена схема банкротства путем вывода денежных средств с использованием неликвидных ценных бумаг. Векселя третьих лиц, полученные от покупателей в погашение дебиторской задолженности, не отражаются в учете. При этом валюта баланса не изменяется, но структура активов искажается. Результатом этой операции становится такое мошенничество. Данные векселя предъявляются к оплате от имени должностных лиц предприятия с зачислением средств на их лицевые счета или имени другой фирмы-однодневки. Вместо реальной дебиторской задолженности в балансе будущего банкрота отражаются безнадежные к оплате векселя при сохранении неизменной валюты баланса, т.е. стоимости имущества в распоряжении организации.

Рисунок 5 - Механизм создания недобросовестного банкротства с использованием векселей

Помимо рассмотренных методов недобросовестного банкротства могут применяться и их различные сочетания. В результате использования изложенных в статье схем у заинтересованных лиц (кредиторов, менеджмента) появляется возможность контролировать активы промышленных предприятий, не затрачивая при этом средств на покупку их акций или имущества. Банкротство в современной России пока не стало цивилизованным методом рыночного регулирования конкурентной среды, а в большей степени представляет собой нечестный, но формально законный инструмент изменения структуры собственников бизнеса. В кризисной ситуации значительно выше риск искажений финансовой информации компании. Это означает необходимость постоянного исследования механизмов «заказных» банкротств и фальсификации бухгалтерских данных в целях выявления и предупреждения таких фактов.

2.3 Нормативно-правовые основы выявления признаков преднамеренного (фиктивного) банкротства организации

Несостоятельность (банкротство) представляет собой сложное экономико-правовое явление. С одной стороны, это продукт неэффективной предпринимательской деятельности участников экономического оборота, а с другой - данный институт служит мощным стимулом эффективной работы хозяйствующих субъектов, который призван противостоять индивидуальным интересам отдельных лиц и обеспечить баланс их интересов, а также стабильность рынка в целом. Однако на практике нередки случаи недобросовестности, лжебанкротств, на которые приходится значительная доля судебных дел о несостоятельности в Российской Федерации. В этой связи здесь уместна знаменитая фраза Тристана Бернара: «Банкротство - это законная процедура, в ходе которой вы перекладываете деньги в брючный карман и отдаете пиджак кредиторам» [8, с. 14].

Под преднамеренным банкротством следует понимать умышленное создание или увеличение неплатежеспособности, совершенное руководителем или собственником коммерческой организации, а равно индивидуальным предпринимателем в личных интересах или интересах иных лиц, причинившее крупный ущерб либо иные тяжкие последствия.

Иными словами, руководитель или собственник организации умышленно вызывает неплатежеспособность своего бизнеса посредством внесения ложных сведений в бухгалтерские и прочие документы, предоставления льготных займов своим знакомым, родственникам, оформления сделок купли-продажи, заключенных на заведомо невыгодных условиях, и т.д.

Как правило, такие сделки совершаются с целью утаить имущество от конфискации, создав видимость, что оно принадлежит другим, или уклониться от уплаты налогов.

Фиктивное банкротство представляет собой заведомо ложное объявление руководителем или собственником коммерческой организации, а равно индивидуальным предпринимателем о своей несостоятельности в целях введения в заблуждение кредиторов для получения отсрочки или рассрочки причитающихся кредиторам платежей или скидки с долгов, а равно для неуплаты долгов, если это деяние причинило крупный ущерб.

Тем самым недобросовестная организация передает все ценные активы в дружественные фирмы. И после того, как дело о банкротстве будет прекращено, долги аннулируются, а кредиторы смогут претендовать только на оставшуюся на балансе организации малую часть прежних ценностей.

Первое, с чего начинает недобросовестная организация, - это вывод активов. Так, например, перемещение основных средств по заниженной нерыночной стоимости осуществляется путем их:

- продажи заинтересованным лицам;

- передачи в уставный капитал других юридических лиц;

- передачи в счет погашения обязательств перед заинтересованными третьими лицами.

При этом недооцененные активы передаются третьей стороне по учетной или завышенной цене, а переоцененные предварительно проходят оценку в специализированных организациях. Для осложнения возможного расследования данных действий со стороны компетентных органов активы могут «прогоняться» через несколько фирм-«однодневок». Посредством такой незаконной «реструктуризации» имущественного комплекса предприятия на его балансе остаются только большая сумма долгосрочных финансовых вложений, денежная оценка интеллектуальной собственности и остатки неликвидного имущества.

Вывод активов осуществляется путем перенаправления финансовых потоков организации в обход основных расчетных счетов, задействованных в официальной процедуре банкротства хозяйствующего субъекта.

Для этого используются следующие способы:

- выдача наличных денежных средств из кассы подотчетным лицам для закупки материалов, комплектующих, тары и т.д.;

- использование давальческого сырья;

- использование товарообменных (бартерных) операций;

- использование ликвидных ценных бумаг, прежде всего векселей Сбербанка России;

- применение гражданско-правовых договоров характера договоров цессии.

Параллельно с этим осуществляется выборочное погашение (своего рода селекционная реструктуризация) важных долгов "ценным" контрагентам и персоналу. Задолженность перед бюджетом по налогам и сборам и внебюджетными фондами по социальным взносам, как правило, попадает в категорию «маловажных» долгов.

В результате названных действий искусственно создается неплатежеспособное предприятие, имеющее в активе ненужное имущество, а в пассиве - неурегулированную кредиторскую задолженность (в первую очередь перед бюджетом и внебюджетными фондами).

После этого «недобросовестная» организация инициирует возбуждение дела о банкротстве для остаточного предприятия-должника. Завершение дела через процедуру конкурсного производства, которая позволяет инициаторам фиктивного банкротства на законном основании не выплачивать основную часть изначальной кредиторской задолженности с сохранением в собственности в новом предприятии свободных активов прежнего должника.

Тем самым «недобросовестная» организация-инициатор получает новое предприятие, не обремененное долгами, с издержками на сделку существенно ниже рыночных. Кредиторы (юридические лица, банки, бюджет и внебюджетные фонды) несут убытки в сумме их дебиторской задолженности по отношению к предприятию-банкроту.

Наличие или отсутствие признаков преднамеренного, ложного банкротства устанавливается по результатам анализа финансово-хозяйственной документации предприятия.

Выявление признаков фиктивного и преднамеренного банкротства может осуществляться в процессе проведения инвентаризации, аудиторской проверки, целевого анализа финансового состояния должника и т.п. Особое внимание при проведении таких проверок следует обращать на такие признаки, как:

- сокрытие части имущества должника или его обязательств;

- наличие значительных сумм просроченной дебиторской задолженности;

- наличие значительных финансовых вложений, произведенных в период, когда должник приостановил свои текущие платежи, а также другие факторы.

В обязанности арбитражного управляющего входит проверка наличия признаков преднамеренного и фиктивного банкротства за период не менее 2 лет до возбуждения дела о банкротстве и за время банкротства. Обнаружение этих признаков является необходимым условием возбуждения дела о банкротстве.

В ходе финансового анализа деятельности организации-должника арбитражный управляющий должен использовать только документально подтвержденные данные, а все выводы основывать на расчетах и реальных фактах. Копии данных материалов прикладываются к документам, содержащим анализ финансового состояния предприятия.

Процесс выявления признаков преднамеренного банкротства включает в себя два этапа. На первом этапе проводится анализ значений и динамики коэффициентов, характеризующих платежеспособность должника за установленный период. Если арбитражным управляющим будет установлено существенное ухудшение значений двух и более коэффициентов, то переходят ко второму этапу, который заключается в анализе сделок и действий самого менеджмента за исследуемый период, которые могли быть причиной такого ухудшения. Примером могут быть сделки, заключенные или исполненные на условиях, не соответствующих рыночным, послужившие причиной возникновения или увеличения неплатежеспособности и причинившие реальный ущерб должнику в денежной форме.

Под существенным ухудшением значений коэффициентов понимается такое снижение за какой-либо квартальный период, при котором темп их снижения превышает средний темп снижения значений данных показателей в исследуемый период.

По результатам анализа значений и динамики коэффициентов, характеризующих платежеспособность должника, и сделок должника делается один из следующих выводов:

- о наличии признаков преднамеренного банкротства - если руководителем должника, ответственным лицом, выполняющим управленческие функции в отношении должника, индивидуальным предпринимателем или учредителем (участником) должника совершались сделки или действия, не соответствующие существовавшим на момент их совершения рыночным условиям и обычаям делового оборота, которые стали причиной возникновения или увеличения неплатежеспособности должника;

- об отсутствии признаков преднамеренного банкротства - если арбитражным управляющим не выявлены соответствующие сделки или действия;

- о невозможности проведения проверки наличия (отсутствия) признаков преднамеренного банкротства - при отсутствии документов, необходимых для проведения проверки.

Определение признаков фиктивного банкротства производится в случае возбуждения дела о банкротстве по заявлению должника. Вывод о наличии признаков фиктивного банкротства должника делается в том случае, если результаты анализа значений и динамики коэффициента абсолютной ликвидности, коэффициента текущей ликвидности, показателя обеспеченности обязательств должника его активами, а также степени платежеспособности по текущим обязательствам указывают на наличие у него возможности удовлетворить в полном объеме требования кредиторов по денежным обязательствам и по уплате обязательных платежей без существенного осложнения или прекращения хозяйственной деятельности.

Показатели, рассчитываемые арбитражным управляющим в ходе финансового анализа неплатежеспособной организации, можно разделить на четыре группы.

1) коэффициенты финансово-хозяйственной деятельности должника;

2) коэффициенты, характеризующие платежеспособность должника;

3) коэффициенты, характеризующие финансовую устойчивость должника;

4) коэффициенты, характеризующие деловую активность должника.

Анализируя актив и пассив бухгалтерского баланса организации-должника, арбитражный управляющий также оценивает:

1) долю кредиторской задолженности в валюте баланса;

2) долю краткосрочной кредиторской задолженности в валюте баланса;

3) балансовую стоимость имущества, которое может быть реализовано.

По результатам проверки арбитражным управляющим составляется заключение о наличии (отсутствии) признаков фиктивного или преднамеренного банкротства. Заключение о наличии (отсутствии) признаков фиктивного или преднамеренного банкротства представляется собранию кредиторов, арбитражному суду, а также не позднее 10 рабочих дней после подписания в органы, должностные лица которых уполномочены в соответствии с КоАП РФ составлять протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных ст. 14.12 КоАП РФ, для принятия решения о возбуждении производства по делу об административном правонарушении.

Таким образом, преднамеренное или фиктивное банкротство является зачастую следствием злоупотребления кредитом, полученным мошенническим путем, либо следствием махинаций с неуплатой налогов. Сам институт банкротства из цивилизованного метода рыночного регулирования конкурентной среды превращается в формально законный инструмент изменения структуры собственников бизнеса и способом вывода активов в другие бизнес-структуры.

Риск преднамеренного банкротства связан с проблемами обеспечения экономической безопасности организаций, что требует ужесточения законодательства и контрольных процедур в сфере нормативно-правового регулирования несостоятельности хозяйствующих субъектов.

3. Направления предотвращения злоупотребления правом при банкротстве

3.1 Законодательные меры, препятствующие злоупотреблению правами

Согласно п. 2 ст. 20.3 Закона №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» арбитражный управляющий в деле о банкротстве обязан выявлять признаки преднамеренного и фиктивного банкротства. При проверке арбитражный управляющий может ориентироваться на методические рекомендации, данные в Постановлении Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 №855 «Об утверждении Временных правил проверки арбитражным управляющим наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства».

В ходе любой процедуры, применяемой в деле о банкротстве, лица, указанные в ст. 34 Закона №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», вправе обращаться в арбитражный суд с ходатайством о назначении экспертизы в целях выявления признаков преднамеренного или фиктивного банкротства. Данное право предоставлено должнику, конкурсному кредитору, федеральным органам исполнительной власти, органам местного самоуправления, уполномоченным органам.

С просьбой об экспертизе в ходе любой процедуры банкротства могут обратиться согласно лица, в отношении которых поданы заявления о привлечении к ответственности. Согласно ст. 126 Закона №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» представители собственника имущества должника - унитарного предприятия, а также учредителей (участников) должника в ходе конкурсного производства обладают правами лиц, участвующих в деле о банкротстве.

Инициатором возбуждения уголовного дела до начала процедуры банкротства может стать налоговая инспекция. В соответствии с Письмом ФНС России от 10.09.2008 №ММ-6-8/641@ налоговые органы при выявлении обстоятельств, позволяющих предполагать совершение правонарушения, содержащего признаки преступления, предусмотренного ст. ст. 196, 197 УК РФ, в 10-дневный срок со дня выявления указанных обстоятельств направляют материалы в органы прокуратуры и в органы внутренних дел для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. Все остальные лица сообщить о своих подозрениях в фиктивности или преднамеренности банкротства могут в органы внутренних дел, поскольку в соответствии со ст. 151 УПК РФ именно они обязаны расследовать преступления, указанные в ст. ст. 196 и 197 УК РФ.

В соответствии со ст. 196 УК РФ под преднамеренным банкротством понимается совершение руководителем или учредителем (участником) юридического лица либо индивидуальным предпринимателем действий (бездействия), заведомо влекущих неспособность юридического лица или индивидуального предпринимателя в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если эти действия (бездействие) причинили крупный ущерб.

Под фиктивным банкротством в соответствии со ст. 197 УК РФ понимается заведомо ложное публичное объявление руководителем или учредителем (участником) юридического лица о несостоятельности данного юридического лица, а равно индивидуальным предпринимателем о своей несостоятельности, если это деяние причинило крупный ущерб.

В судебной практике существует позиция, в соответствии с которой преднамеренное банкротство может квалифицироваться по ст. 201 УК РФ как использование лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации, своих полномочий вопреки законным интересам этой организации и в целях извлечения выгод и преимуществ для себя или других лиц либо нанесения вреда другим лицам. По данному составу преступления могут быть привлечены к ответственности финансовый директор и главный бухгалтер, в том числе как пособники в доведении организации до несостоятельности (банкротства). В примечании к ст. 201 УК РФ указано, что если данное деяние причинило вред интересам исключительно коммерческой организации, то уголовное преследование осуществляется по заявлению этой организации или с ее согласия. Если такое деяние причинило вред интересам других организаций, а также интересам граждан, общества или государства, то уголовное преследование осуществляется на общих основаниях.

Продажа активов организации по заниженным ценам может квалифицироваться как растрата по ст. 160 УК РФ.

В п. 3 ст. 3 Федерального закона от 26.12.1995 №208-ФЗ «Об акционерных обществах» и в ст. 3 Федерального закона от 08.02.1998 №14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» указано, что если несостоятельность (банкротство) общества вызвана действиями (бездействием) его акционеров или других лиц, которые имеют право давать обязательные для общества указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, то на указанных акционеров или других лиц в случае недостаточности имущества общества может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.

В Закон №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» Федеральным законом от 28.04.2009 №73-ФЗ введена презумпция вины. В п. 4 ст. 10 Закона №73-ФЗ указано, что контролирующее должника лицо не отвечает за вред, причиненный имущественным правам кредиторов, если докажет, что действовало добросовестно и разумно в интересах должника. До введения указанных изменений обязанность доказывать недобросовестность возлагалась на суд.

Арбитражный суд вправе уменьшить размер ответственности контролирующего должника лица, если будет установлено, что размер вреда, причиненного имущественным правам кредиторов по вине контролирующего должника лица, существенно меньше размера требований, подлежащих удовлетворению за счет контролирующего должника лица, привлеченного к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

В п. 5 ст. 10 Закона №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» были внесены изменения Законом №73-ФЗ, в соответствии с которыми руководитель организации несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника, если документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по сбору, составлению, ведению и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об имуществе и обязательствах должника и их движении, сбор, регистрация и обобщение которой являются обязательными в соответствии с законодательством Российской Федерации либо если указанная информация искажена. Внесенные изменения существенно затрудняют проведение различных преступных действий, связанных с подделкой и фальсификацией документов.

Таким образом, за преднамеренное и фиктивное банкротство предусмотрена уголовная ответственность, вводятся новые рычаги контроля, повышается их эффективность, существенно расширены полномочия судебных приставов. Кроме того, продолжается модернизация законодательства о банкротстве. Уже сегодня Агентство по страхованию вкладов, новый для Российской Федерации институт корпоративного арбитражного управляющего, осуществляющий процедуру банкротства кредитных организаций, довело до судов иски о привлечении руководства различных банков к субсидиарной ответственности. Однако, к сожалению, судебная практика показывает, что из-за несовершенства методики выявления преднамеренности банкротства, сложности раскрытия подобных преступлений и снисходительности судей акционеры и кредиторы недостаточно защищены от недобросовестных руководителей (при этом действенными средствами защиты остаются добросовестная работа юридического отдела и проведение ежегодного аудита).

Лица, участвующие в деле о банкротстве (в том числе кредиторы), в ходе любой процедуры, применяемой в деле о банкротстве, вправе обращаться в арбитражный суд с ходатайством о назначении экспертизы в целях выявления признаков преднамеренного банкротства. Расходы на проведение указанной экспертизы оплачивает лицо, обратившееся с ходатайством о ее назначении.

Учитывая, что об установленном факте преднамеренного банкротства должника вправе проинформировать правоохранительные органы и/или органы прокуратуры не только арбитражный управляющий, но и кредиторы, последним на начальных стадиях процедуры банкротства должника крайне важно обеспечить контроль за качеством выполнения арбитражным управляющим возложенных на него обязанностей.

Одной из мер, препятствующих злоупотреблению правом при банкротстве, является возможность оспаривания сделок.

Сделка, совершенная должником в течение одного года до принятия заявления о признании банкротом или после принятия указанного заявления, может быть признана арбитражным судом недействительной при неравноценном встречном исполнении обязательств другой стороной сделки, в том числе в случае, если цена этой сделки и (или) иные условия существенно в худшую для должника сторону отличаются от цены и (или) иных условий, при которых в сравнимых обстоятельствах совершаются аналогичные сделки (подозрительная сделка).

Сделка, совершенная должником в отношении отдельного кредитора или иного лица, может быть признана арбитражным судом недействительной, если вследствие такой сделки предпочтение отдается одному из кредиторов перед другими кредиторами в отношении удовлетворения его требований. Например, когда такая сделка удовлетворяет одному из следующих условий:

- направлена на обеспечение исполнения обязательства должника или третьего лица перед отдельным кредитором, возникшего до совершения оспариваемой сделки;

- привела или может привести к изменению очередности удовлетворения требований кредитора по обязательствам, возникшим до совершения оспариваемой сделки;

- привела или может привести к удовлетворению требований, срок исполнения которых к моменту совершения сделки не наступил, одних кредиторов при наличии не исполненных в установленный срок обязательств перед другими кредиторами;

- привела к тому, что отдельному кредитору оказано или может быть оказано большее предпочтение в отношении удовлетворения требований, существовавших до совершения оспариваемой сделки, чем было бы оказано в случае расчетов с кредиторами в порядке очередности в соответствии с законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве).

Правами по оспариванию сделок должника и возврату в конкурсную массу ранее неправомерно выведенного или проданного имущества последнего обладает только арбитражный управляющий.

Также с целью предотвращения неправомерных действий при банкротстве применяется и инструментарий привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности

Одна из характерных проблем его практического применения - сложность доказывания причинно-следственной связи между данными руководителем должника указаниями (решениями) и наступлением неплатежеспособности должника, поскольку распорядительная документация организации-банкрота зачастую может быть сокрыта или уничтожена его руководством.

В этой связи следует отметить: руководитель должника несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника, если документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по сбору, составлению, ведению и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат необходимую информацию об имуществе и обязательствах должника и их движении. Заявление о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц вправе подать конкурсный управляющий, а также конкурсные кредиторы и уполномоченный орган, требования которых не были удовлетворены за счет конкурсной массы, еще до завершения конкурсного производства.

При этом субсидиарная ответственность может быть возложена на контролирующих должника лиц при недостаточности имущества последнего в размере разницы между суммой требований кредиторов, включенных в соответствующий реестр, и денежными средствами, вырученными от продажи имущества или замещения активов должника.

Правоприменительная практика использования возможностей привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам должника контролирующих должника лиц еще недостаточно обширна. Однако год от года практические механизмы применения данного инструмента совершенствуются.

Как уже отмечалось, арбитражный управляющий в деле о банкротстве обязан информировать собрание кредиторов о сделках и действиях, которые влекут или могут повлечь за собой гражданскую ответственность третьих лиц.

Периодичность предоставления конкурсным управляющим собранию кредиторов (комитету кредиторов) отчета о своей деятельности, информации о финансовом состоянии должника и его имуществе на момент открытия конкурсного производства и в ходе конкурсного производства, а также иной информации - не реже чем 1 раз в 3 месяца, если собранием кредиторов не установлено иное. В отчете должны содержаться сведения о предпринятых конкурсным управляющим мерах по обеспечению сохранности имущества должника, а также по выявлению и истребованию имущества последнего, находящегося во владении у третьих лиц, по признанию недействительными сделок должника и отказу от исполнения его договоров по привлечению к субсидиарной ответственности третьих лиц.

Таким образом, у кредиторов имеется возможность контролировать деятельность арбитражного управляющего, в том числе по формированию конкурсной массы должника.

Рассмотренные меры ответственности малоэффективны в связи с отсутствием действенных методик выявления и доказывания правонарушений в сфере несостоятельности. Мизерная активность правоохранительных органов в этом направлении вызвана также высокой латентностью указанных деяний, непрозрачностью процедур банкротства. В результате лицам, участвующим в процессе, остается самостоятельно защищать свои права гражданско-правовыми и процессуальными средствами.

Хорошо, если есть информация о конкретных сделках, фактах злоупотреблений, направленных на снижение платежеспособности должника, еще лучше, если причастное к неправомерным действиям лицо оказывает содействие следствию. Но большинство ситуаций не позволяет однозначно определить, были ли признаки несостоятельности при фиктивном банкротстве, какие действия и в какой период привели предприятие к несостоятельности, направлены ли действия арбитражного управляющего на восстановление платежеспособности или прямо уничтожают хозяйствующий субъект и прочее.