Условия осуществления судебного усмотрения в странах континентальной и англосаксонской правовой семьи

Размещено на http://www.allbest.ru/

Условия осуществления судебного усмотрения в странах континентальной и англосаксонской правовой семьи

1. Вводные замечания

Актуальность проблемы

Проблема судебного усмотрения рассматривается в отечественной и зарубежной юридической науке с различных позиций. Заслуживает внимания вопрос об определении сущности судебного усмотрения с точки зрения концепций правопонимания, важными задачами являются установление признаков судебного усмотрения, позволяющих отграничить его от схожих явлений (административного и законодательного усмотрения, властных полномочий, субъективных прав, злоупотребления усмотрением, толкования норм права, нормотворчества); формулирование критериев его оценки, построение системы факторов, ограничивающих судебное усмотрение. Помимо вышесказанного, большой интерес представляет вопрос об особенностях (условиях) осуществления судебного усмотрения в странах различных правовых семей, в частности, континентальной и англосаксонской.

В настоящее время вряд ли следует подвергать сомнению тезис об «условном характере» широко известного противопоставления континентального и англосаксонского права в зависимости от фактической иерархии источников права и признания (или отрицания) нормотворческих функций суда ^[1]. Действительно, сегодня можно говорить о том, что судебное нормотворчество широко распространено также и в странах континентальной правовой семьи, поскольку пробелы в формальных источниках права неизбежны, независимо от того, к какой правовой семье относится страна, в которой они были приняты ^[2]. С другой стороны, достаточно смелые прогнозы о том, что со временем между двумя крупнейшими правовыми семьями останутся лишь терминологические различия ^[3], на данный момент, несомненно, не оправдались. По нашему мнению, в настоящее время первостепенную важность приобретает вопрос не о том, существует ли широкий простор для судебного усмотрения (в том числе имеющего своим результатом формулирование новой правовой нормы) в странах континентального права (на него уже дан вполне обоснованный положительный ответ), а об особенностях его осуществления в различных правовых семьях.

Понятие судебного усмотрения и его отграничение от схожих явлений

Прежде чем перейти к рассмотрению обозначенной проблемы, необходимо, в целях уточнения предмета исследования, указать на соотношение таких терминов, как «судебное усмотрение», «судейское усмотрение», «судебное правотворчество», «злоупотребление усмотрением», «произвол».

Можно предложить следующее определение судебного усмотрения: это деятельность суда по разрешению конкретного дела в целом или совершению отдельного процессуального действия в соответствии с личными убеждениями судьи, заключающаяся в выборе одного из нескольких вариантов решения спора, предусмотренных формальными источниками права, либо направленная на преодоление коллизий и пробелов в позитивном регулировании и имеющая результатом (целью) формирование решения, соответствующего понятию (идее) права, его нормам и принципам. По мнению автора, нет необходимости, во всяком случае в рамках данной работы, различать «судебное» и «судейское» усмотрение. Подобное разграничение имеет смысл разве что в рамках исследований о влиянии личных убеждений судьи на исход дела.

Термин «судебное нормотворчество» можно охарактеризовать как один из возможных результатов осуществления судебного усмотрения. Например, в случае, когда суд выбирает, какой вид наказания, предусмотренный той или иной статьей Уголовного кодекса, назначить подсудимому, усмотрение имеет место, однако новая норма не формулируется. В качестве примеров судебного усмотрения, повлекшего появление новой нормы права, можно привести постановления Верховного Суда канадской провинции Британская Колумбия (Wiebe v. Wiebe (1980), Carmichael v. Carmichael(1985), которыми было отказано в исках о взыскании алиментов, предъявленных женщинами, состоящими в «фактическом браке», к бывшим мужьям, поскольку иное решение привело бы к «неоправданным убыткам» бывшего супруга и к неосновательному обогащению сожителя. В данном случае суд, не имея в качестве опоры какую-либо писаную норму, сформулировал ее самостоятельно, «с учетом принципов естественного права» (как было указано в решениях).

Произволом или злоупотреблением усмотрением следует считать такое усмотрение, осуществление которого привело к вынесению решения, не соответствующего праву (как бы оно ни понималось - позитивистски или, напротив, идеалистически).

Понятие и виды условий осуществления судебного усмотрения

Под условиями осуществления судебного усмотрения следует понимать совокупность обстоятельств исторического, социально-политического и юридического характера, которые определяющим образом повлияли на формирование и утверждение в практике той или иной модели судебного усмотрения (континентальной или англосаксонской). Опираясь на сформулированном выше определении, можно выделить следующие условия: 1) особенности формирования правовых семей и национальных правовых систем; 2) специфика понимания функций государственной власти; 3) особенности аргументации принимаемых судебных решений; 4) особенности структуры правовой семьи и национальной правовой системы; 5) специфика адаптации правовых заимствований.

Важно отметить, что приведенный выше перечень нельзя назвать исчерпывающим, в силу недостаточной разработанности данного вопроса. В настоящей работе речь пойдет только о тех условиях, которые, по мнению автора, являются наиболее значимыми, определяющими специфику (стиль) той или иной правовой семьи или национальной правовой системы.

2. Характеристика основных условий осуществления судебного усмотрения

судебный усмотрение англосаксонский правовой

Особенности формирования правовых семей

В странах континентальной правовой семьи формирование единой иерархической системы законодательства выступало в качестве одного из важнейших средств преодоления политической и территориальной раздробленности в государстве. Как следствие, единообразное применение общенационального законодательства противопоставлялось практике принятия судебных решений по усмотрению. В Англии же единая правовая система формировалась в первую очередь за счет деятельности королевских судов. В дальнейшем (с начала XIII в., когда была принята Великая хартия вольностей) возникла конкуренция между ними, с одной стороны, и парламентом, с другой, что привело к появлению тенденции ограничительного толкования законодательных норм и расширению сферы судебного усмотрения.

Одним из результатов этого противостояния стало формирование особого способа толкования положений статутов - ejusdem generis (лат. «того же рода», способ толкования, при наличии в тексте нормы общей формулировки и примеров первая толкуется ограничительно, максимально приближенно к примерам) ^[4]. Данный способ толкования применяется и в современной практике стран англосаксонской правовой семьи. В качестве примера можно указать на решения Территориального Суда Северо-западных Территорий Канады R. v. David Scott Maxwell (2011), Верховного Административного суда (UpperTribunal) Соединенного Королевства Rettke-Grover v Needleman & Anor (2010), Федерального суда Австралии CSBP Limited v Construction, Forestry, Miningand Energy Union (2011) и т.д.

Таким образом, борьба за нормотворческие полномочия между королевскими судами и парламентом в Англии повлияла на распространение практики принятия судебных решений по усмотрению, в странах континентальной семьи, напротив, на первом плане находились силы, сдерживающие судебное усмотрение, препятствующее процессу политического и территориального единства европейских государств.

Условия осуществления судебного усмотрения в процессе применения законодательных норм

Стремление к реализации принципа верховенства права за счет закрепления на законодательном уровне прав и обязанностей частных лиц, а также полномочий органов власти, привело к формированию в странах континентального права иерархической системы нормативных актов, основой которой являются конституция и кодифицированные акты, содержащие не только конкретные правила поведения в определенных ситуациях, но и универсальные принципы нормативного регулирования. Отмеченная особенность содержания кодексов повлияла на стиль формулирования и толкования законодательных норм.

Важно отметить, что само по себе наличие кодексов не является отличительной особенностью континентальной правовой семьи. В США действует Единообразный торговый кодекс, в Калифорнии кодексов больше, чем в европейских странах, но право этого штата относится к семье общего права ^[5]. Различия нужно искать в содержании кодексов, идеологии, которую они выражают. Одна из особенностей континентального права заключается в том, что процесс кодификации нередко означает обновление правовой системы, как это происходило в случаях с принятием Corpus Juris Civilis и ФГК. Старые принципы сохраняли свою силу только в случае их включения в кодекс. Следующее отличие касается выражаемой кодексами идеологии. Например, создатели Гражданского Кодекса Франции (ФГК) верили в возможность изменения исторически сложившегося социального, политического и правового порядка одним властным постановлением ^[6].

Отрицание эволюционной природы развития права привело к распространению формалистического взгляда на процесс применения права и негативному отношению к судебному усмотрению и как следствие к незначительной сфере использования судебного усмотрения.

Кодификации в странах англосаксонской правовой семьи принято оценивать как формальные, направленные не на качественное обновление действующего регулирования, а лишь на систематизацию уже существующих норм. Нередко такие «кодексы» объединяли в себе нормы прецедентов и не имели высшей юридической силы по отношению к иным законам (например, в той же Калифорнии). Если в процессе разрешения какого-либо спора выявляется противоречие между прецедентным правом и нормой кодекса, приоритет в большинстве случаев отдается прецеденту ^[7]. В США также получили распространение так называемые «частные кодификации», разрабатываемые ведущими учеными, базирующиеся на их авторитете и направленные на обеспечение единообразного разрешения аналогичных дел ^[8].

Таким образом, наличие в различных правовых семьях актов, называемых кодексами, еще не свидетельствует об их сходстве. Основные различия состоят в том, что, во-первых, классические европейские кодификации олицетворяют революционный путь развития права, а commonlaw следует по пути эволюции, и, во-вторых, европейские суды имеют меньшую свободу усмотрения при применении норм кодекса, чем американский суд в аналогичной ситуации.

Законодательное ограничение судебного усмотрения

Поскольку нормы континентальных кодексов рассчитаны на регулирование крайне широкого круга общественных отношений, их отличает особый стиль изложения. Данные нормы, особенно из общей части, формулируются более абстрактно по сравнению с нормами статутов стран англосаксонской семьи. Однако для усмотрения суда открывается простор в случаях применения норм, содержащих оценочные понятия («адекватный», «соразмерный» и т.д.).Кроме того, принципы, положенные в основу кодифицированного акта, могут противоречить друг другу, т.е. предполагать различные варианты разрешения одного и того же дела. По выражению Р. Иеринга, «избыточное обобщение неизбежно становится источником несправедливости». Не свободен от недостатков и способ детальной регламентации ^[9], при непропорциональном использовании которого кодекс может превратиться в совокупность узких по своему содержанию норм, несогласованных между собой. Выстроить из них непротиворечивую систему не менее сложно, чем примирить все противоречия, содержащиеся в абстрактных правилах общего характера. Можно даже сказать, что чем более «строгой» и текстуально определенной является норма закона, тем выше вероятность обнаружения пробелов в процессе ее применения, которые могут быть преодолены только путем вынесения решений судом по своему усмотрению.

По указанным соображениям, идея «всеобъемлющего регулирования» в настоящее время хотя и не рассматривается как реальная цель даже в странах континентальной семьи, но все еще продолжает оказывать влияние на законодателей и правоприменителей, что выражается в стремлении ограничить простор для судебного усмотрения, свести его к выбору между несколькими вариантами разрешения дела, предусмотренными законом.

Изучение особенностей континентальной правовой семьи приводит к заключению о том, что предсказуемость регулирования рассматривается в качестве основной ценности, имеющей приоритет перед принципом развития права. В этом состоит отличие от англосаксонской семьи, где, несмотря, на действие принципа следования прецеденту (staredecisis), у судов имеется гораздо больше возможностей принимать решения по своему усмотрению. Судебное нормотворчество в континентальной Европе если и допускается, то считается исключением, в отличие от стран англосаксонской семьи.

Необходимо принять во внимание и тот факт, что, в отличие от стран англосаксонской правовой семьи, где парламентские статуты толковались ограничительно, в континентальной Европе основное внимание уделялось обеспечению невмешательства суда в сферу компетенции законодателя ^[10], что привело к развитию представления о возможности законодательного регулирования судебного усмотрения. В качестве примера определения допустимого пространства для принятия решений по усмотрению можно привести ряд положений Гражданского кодекса Испании. Так, в соответствии с п. 6 ст. 1, суды могут при вынесении решений опираться на предшествующую практику, которая рассматривается как доктрина, сформулированная Верховным Судом в процессе толкования писаных источников, обычаев, и правовых принципов. Однако, согласно п. 2 ст. 3, судебные решения, основанные только на справедливости, могут выноситься только в случае, если это допускается законом.

В ряде стран судебное усмотрение до недавнего времени запрещалось законодателем. В качестве примера можно указать на правоприменительную практику в Перу во второй половине XX в. Неприменение судом законодательной нормы в точном соответствии с той формулировкой, в которой она изложена, могло квалифицироваться как должностное преступление (исп. prevaricato), т.е. усмотрение запрещалось законодателем. Однако во второй половине 1970-х гг., когда разрабатывалась очередная Конституция, представители судейского сообщества высказывались в пользу более гибкого подхода к процессу применения права ^[11]. Речь не шла о внедрении системы «судейского активизма», предлагалось только закрепить законодательно возможность решать дела «по справедливости» в случае обнаружения пробелов и противоречий в действующем законодательстве. После принятия конституции первоочередной задачей суда было провозглашено не буквальное применение закона, а защита прав человека ^[12]. Рассмотренная ситуация подтверждает мнение о невозможности устранения судебного усмотрения из правоприменительной практики путем ее законодательного запрета.

Можно сделать вывод, что отмеченное возрастание роли судебной практики в странах континентальной правовой семьи обусловлено в первую очередь не влиянием англо-американского права, а трудностями в правоприменении, когда буквальное толкование законодательных норм не приводит к справедливому разрешению конфликтов. В целом же в странах континентальной правовой семьи даже в случае обнаружения абсолютно новой категории дел суды пытаются найти опору для его решения в отраслевом законодательстве, например, в виде того или иного абстрактно сформулированного принципа ^[13].

Понимание судебного усмотрения как выбора одного из возможных вариантов решения, круг которых определен соответствующей нормой кодекса, распространеноеще и по той причине, что существенную часть времени его действия сказываются эффекты «кристаллизации» (стремление толковать нормы как можно ближе к тексту) и «полноты» (убежденность суда в возможности найти в кодексе ответ на любой вопрос), описанные Р. Кабрияком ^[14]. Нетрудно заметить, что для прецедентного регулирования подобная черта не характерна, поскольку отдельное судебное решение не может рассматриваться как основа всей системы законодательства, в отличие от кодекса.

Кризисные периоды, когда выявляются недостатки действующих норм и предпринимаются попытки их преодоления, в том числе за счет деятельности суда, случаются значительно реже. Изучение истории кодификаций также показывает, что одним из признаков кризисного периода является рост числа законов ^[15], которые, тем не менее, не исправляют ситуацию, подтверждая отмеченные выше недостатки метода «детального регулирования». По мере прохождения различных периодов «цикла кодификации» может изменяться практика применения отдельных норм. Следует также указать на наличие расхождений в практике применения одних и тех же положений в различных странах. Например, французские суды признавали правомерность отчуждения вещи лицом, который, добросовестно заблуждаясь, считает себя приобретшим на нее право в порядке наследования, в то время как в Бельгии, где также действует ФГК, придерживались на этот счет противоположного мнения ^[16].

Переходя к рассмотрению особенностей судебно усмотрения в рамках англосаксонской правовой семьи, следует отметить в первую очередь меньшую степень формализованности процедуры «отступления» (distinguishing) от прецедентных решений, по сравнению с процедурой отмены закона(исключение составляет практика неприменения «явно неконституционных законов» в странах с децентрализованной системой конституционной юстиции),что открывает широкий простор для судебного усмотрения. Кроме того, в случае замены одного прецедента другим возникает вопрос о действии нового «отменяющего» прецедента (overruling precedent) во времени. Нельзя не отметить и тот факт, что в результате такого «отступления» появляются не совпадающие решения, что также предоставляет судам дополнительную возможность выбора.

В качестве примера отступления от принципа stare decisis можно привести решение Палаты Лордов по делу National Westminster Bank v. Spectrum Plus Limited (2005), где прецедент Siebe Gorman & Co Ltd v Barclays Bank Ltd (1979) объявляется ошибочным и подлежащим отмене (overrule). Как указано в решении 2005 г., в странах англосаксонской правовой семьи суды при рассмотрении споров не ограничиваются определением юридических последствий конкретных действий и событий, имевших место в прошлом, но еще и решают вопрос о возможности применения того или иного прецедента. При этом лорды ссылаются на решение по делу Donoghue v Stevenson (1932 г.), допускающее придание прецедентам обратной силы. Подобные указания можно встретить и в решениях американских судов («классическим» в этом отношении является решение ВС США Сummingsv. State of Missouri (1866). В этом деле содержится также интересный пример в подтверждение упомянутого ранее приоритета прецедентов перед статутами. Как отметил суд, несмотря на то, что Конституция штата Миссури запрещает принимать законы с обратной силой только применительно к сфере уголовного права, это ограничение должно распространяться и на другие законы, предусматривающие карательные меры в отношении субъектов, поскольку они по существу являются «уголовными».

Прецедентная система повлияла и на способ изложения судебных решений. В странах континентальной Европы решения напоминает классическую схему силлогизма: «общая норма (большая посылка) - факты (меньшая посылка) - вывод» ^[17]. Схема изложения прецедентов выглядит более сложной: «изложение фактов - выявление спорного момента - изучение решений по аналогичным делам (данный этап подразумевает выявление ratiodecidendi в каждом из рассматриваемых прецедентов, что также представляет собой непростую задачу) - выбор прецедентов, на основе которых можно решить дело». Нетрудно заметить, что при использовании второй схемы суд обладает широкой свободой усмотрения, особенно при выборе прецедентов.

Еще одним важным отличием англосаксонской правовой семьи является отсутствие практики регулирования на законодательном уровне допустимого объема осуществления усмотрения. Вместо этого основное внимание уделяется случаям злоупотребления усмотрением, которое считается неизбежным элементом судебной деятельности. В этом отношении примечателен тот факт, что, например, в праве США процессуальным аспектам придается гораздо большее значение, чем в странах континентальной правовой семьи ^[18].

Роль судебной практики в континентальной семье (stare decisis и jurisprudence constante)

Выявленные особенности континентальной модели судебного усмотрения дают основания утверждать, что в настоящее время в странах континентального права прецедент официально хотя и не признается в качестве источника права, однако предшествующая судебная практика имеет значение для каждого отдельно взятого спора. Вряд ли можно согласиться с мнением о том, что отсутствие законодательного закрепления роли прецедентов способствует недооценке их реальной значимости ^[19]. Во-первых, заполнение пробелов и разрешение противоречий в законодательстве будет неизбежно осуществляться и без такого закрепления. Во-вторых, отсутствие официального признания принципа staredecisis не означает невозможности ссылаться на предыдущие судебные решения.

Можно привести ряд примеров из российской судебной практики. Например, в одном из постановлений Президиума ВАС РФ (которым было признано недействительным определение сроков окончания работ в виде указания на момент получения положительного заключения экспертизы) отмечается, что содержащееся в нем толкование правовых норм «является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел» (Постановление Президиума ВАС РФ от 18.01.2011 N 11659/10 по делу N А40-76599/09-159-650). Нетрудно заметить, что приведенная фраза дает основание назвать данное постановление прецедентным (правда, спорным является вопрос о том, носит ли оно нормотворческий характер).

Интерес представляют и мнения нижестоящих судов. Так, в одном из дел налоговая инспекция оспаривала обязательность применения Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.03.2007 N 117 «Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации», считая, что оно носит рекомендательный характер. Кассационная инстанция не приняла данный довод, отметив, что данное письмо разъясняет применение положений налогового законодательства относительно государственной пошлины в целях формирования единообразия судебной практики» (постановление ФАС Северо-Западного округа от 16.08.2007 по делу N А42-4155/2006). Аналогичные рассуждения содержатся в постановлении Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.08.2007 N 17АП-5453/07-АК по делу N А60-9055/07-С8, в котором прямо заявляется, что «поскольку Высший Арбитражный Суд РФ в иерархии судебной системы является наивысшей судебной инстанцией арбитражных судов, принятый Президиумом ВАС РФ судебный акт носит обязательный характер для нижестоящих арбитражных судов при разрешении однородных споров в целях формирования единообразия судебной практики на территории Российской Федерации».

Как показывают приведенные выше примеры, в актах российских арбитражных судов часто можно встретить указания на необходимость обеспечения «единообразия судебной практики» (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 12.01.2011 по делу N А29-934/2010; Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 08.12.2010 по делу N А58-2310/08; Постановление ФАС Дальневосточного округа от 25.10.2010 N Ф03-7309/2010 по делу N А51-202/2010), однако нередко в данный термин вкладывается неодинаковое содержание. Для сравнения отметим, что в западной юриспруденции (в качестве примера можно указать на решение ВС штата Луизиана Willis-Knighton Medical Center v. Caddo-Shreveport Salesand Use Tax Commission 2005 г.) наличие единообразной судебной практики устанавливается главным образом за счет определения количества одинаково решенных дел с учетом временного критерия (доктрина jurisprudence constante). Если основанием применения принципа staredecisis может послужить одно судебное решение, то основанием действия принципа jurisprudenceconstante - только их совокупность.

Большинство российских судов отождествляет единообразную судебную практику с наличием позиции высшей судебной инстанции по соответствующим категориям споров, ссылаясь при этом на ст. 10, 13 и 16 ФКЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации», в которых говорится о полномочиях ВАС РФ обобщать судебную практику и давать разъяснения по вопросам правоприменения. В качестве примера можно привести Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 24.12.2010 по делу N А03-1716/2010, Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 02.12.2010 по делу N А19-13916/10 и т.д. В Постановлении Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.01.2011 N 17АП-13522/2010-ГК по делу N А60-32103/2010 отмечается, что на формирование судебной практики не влияют выводы, изложенные в определениях ВАС РФ.

Иное мнение высказано в Постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 11.03.2010 по делу N А19-13262/09. По мнению суда, единообразная практика формируется на уровне кассационной инстанции. Разграничивает понятие прецедента и правовой позиции ВАС РФ и ФАС Московского округа, не приводя никакого обоснования своей позиции (постановление от 03.06.2009 N КА-А40/4667-09 по делу N А40-58242/08-20-265). Вместе с тем необходимо отметить, что встречаются также судебные акты, в которых ссылка на необходимость обеспечения единообразия практики отклоняется. Так, в постановлении Пятого арбитражного апелляционного суда от 07.05.2009 N 05АП-640/2009 по делу N А51-10690/2008-39-273 (впоследствии отмененном) отмечается, что при вынесении решений нужно руководствоваться только нормами законодательства. Более радикально высказался ФАС Восточно-Сибирского округа, указав в постановлении от 07.12.2010 по делу N А19-23008/09, что информационные письма Президиума ВАС РФ являются «обзорами судебных прецедентов», а возможность ссылки на «судебные прецеденты как на основание принятия судебных актов» не предусмотрена действующим законодательством. Данная формулировка содержится в постановлении ФАС ВСО от 10.01.2008 N А33-10076/07-Ф02-9489/07 по делу N А33-10076/07, постановлениях ФАС ЗСО от 25.12.2002 N Ф04/4797-1094/А46-2002, от 14.01.2002 N Ф04/136-1328/А27-2001, от 14.11.2001 N Ф04/3501-1073/А27-2001, Ф04/3501-1085/А27-2001 по делу N А27-1961/2001-5.

Можно назвать общераспространенным отрицательное отношение суда к идее учета практики судов первой, апелляционной и кассационной инстанции, поскольку «законодательство России является кодифицированным, а не прецедентным» (постановления ФАС МО от 01.07.2005, 27.06.2005 N КА-А40/5731-05, от 02.02.2005, 27.01.2005 N КА-А40/13446-04, от 03.07.2002 N КА-А40/4162-02 и т. д.). ФАС Западно-Сибирского округа в постановлении от 24.04.2003 N Ф04/1758-246/А67-2003 отклонил довод одной из сторон об обязанности суда при вынесении решения учесть практику ФАС Уральского округа, поскольку «при существующей в Российской Федерации континентальной правовой системе судебный прецедент не является источником права». В постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.04.2010 N 15АП-2502/2010 по делу N А32-14607/2008 отмечено, что «в России действует позитивная система права, а не прецедентная». Вызывает вопросы положение, содержащееся в решении Арбитражного суда Свердловской области от 23.11.2004, 09.11.2004 по делу N А60-19960/2004-С1, в котором ссылки одной из сторон на судебную практику были отклонены на том основании, что «судебный прецедент к числу источников российского гражданского права не относится, так как материалы каждого дела конкретны и неповторимы». Если бы фактическая основа каждого дела в действительности была «неповторимой», то отсутствовала бы возможность формулирования законодательных норм общего характера, не говоря уже о возможности принятия кодифицированных актов.

На основании изученных материалов можно сделать вывод, что в российской судебной практике в целом признается обязательная сила актов, принимаемых Высшим Арбитражным Судом РФ (кроме определений), однако отношение к принципу обеспечения единообразия правоприменительной практики неоднозначное. По нашему мнению, судам следует учитывать правоприменительную практику не только высших судебных инстанций, но в то же время стремление к обеспечению единообразия судебной практики должно сопровождаться критическим отношением к содержанию принятых ранее решений: суд не должен ограничиваться формальными ссылками на них, а руководствоваться в первую очередь правом и его принципами. Также следует отметить, что многие постановления президиума ВАС РФ в большей степени соответствуют принципу stare decisis, чем jurisprudence constante, поскольку не основываются на обобщении предшествующих решений судов различных инстанций за определенный период времени, а представляют собой продукт нормотворчества. Аналогичная ситуация наблюдается в практике судов общей юрисдикции, где признается прецедентный характер постановлений Конституционного суда РФ, постановлений Пленума ВС РФ, постановлений Европейского Суда по правам человека. Если говорить о постановлениях пленумов ВС и ВАС РФ, то их издание и применение ближе к принципу jurisprudence constante, поскольку в данном случае речь идет не о решении конкретного юридического дела, а имеет место обобщение судебной практики.

Организация и функционирование органов конституционной юстиции

Продолжая рассмотрение вопроса о влиянии предшествующей судебной практики на принятие судебных решений, следует отметить, что увеличение ее значимости в странах континентального права произошло во многом за счет развития конституционной юстиции. В Европе долгое время сохранялось настороженное отношение к нормотворческой функции судов, осуществляющих конституционный контроль. Так, в одном из решений 1970-х гг. Конституционный Суд ФРГ указал, что если при рассмотрении того или иного дела выявлено противоречие между положениями Основного Закона, необходимо в первую очередь решить, какое из них имеет приоритет только для данного дела ^[20]. Еще одним отличием континентальной Европы является распространение централизованной системы конституционного контроля, при которой полномочиями проверки закона на предмет его соответствия конституции имеют определенные органы конституционного контроля, например, конституционный суд.

В противоположность этому, в странах англосаксонской правовой семьи утвердилась децентрализованная система конституционной юстиции, при которой даже суд первой инстанции может отказаться от применения нормы закона или прецедента ^[21], если она является явно неконституционной (manifestly unconstitutional law). Одним из важнейших оснований признания нормы не соответствующей основному закону страны (или штата), является ее неопределенность (доктрина «void for vagueness» - досл. «недействительный по причине неопределенности», с точки зрения обычного человека). Чтобы то или иное положение было признано неконституционным по данному основанию, оно должно либо недостаточно точно определять содержание прав и обязанностей частных лиц либо полномочия должностных лиц.

В этой связи представляет интерес вопрос о том, в каких случаях суд может признать, что та или иная норма недостаточно точно определяет его полномочия. В качестве примера можно привести канадское дело R. v. Nova Scotia Pharmaceutical Society (1992). В данном решении суд указал, в каких случаях норма, являющаяся недостаточно определенной, может быть признана несоответствующей ст. 7 Канадской Хартии Прав и Свобод, гарантирующей соблюдение прав человека. В указанном деле решался вопрос о том, является ли употребление в тексте закона понятия «ненадлежащий» («unduly») нарушением указанной статьи Хартии. Верховный Суд ответил на данный вопрос отрицательно, руководствуясь при этом следующими критериями: 1) существует ли в конкретном случае объективная потребность в «гибком» законодательстве и его судебном толковании, с учетом того, что абсолютной предсказуемости регулирования достичь невозможно; 2) степень вероятности возникновения множества различных вариантов судебного толкования рассматриваемой нормы. При этом канадский суд ссылается, помимо всего прочего, на практику Европейского Суда по правам человека, в частности, на дело SundayTimes v. UK (1979), где говорится о том, что «определенность весьма желательна, но она может сопровождаться чертами окаменелости, тогда как право должно обладать способностью идти в ногу с меняющимися обстоятельствами. Соответственно, многие законы неизбежно пользуются терминами, которые в большей или меньшей степени расплывчаты: их толкование и применение - задача практики».

Различия в способах толкования законодательства

На осуществление судебного усмотрения оказывают также существующие в той или иной правовой семье традиции толкования законодательства. Следует отметить, что считается нецелесообразным сравнивать правила толкования закона, распространенные в континентальной правовой семье с правилами толкования статутов в англосаксонском праве ^[22].

Как отмечает К. Цвайгерт, правила толкования статутного права вырабатывались в тот период, когда оно было еще недостаточно развитым и имело целью урегулирование текущих злободневных проблем в сравнительно узкой области деятельности, не будучи рассчитанным на долгосрочное применение (так называемые «специальные статуты» - special statutes), в отличие от западноевропейских кодексов ^[23].

Еще одним отличием кодексов от «специальных статутов» является то, что период действия последних, как правило, гораздо менее продолжителен, следовательно, не успевает устареть язык закона, известны намерения законодателя, и вероятность обнаружения пробелов меньше ^[24].

Кроме того, казуистичность норм английских статутов способствует выявлению пробелов в процессе практики их применения и, как следствие, судебному развитию права.

По этим причинам целесообразно сопоставлять правила толкования континентальных кодексов с толкованием прецедентов. Поскольку прецедентная норма далеко не всегда четко сформулирована, и выявить ratio decidendi бывает достаточно сложно, то применение буквального способа толкования менее распространено, в отличие от континентальной семьи.

В то же время следует отметить, что и в странах континентальной семьи толкование одних и тех же норм может существенно различаться с течением времени. Например, первоначально ст. 1119 и 1120 ФГК толковались как не признающие возможности возникновения прав из договора у третьих лиц (которые в нем не участвуют). Позднее эти же статьи, как правило, интерпретировались противоположным образом ^[25].

3. Условия осуществления судебного усмотрения в «смешанных» правовых системах

Еще одним фактором, влияющим на осуществление судебного усмотрения, является так называемое «смешанное регулирование» или «смешанная юрисдикция» (bijuralism), характерное, например, для провинции Квебек в Канаде и штата Луизиана в США.

Проблема смешанного регулирования возникает, например, в случаях, когда нормы, регулирующие те или иные общественные отношения, основаны на англосаксонской правовой традиции, но в то же время содержат элементы, развивавшиеся в рамках континентальной правовой семьи или наоборот. В качестве примера можно указать на проблему соотношения федерального налогового (Закон о подоходном налоге - Income Tax Act) и регионального гражданского законодательства (в соответствии с канадским Конституционным законом (Constitution Act) 1867 г., установление частноправовых норм относится к сфере ведения субъектов федерации (провинций) в канадской провинции Квебек, которая, как известно, относится к континентальной правовой семье. Судебной практикой в Канаде уже давно выработан подход, согласно которому толкование налогового законодательства может быть осуществлено только на основе предварительного уяснения содержания соответствующих частноправовых норм ^[26]. От квалификации частноправовых отношений во многом зависит установление наличия и специфики обязанностей по уплате налогов, а также прав налогоплательщиков в данной сфере (например, значительное количество споров, в которых отражается вопрос о взаимодействии налогового и гражданского права, связано с получением различного рода налоговых льгот).

Однако на практике возможны ситуации, когда федеральные органы власти, в том числе и суды, не применяют региональные частноправовые нормы в целях обеспечения принципа единообразия применения налогового законодательства на всей территории страны ^[27].

Таким образом, в действующем канадском регулировании имеется коллизия: суды при рассмотрении дел, подпадающих под действие законодательства провинции Квебек, должны способствовать единообразному применению федерального налогового законодательства, которое основывается на региональном гражданском законодательстве, имеющем существенные различия. Данная коллизия может быть разрешена не иначе как по усмотрению суда при разрешении конкретных дел. Представляется, что подобное противоречие было вызвано историческими причинами (постепенным формированием национальной канадской правовой системы и спецификой взаимоотношения федеральных и региональных органов).

Судебная практика знает также попытки «смешанного» применения континентального и общего права ^[28], что также является продуктом судебного усмотрения (нормотворчества). Между тем возникает вопрос, насколько справедливо подобное решение по отношению к сторонам, которые, когда вступали в гражданско-правовые отношения между собой, вполне обоснованно могли рассчитывать на иные налоговые последствия.

В подтверждение вышесказанному можно привести ряд примеров из канадской судебной практики. Например, термин «дар» используется в ряде статей закона о подоходном налоге: ст. 110.1 и 118.1 предусматривают возможность предоставления определенным категориям одаряемых лиц вычетов или кредита, размер которых зависит от рыночной стоимости дара. Однако содержание данного понятия не раскрывается. Несмотря на подобный пробел, суды, сталкиваясь со спорами о правомерности предоставления подобных льгот, как правило, не обращаются к нормам гражданского законодательства, понимая слово «дарение» «в общеупотребительном смысле», как передачу имущества в отсутствие соответствующего договорного обязательства и без ожидания получить что-либо взамен. На этом основании суды отказывали в предоставлении вычетов налогоплательщикам, осуществлявшим встречное предоставление, даже если его стоимость была явно меньше стоимости дара (пользуясь терминологией континентального права, можно сказать, что в данном случае налицо притворная купля-продажа или мена, прикрывающая дарение) ^[29]. В то же время, согласно ГК Квебека, наличие встречного предоставления не исключает дарения, квалификация зависит от стоимости передаваемых благ. На этом основании должны признаваться в качестве дарения для целей налогообложения случаи, подобные тем, когда налогоплательщики продавали своим сыновьям ферму по цене ниже ее рыночной стоимости или, наоборот, приобретали билеты на торжественные мероприятия по завышенной цене. Сумму, уплаченную сверх рыночной стоимости, квалифицировали как подарок. Причиной игнорирования понимания дара, заложенного в ГК Квебека, суды называли требование обеспечения единообразного применения налогового законодательства ^[30].

Также существуют различия в подходах к определению признаков трудовых отношений. В деле WiebeDoorServicesLtd. v. MNR налогоплательщик занимался бизнесом по установке и ремонту дверей. На него работало несколько специалистов, причем с ними действовала договоренность о том, что они работают как независимые специалисты и самостоятельно исчисляют и уплачивают налог на свои доходы. Суд первой инстанции посчитал, что эти специалисты являются работниками налогоплательщика, их деятельность является «частью бизнеса налогоплательщика», чье дело не могло бы существовать без их работы. При этом он применял сразу несколько различных критериев оценки, в то время как по системе civil law приоритет имеет критерий возможности осуществления постоянного контроля за работником.

Интересен пример дела, в котором при применении налогового законодательства использовалось понятие, абсолютно незнакомое праву Квебека. В деле Construction Bйrou рассматривался вопрос о том, может ли сделка по лизингу оборудования с возможностью выкупа рассматриваться как покупка арендатором данного оборудования для целей закона о подоходном налоге. Фактическая сторона дела заключалась в следующем. Организация (налогоплательщик) заключила договор лизинга автомобилей на срок шестьдесят пять месяцев. На шестидесятом месяце предусматривалась возможность их выкупа по десятипроцентной цене. В договоре было установлено, что на момент возможной покупки рыночная стоимость автомобилей будет составлять около половины первоначальной стоимости. В случае неиспользования права покупки сумма, выплачиваемая за наем, повышалась настолько, что становилась больше выкупной цены. Налогоплательщик квалифицировал данную сделку как продажу, а не аренду, что позволяло бы ему получить право на определенные налоговые льготы. Однако налоговый орган не согласился с данным мнением. Апелляционный суд, игнорируя право Квебека, посчитал, что о распоряжении (и, следовательно, приобретении вещи) для целей налогообложения можно говорить только если перешла «бенефициарная собственность», т.е. возможность получать выгоды от использования имущества. Однако право Квебека не знает такого института. В деле Olympia & York Developments Ltd v. The Queen, где рассматривался аналогичный вопрос, говорится, что для целей налогообложения о приобретении собственности можно говорить только в том случае, если приобретатель получает владение вещью, возможность ею пользоваться и несет риски ее случайной гибели, несмотря на то, что «номинальная собственность» (legal ownership) может быть сохранена за продавцом, например, для обеспечения обязательства по оплате товара^[31].

В качестве возможных вариантов разрешения подобных проблем высказываются предложения законодательно закреплять те или иные понятия, например, дарения для целей налогообложения или использовать какой-либо другой термин, чтобы отличать его от устоявшегося гражданско-правового понятия ^[32]. Однако и этот путь вряд способен полностью решить проблему усмотрения, ввиду упомянутых ранее недостатков законодательных определений и чрезмерно детального регулирования каких-либо отношений в целом.

Таким образом, изучение особенностей условий осуществления судебного усмотрения в странах, принадлежащих к различным правовым семьям, показывает, что в случае разрешения юридических коллизий судебное усмотрение действительно может носить характер выбора (хотя и не всегда, как, например, в случаях, когда суд не принимает ни один из коллидирующих вариантов разрешения споров и вырабатывает свой вариант), но это будет выбор между незаконными (или, по крайней мере, сомнительными с точки зрения их соответствия формальным источникам права, в первую очередь, закону) вариантами. Также данная ситуация дает понять, что судебное усмотрение не следует оценивать только лишь с точки зрения его соответствия формальным источникам права. Такой подход к преодолению коллизий не помогает разрешить их по существу.

Выводы: особенности континентальной и англосаксонской моделей судебного усмотрения

Изучение условий осуществления судебного усмотрения в странах англосаксонской правовой семьи позволяет выделить две основные особенности, благодаря которым суды получают более широкую свободу усмотрения, чем в континентальной Европе. Первая черта - эволюционный характер развития права, который связан в первую очередь с практикой разрешения конкретных дел. Вторая особенность - меньшая степень формализованности в установлении и отмене прецедентных норм.

Причины формирования указанных особенностей можно объяснить следующим. В странах континентальной правовой семьи суд не имеет возможности явно выраженного отступления от действующих законодательных норм, но в то же время имеет свободу толкования абстрактно сформулированных норм общего характера применительно к конкретному случаю, в результате чего решение по тому или иному делу также может иметь нормотворческий характер. Подобная практика обусловлена жестким противопоставлением «решений по закону» и «решений по усмотрению», концепцией «единства власти» и идеей «всеобъемлющего регулирования» общественных отношений в той или иной сфере на основе кодифицированного акта.

В странах англосаксонской правовой семьи судебное усмотрение осуществляется главным образом в процессе решения вопроса о выборе применимой нормы или выработке нового нормативного положения при разрешении конкретного дела. Указанная особенность обусловлена развитием практики отступления от принципа следования прецеденту, распространением ограничительного толкования законодательных норм, функционированием децентрализованной системы конституционной юстиции.

Библиография

1.Карапетов А. Г. Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве. М., 2011. С. 304-305.

2.Fon V., Parisi F. Judicial Precedents in Civil Law Systems: A Dynamic Analysis. URL: http://ssrn.com

3.Lee W. R. The Civil Law and the Common Law: A World Survey // Michigan Law Review. 1915. Vol. 14, № 2. P. 100.

4.Rabel E. Private Laws of Western Civilization. Part IV. Civil Law and Common Law // Louisiana Law Review. 1950. Vol. X. P. 433.

5.Merryman J. The Civil Law Tradition: an Introduction to the Legal Systems of Western Europe and Latin America. Stanford. California, 1985. Р. 26.

6.Merryman J. The Civil Law Tradition: an Introduction to the Legal Systems of Western Europe and Latin America. Stanford. California, 1985. Р. 27-28.

7.Merryman J. The Civil Law Tradition: an Introduction to the Legal Systems of Western Europe and Latin America. Stanford. California, 1985. Р. 328.

8.Petersen H. Paradoxes of European legal integration. Ashgate. 2008. P. 84.

9.Кабрияк Р. Кодификации. М., 2007. С. 411-412.

10.Tallon D. The Constitution and the Courts in France // American Journal of Comparative Law. 1979. Vol. 27. P. 569-570.

11.Furnis D. B. Court and Statute Law in Peru // American Journal of Comparative Law. 1980. Vol. 28. Р. 487.

12.Landa C. The Scales of Justice in Peru: Judicial Reform and Fundamental Rights. 2001. Р.1.

13.Dainow J. The Civil Law and the Common Law: Some Points of Comparison // American Journal of Comparative Law. 1966-1967. P. 426.

14.Кабрияк. Р. Кодификации. М., 2007. С. 154-155.

15.Кабрияк. Р. Кодификации. М., 2007. С. 184-185.

16.Sacco R. Legal Formants: A Dynamic Approach to Comparative Law (Installment II of II) // American Journal of Comparative Law. 1991. Vol. 39. P. 391.

17.Dainow J. The Civil Law and the Common Law: Some Points of Comparison // American Journal of Comparative Law. 1966-1967. P. 432.

18.Fiol-Matta L. Civil Law and Common Law in the Legal Method of Puerto Rico: Anomalies and Contradictions in Legal Discourse // Capital University Law Review. 1995. Vol. 24. P. 155, fn. 8.

19.Марченко М. Н. Источники права. М., 2006. С. 510.

20.Hahn H. Trends in the Jurisprudence of the German Federal Constitutional Court // American Journal of Comparative Law. 1977-1978. Vol. 26. Р. 636.

21.Юдин Ю. А., Шульженко Ю. Л. Конституционное правосудие в федеративном государстве (сравнительно-правовое исследование). М., 2000. С. 5-6.

22.Zander M. The Law-Making Process. Cambridge University Press, 2004. P. 130-131.

23.Zweigert K., Puttfarken H.-J. Statutory Interpretation - Civilian Style // Tulane Law Review. 1970. Vol. 44. P. 706-707.

24.Zweigert K., Puttfarken H.-J. Statutory Interpretation - Civilian Style // Tulane Law Review. 1970. Vol. 44. P. 707.

25.Zweigert K., Puttfarken H.-J. Statutory Interpretation - Civilian Style // Tulane Law Review. 1970. Vol. 44. P. 715-716, fn. 32.

26.Hogg P., J. Magee, Cook T. Principles of Canadian Tax Law. Scarborough, Carswell, 1999. P.2.

27.Duff D. The Federal Income Tax Act and Private Law in Canada: Complementarity, Dissociation, and Canadian Bijuralism // Canadian Tax Journal. 2003. Vol. 51. № 1. Р. 51.

28.Ouellette A. Bijuralism and taxation: international aspects URL: http://www.justice.gc.ca

29.Ouellette A. Bijuralism and taxation: international aspects URL: http://www.justice.gc.ca Р. 20.

30.Ouellette A. Bijuralism and taxation: international aspects URL: http://www.justice.gc.ca P. 22.

31.Brender M. Beneficial Ownership in Canadian Income Tax Law URL: http://www.bijurilex.org

32.Brender M. Beneficial Ownership in Canadian Income Tax Law URL: http://www.bijurilex.org P. 59.

33.Лукьянова Е. Г. Теория права и государства. Введение в естественно-правовой курс. М., 2011. С. 127.

34.Лукьяненко М.Ф. Усмотрение как способ применения оценочных понятий гражданского права//Право и политика, №8-2008

35.Куракин А. В., Овчинников Н. А. Административное усмотрение в механизме обеспечения законности служебной деятельности сотрудников органов внутренних дел//Право и политика, №3-2011

36.Марков П. В. Правовая природа и условия осуществления судебного усмотрения//Право и политика, №11-2011

37.Жеребцова Е. Е. К дискуссии о месте и роли решений Конституционного Суда Российской Федерации в системе источников российского конституционного права//Право и политика, №11-2010

38.Шинкаретская Г.Г. Стороны в международном судебном разбирательстве//Международное право и международные организации / International Law and International Organizations, №2-2010

39.Ерпылева Н.Ю. Международный коммерческий арбитраж: институционно-правовые основы//Международное право и международные организации / International Law and International Organizations, №1-2010)