Некоторые вопросы методологии права: гражданско-правовые прерогативы и юридические конструкции

Размещено на http://www.allbest.ru/

НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ МЕТОДОЛОГИИ ПРАВА: ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫЕ ПРЕРОГАТИВЫ И ЮРИДИЧЕСКИЕ КОНСТРУКЦИИ

О.А. ХАЛАБУДЕНКО

Кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры частного права

Международный свободный университет Молдовы (ULIM)

Республика Молдова, г. Кишинев МD 2012, ул. Влайку Пыкэлаб, 52

Статья посвящена комплексу методологических проблем гражданского права. Автор анализирует процесс становления предметной области гражданского права, подвергает критике сложившуюся под воздействием социологического позитивизма теорию правоотношений и приходит к выводу, что релевантным организующим началом материи гражданского права может служить концепт «юридическая конструкция». Автор считает, что посредством данного концепта можно разрешить отдельные вопросы, стоящие перед наукой гражданского права.

Ключевые слова: методология частного права; правоотношения; субъективные права; социологический позитивизм; теория права; юридические конструкции

право гражданский методология

При обращении к вопросам методологии юридической науки вспоминаются ставшие нарицательными слова известного ученого-юриста, отметившего, что «науки, которые имеют повод заниматься учением о своих собственных методах, являются… больными науками» [8, c. 121]. Разумеется, констатация состояния определенной неудовлетворенности в области теоретического осмысления феномена, определяющего самое онтологическое измерение человека и общества, каковым выступает право, мало что сообщает лицам, познающим право, и ровным счетом ничего не дает тем, кто осуществляет свои права и применяет нормативные предписания в юридическом процессе. В общем виде проблема состоятельности науки права находит отражение в двух аспектах: во-первых, в отыскании релевантного основания для применения юридической методики, направленной на разрешение противоречий, возникающих в результате применения абстрактного правила к конкретной правовой ситуации; во-вторых, в определении оснований для классификации соответствующих правовых явлений, позволяющих непротиворечиво систематизировать соответствующий правовой материал. Эти вопросы в равной мере относятся как к сфере частного права, так и к сфере публичного права. В настоящей работе внимание преимущественно будет сосредоточено на вопросах методологии частного права - явленияпервичного по отношению к сфере публичного права.

Заметим, что при несложном юридическом быте проблема отыскания основания правовых явлений, равно как и вопросы систематизации правового материла, могли бы навсегда остаться в области чистой теории. В таком случае юриспруденция, осмысливая безграничное (infinitum), сохранила бы свой ограниченный характер (finite doctrina), нашедший закрепление при отнесении ее к сфере искусства (ars). Однако усложнение правовой действительности, актуальные потребности систематизации правового материала, а главное - унификация права в правовых пространствах, объединенных общностью правовой традиции, предполагают разработку методологии, адекватной вызовам действительности.

В качестве ремарки заметим, что в отличие от предмета права, границы которого исчерпываются полем правовой действительности, обращение к вопросам методологии права предполагает выход за пределы этого поля и, как следствие, неизбежное, на наш взгляд, обращение к философскому измерению явлений юридического быта. Ведь под методологией прежде всего следует понимать «философию научного метода» [20, c. 42]. В этой связи допустимо утверждение, что философское измерение правовой действительности имманентно присуще каждой, известной правовой науке, парадигме.

Правовые теории и методологические подходы к исследованию правового материала носят универсальный характер, восходящий к римскому праву - основе современной цивилизации, по меньшей мере, в частноправовой сфере. Успех рецепции римского права свидетельствует об универсальности типизированных правовых форм, воплощающих идеи, характерные для правового пространства, объединенного общностью правовой традиции. В пользу такого утверждения свидетельствует универсальность правовых концептов, к которым прибегают участники правового общения при решении однотипных правовых проблем. Всеобщий характер идеи права, впервые четко сформулированный римским юридическим гением, состоит в том, что любое жизнеспособное общество существует лишь в контексте правового общения, используя при этом рационально постигаемые, нормативно определяемые и защищаемые концепты [35, c.115-117].

Разрешение «в терминах и оценивание в нормах» римского права правовых проблем, возникающих собственно за хронологическими пределами действия античного права, - не историческая случайность, а отражение присущих праву как явлению социальной действительности закономерностей. Под воздействием римского права вырабатывается представление о тех свойствах и признаках, которые присущи всякому правопорядку, относящемуся к европейской традиции права: «принципиальное отграничение права от религии, политики и экономики: отделение права от неправа» [37, c. 223]. Отсюда - понимание права как системно-организованных социальных ценностей, легитимирующих присвоение благ в их правовом измерении и обеспечивающих признание и охрану (защиту) принадлежности присвоенных таким образом благ со стороны действующего правопорядка. При этом право не ограничивается и не сводится к общеобязательным правилами поведения, поскольку таковые присущи и неправовым состояниям. Следовательно, право не может быть отождествлено с системой норм (позитивным правом) даже тогда, когда такое требование выдвигает политическая власть. Концепт права ни «количественно», ни «качественно» не сводим к формам позитивного права.

Европейской правовой культуре известны различные подходы к постижению правовой действительности. Так, «началом и основой каждого юридического сочинения римского юриста» [9, c. 101], вплоть до кодификации Юстиниана, служил казус и соответствующий ему казуистический метод. Таким образом, «возможным миром» деятельности римских юристов служили конкретные правовые ситуации, из которых выводились правила. Общественное признание выведенных правил и аксиом обеспечивалось высоким авторитетом римских юристов (auctoritas), восходящим к непререкаемому авторитету коллегии понтификов. Тем не менее, ошибочно будет считать, что римские юристы «создавали» право, опираясь на произвольный анализ конкретных правовых ситуаций. Ведь «не из правила вытекает право, а, напротив - на основе права разрешается правило» (16 Paul. D. 50.17.1). Следовательно, для разрешения конкретной правовой ситуации необходимо отыскать, выявить, установить применимую норму права, которая, как социальная закономерность, a priori уже существует в мире правой действительности.

Усиление власти христианских императоров приводит к «переходу от концепции права, разработанной юристами… к законодательной концепции, кристаллизированной в письменных текстах, которые содержат право, применимое к возможным будущим казусам» [9, c. 118]. С этого момента в правовой культуре континентальной Европы устанавливается тенденция к выработке всеобъемлющих сводов гражданского права, образцом для которых послужили книги Священного писания. Соответственно юриспруденция воспринимает метод экзегезы - буквального толкования текста закона. Разработчики Свода гражданского права считали свой труд универсальным, данным на века и не подлежащим изменению. С момента принятия Свода Юстиниана закладываются предпосылки к формированию юридико-догматического метода, в соответствии с которым текст закона имеет непререкаемый авторитет.В средневековый период Свод гражданского права приобретает репутацию писаного разума (ratio scripta).

Юридико-догматический подход эволюционировал вместе с изменением философской рефлексии и научного видения правовых проблем. Первые результаты применения догматики, формирующейся на основе диалектики, становятся известными правовой науке в связи с деятельностью глоссаторов в XI-XIII вв. Ключевые для европейского правового пространства изменения конца XVIII - начала XIX вв. приводят на какое-то время к полному господству догматического подхода. Французская школа экзегезы, руководствуясь представлением, что Французский гражданский кодекс представляет собой «полную и, следовательно, закрытую совокупность норм», исключает всякое обращение к нормативным предписаниям, находящимся вне кодекса [16, c. 167]. Догматический подход, доминирующий в германской пандектистике, оказывает непосредственное влияние на формирование немецкого частного права.

C точки зрения юридической догматики право есть совокупность правовых норм; различается лишь само их понимание. Для французского юриста норма остается приказом. В свою очередь, университетская юридическая наука Германии видит в нормах права не приказы, а понятия, которые как субстанции, посредством «математически точного и построенного на логических умозаключениях дедуктивного метода» [36, c. 210], используются для построения системы права, претендующей быть «внутренне непротиворечивой». По замечанию С.А. Муромцева, «догма права превратила «организм» права в простую логическую систему понятий и определений» [21, c. 35].

Итак, в рассматриваемый период европейского «юридического времени» правовая наука основным и едва ли не единственным объектом видит pro se норму права (юридический позитивизм). Поскольку в понимании позитивизма норма права совпадает с нормой закона, «задачей правоведа становится лишь описание содержания нормативно-правовых актов»; в свою очередь, «теоретическое осмысление реального процесса толкования и оценки правовых норм предполагает установление «догмы права», то есть подлинного содержания властного подчинения» [3, c. 9]. Таким образом, вызрев из формально-догматического метода, позитивизм, приобретя свое философское измерение - первый позитивизм, послужил в свою очередь «научным» обоснованием юридической догматики (круг замкнулся). С точки зрения юридического позитивизма первичным элементом права служит догма права, которая представляет собой «не только особый участок явлений социальной действительности, но и ее особый мир. Важнейшая черта этого особого мира заключается в том, что право представляет собой логическую систему. На уровне догмы права своеобразие права как логической системы характеризуется ее глубоким единством с формальной логикой или шире - математической (символической) логикой» [19, c. 17].

Заметим, что обращение юриспруденции к математической аксиоматике (при отсутствии какого-либо изоморфизма между нормативными высказывания, совершаемыми на человеческом языке, и знаками формального языка математики) - явление нередкое. Так, Ф. К. фон Савиньи характеризовал правовую науку как «математику (посредством) понятий», а определяя пригодность человека к юридической профессии, он выдвинул тезис: «плохой математик - плохой юрист» [26, c. 118]. В этом, очевидно, проявляется стремление юридической науки преодолеть методологический дуализм, предполагающий различные подходы к пониманию общественной (человеческой) и естественной (природной) составляющих мироздания, и придать тем самым правоведению аподиктический статус науки.Математизация, по сути, рассматривается как метафора науки, как способ изложения материала, характерный для «объективной гносеологической установки», отражающий «стремление максимально исключить из процесса научного познания все, что относится к субъекту, средствам и процедурам его познавательной деятельности…» [30, c. 66]. Однако именнопризнание родства права с формализированными математическими системами в конечном итоге обнаруживает логическую порочность самого юридического позитивизма. Доказанные К. Геделем теоремы неполноты и непротиворечивости «свидетельствуют о том, что право не может быть замкнутой формальной непротиворечивой системой» [40, c. 31], единственным содержанием которой являются нормы (и вновь круг замкнулся).

Кризис юридического позитивизма как следствие приводит к выводу о необходимости переноса «центра тяжести юридического исследования… с содержания юридических норм на содержание жизненных отношений» [18, c. 23]. Теперь «вместо совокупности юридических норм под правом разумеется совокупность юридических отношений (правовой порядок). Нормы же предстают как некоторый атрибут порядка» [21, c. 57], из чего вытекает, что «право как продукт человеческой истории шире системы норм, создаваемых государством» [18, c. 151].

Перемещение акцента с нормы права на общественные отношения, урегулированные нормами права, предопределено переносом фокуса внимания исследователей с плоскости юридической догматики в плоскость правовой политики. Философско-методологической основой правовой политики служит социологический позитивизм, для которого «право может быть предметом позитивной науки, поскольку в главном оно происходит от социальных явлений, подчиненных детерминизму» [6, c. 54]. Таким образом, вместо результата субъективного познавательного аспекта правового явления («состояние мысли») социологический позитивизм предлагает некое объективное явление - «общественное отношение». В этом случае «правоведение представляется отделом социологии, который посвящен изучению юридической (организованной) защиты, как одной из важнейших функций социального организма» [21, c. 155].

В итоге политико-правовой подход к пониманию правовой действительности, когда его основание покоится на юридическом прагматизме, трансформируется в «радикальный» метод школы экономического анализа права (law and economics) [17, c. 67-68], получивший широкое распространение со второй половины XX в. Для этой школы основанием права служит идея экономической эффективности правовых регуляторов (критерий полезности), оцениваемых в контексте экономической среды. Институты частного права (собственность, договор, деликт) рассматриваются как лучший выбор, как «эффективное решение, обеспечивающее наилучшее использование ресурсов общества» [23, c. 19]. Заметим, что поиск основания права в каком-либо проявленном утилитарном результате, безусловно, полезен, но недостаточен - такой эффект, увы, может быть получен и в результате неправовых действий.

Когда же политико-правовой подход базируется на философском дискурсе, непосредственно включенном в юридический контекст, результатом выступает дискурсивно-коммуникативная юриспруденция. Так, согласно Ю. Хабермасу, «нормы лишь тогда значимы, когда они одобряются (или могут быть одобрены) всеми ими затронутыми как участниками того или иного практического дискурса» [43, c. 103]. Основанием права для коммуникативной теории служит правило - номос, которое «всегда есть средство социальной коммуникации» [24]. Для коммуникативной теории правило есть потенциальное основание нормы, оно никак не структурировано, не субстантивировано. Такими правилами могут служить любые факты социальной действительности, например высказывания в информационных средах. В итоге коммуникативная теория элиминирует сам концепт права, ведет к утрате характерных отличительных признаков права: определенности, нормативности, легитимности. Источником права в таком случае признается то, о чем высказывается неформальное лицо или неформальная группа лиц, если оно одобряется другими лицами. Заметим при этом, что результативная коммуникация возможна, если участники процесса правового общения заранее согласуют понятный для них «коннотат» - формализированный способ коммуникации. Выработка такого способа в процессе общения в принципе невозможна, поскольку в этом случае исключается сама возможность начала iuris communicatio. Другими словами, юридически значимый результат коммуникации возможен лишь в случае, когда «способ передачи сообщений уже выработан и оговорен» [10, c. 198]. Непредусмотренное кодом сообщение не результативно, поскольку влечет нарушение принципа правовой определенности. Следовательно, процессу юридически значимой коммуникации необходимо предшествует принятый участниками концепт, представляющий собой десубстантивированную правовую структуру.

В целом методологическая недостаточность экономического подхода права, равно как и коммуникативной теории видится в их направленности на элиминирование сути права как самостоятельного явления; в них отсутствуют положения, дающие возможность отыскать основание правовых явлений, которые можно было бы отличить от общих родовых признаков иных социальных фактов. На самом деле право обладает относительной автономностью среди других социально-гуманитарных явлений и представляет собой самоорганизующуюся систему (autopoietic system). В этой связи Г. Тойбнер отмечает принципиальное отличие права от экономических «правил игры»: « ...суть (ядро) различия состоит в том, что экономические институты ограничивают и стимулируют структуры, влияющие на расходы и доходы, исчисляемые экономическими агентами, тогда как правовые институты являются ансамблем юридически обязывающих норм, регламентирующих разрешение конфликтов» [42, c. 27].

Вышесказанное позволяет констатировать, что различные аспекты социально-гуманитарной действительности, представленные единым объектом, связаны друг с другом не линейно, между ними отсутствует каузально детерминированная связь. Характер связи предметной сферы с данным единым объектом допустимо определить как «эвристическое соответствие». Действительно, научная гипотеза не извлекается из социально-гуманитарной реальности, а, имея собственное измерение, формируется в предмете, «упорядочивая не явления, а знания» [30, c. 12], и поэтому может существовать лишь как рефлексия лица, проявляющего себя в сфере права.

В этой связи вновь обратимся к вопросу о правоотношениях, в природе которых социологический позитивизм видел основу права. Итак, «общепринятое» определение правоотношения - «общественное отношение, урегулированное нормами права», предполагает наличие в нем некоего содержания (видового признака), отличного от социального. Однако, по справедливому замечанию Н.Н. Тарасова, «право институционально - компонент всех социальных сфер и в этом смысле может претендовать на непосредственную принадлежность к общественно-исторической практике вообще» [29, c. 31]. Содержанием правоотношения принято считать права и обязанности сторон, но и они - правовые прерогативы и императивы - суть социальные явления. Данная очевидность позволяет утверждать, что в приведенном «общепринятом» определении правоотношения содержится логический круг. Следовательно, любые попытки каким-либо непротиворечивым образом увязать фактическое отношение с его юридическим содержанием в рамках понятия «правоотношение» нерезультативны. Категория правоотношения не объясняет, почему и как определенные социальные отношения связаны с нормами права, предлагая при разрешении этого вопроса обратиться к вере в разумность «законодателя», который способен определить, какая ситуация достойна признания и защиты, а какую следует проигнорировать.

Категория «правоотношение» не дает также ответа на вопрос о характере связи правовой нормы и собственно общественного отношения, заменяя объяснение феномена такой связи фигурой речи - «общественное отношение, урегулированное нормой права». Действительно, гипотеза правовой нормы может определять не только основание возникновения правоотношения, но и юридическое состояние (типизированные правовые свойства лиц), юридически значимые свойства объектов прав, а также фикции и презумпции как юридически обоснованные предположения о фактических обстоятельствах [34, c. 132], тогда как диспозиция правовой нормы закрепляет юридически значимое поведение лица, вступившего в правоотношение. Следовательно, правоотношение - это не единственная форма реализации правовой нормы. С другой стороны, далеко не всякое гражданское правоотношение предполагает наличие соответствующего нормативного предписания, определяющего в гипотезе основание возникновения прав и обязанностей сторон и их содержание. Отсутствие нормы права в понимании общеобязательного правила поведения в частном праве компенсируется соглашением сторон или обыкновениями, а отсутствие нормы законодательства - обычаями, применением аналогии закона или аналогии права.

Кроме того, при решении вопроса о соотношении сущего и должного именно правовое состояние, а не фактическое (вопреки утверждению социологического позитивизма) представляет ту самую социальную ценность (в широком смысле - благо), которую признает и охраняет правопорядок. В самом деле, оценка фактов (фактических состояний) осуществляется правопорядком лишь в связи с правовыми эффектами, связанными с данными фактами. Даже тогда, когда факт во имя социальной стабильности подлежит защите (например, определенные владельческие ситуации), правопорядок признает и охраняет его и соответствующую ему фактическую ситуацию, исходя из предположения о наступлении правовых последствий, связанных с этим фактом. Поэтому было бы ошибочным представить процесс развития права так, как будто бы ему предшествует некая фактическая данность, из которой выводится ее нормативное регулирование.

Из сказанного следует, что субъективные правовые ситуации не могут быть редуцированы к фактическому состоянию, напротив, факт и соответствующая ему фактическая ситуация подлежит оценке постольку, поскольку влечет определенные правовые последствия. Действительно, содержание субъективного права как юридически признанного господства лица в отношении легитимно присвоенного блага «нельзя усмотреть в возможности совершения фактических действий управомоченным по отношению к объекту права…, поскольку эти возможности юридически обеспечиваются абсолютным запретом препятствовать управомоченному осуществлять господство над объектом своего права и извлекать из него полезные свойства» [31, c. 245]. Поэтому неверным представляется определение конструкции права собственности через известную триаду правомочий, включающую оценку фактического состояния - владения. Собственник - обладатель права как меры свободы в отношении объекта, и этим он отличается от владельца, который всецело зависит от фактического обладания объектом своего интереса. С другой стороны, фактическое обладание вещью a non domino само по себе не превратит его в собственника. Добросовестное владение (факт), равно как и иные условия приобретения права собственности по давности, могут быть оценены лишь в рамках определенной конструкции, соответствующей приобретению права собственности по давности владения. Отмеченное позволяет сделать вывод, что категория «правоотношение» не разрешает логического противоречия между должным - нормативным и сущим - фактическим (натуралистическая ошибка, отмеченная Д. Юмом), а следовательно, не может рассматриваться в качестве достаточного основания правовых явлений и соответствующих им теоретических конструкций.

Примем во внимание и то, что «правоотношение» - понятие многозначное. В некоторых случаях субъективное право и обязанность отождествляют с правовой формой гражданского правоотношения [14, c. 97], в других - само правоотношение рассматривается как юридическая форма имущественных отношений [12, c. 37-42]. Очевидно, что в первом случае ужe в самом определении правоотношения содержится логический круг - правовая форма правоотношения ничего нового не сообщает о самом правоотношении. Второе определение явно навеяно историческим материализмом, экономический детерминизм которого не выдерживает критики хотя бы потому, что само субъективное право по общему правилу рассматривается как благо находящееся в обороте, а имущество - как совокупность прав и обязанностей.

Таким образом, приходим к выводу, что фактические и юридические отношения представляют собой разнородные категории; объединение элементов их составляющих в единое логически непротиворечивое целое просто-напросто невозможно. Даже признав достойной внимания попытку свести описание правовых явлений к каузальным причинно-следственным связям, следует согласиться, что право оказывает на экономические отношения не меньшее воздействие, чем последние - на правовые явления. Однако в действительности факт и право не находятся в причинно-следственной связи, аналогичной той, которая свойственна явлениям природы и которая может быть описана через ее законы (фюзис). «Основание и результат, - как справедливо заметил М. Хайдеггер, - не то же самое, что причина и следствие» [32, c. 51]. Основание не призвано оказывать воздействие на мир фактов, но наоборот, оценка фактических действий происходит с точки зрения правовых эффектов. Так, исполнение по обязательству о передаче вещи (фактическое действие) сообщит правовой эффект (прекращение обязательства надлежащим исполнением), поскольку существует соответствующая правовая ситуация.

Допустимо предположение, что правоотношение как правовое явление может быть описано посредством определения функции, которую оно выполняет. В специальной литературе распространенной является точка зрения о том, что правоотношение есть метод (средство) правового регулирования [28, c. 83] или шире - средство регулирования социального взаимодействия [39, c. 6-179]. Такое понимание функции правоотношения представляется неверными хотя бы потому, что нормы права определяют права и обязанности непосредственно, необходимости в каком-либо «посреднике» между нормой права и поведением субъекта нет [25, c. 153; 13, c. 209]. Правоотношение

не может устанавливать права и обязанности, последние суть содержание рассматриваемой юридической формы. Из сказанного вытекает, что, правоотношение нормативной функции не выполняет; его функция - максимум дескриптивная. Отсюда - другая точка зрения на функцию правоотношения, суть которой заключается в том, что рассматриваемая категория служит средством конкретизации норм объективного права. Развивая эту мысль, можно прийти к выводу, что правоотношение есть научная абстракция, удобная для постижения права гносеологическая категория юридической науки [13, c. 210]. В правоотношении как категории познания права в идеальном виде выражены те или иные формы взаимосвязи между субъективными правами и обязанностями. В таком идеализированном понимании правоотношение мыслится как некая теоретическая конструкция, позволяющая описать все внутренние структурные элементы (субъекты, объект, содержание). Этой же конструкцией традиционно пытаются исчерпать все возможные юридические формы предмета правового регулирования [22, c. 353].

Действительно, с гносеологической точки зрения отношение предполагает первичность различия, в свою очередь, правовая связь отражает онтологически первичное единство. Следовательно, наличная правовая связь, устанавливаемая между субъектами права - одна из возможных «правовых ситуаций» - может быть описана посредством категории «правоотношение», отражающей как модель тот или иной тип субъективного права и соответствующей ему юридической обязанности. Встречающееся терминологическое совпадение понятий правоотношения как категории познания права и наличной правовой связи не должно (хотя, увы, часто бывает наоборот) вводить в заблуждение юристов по поводу тождественности рассматриваемых категорий. Признание противного приводит к недопустимому смешению приема (способа) познания правового явления и объекта познания - правовой ситуации. В свою очередь, правоотношение как наличная правовая связь - одна из многих известных праву юридических форм, содержанием которой выступают права и обязанности, обладающие соответствующими догматическими характеристиками.

Итак, с догматической точки зрения все лица, а не только конкретно-обязанные, должны воздерживаться от посягательства на субъективное право управомоченного лица, причем независимо от характера правовой связи, в рамках которых оно установлено. Представление же об относительном субъективном праве, которое может быть предъявлено обязанному лицу - должнику и только лишь в связи с его (а не других лиц) поведением, формируется в результате отожествления обязательственной правовой ситуации с ее содержанием - субъективным правом, которое изначально мыслится как личное право кредитора требовать от должника предусмотренного соглашением сторон и законом поведения.

Позднее, ввиду установившегося принципа специализации вещных и обязательственных прав, право требования в обязательственном правоотношении противопоставляется вещному праву, понимаемому как абсолютное право на вещь. Соответственно, обязательственное право как относительное, согласно принципу res inter alios acta, могло быть предъявлено лишь определенному лицу, а вещное как абсолютное - всем другим лицам. Концепция абсолютного права выводится из «абсолютного характера виндикационного иска, проистекавшего из особенностей римского гражданского процесса» [33, c. 226].

Обратим также внимание на то, что история развития обязательственного права демонстрирует непреклонное возрастание значения имущественной составляющей права требования. Отмечая указанную тенденцию, Е. Годэмэ пишет: «Все более и более на обязательство смотрят, как на ценность, как на основание взыскания с имущества, а характер обязательства, как связи между лицами, не исчезая вовсе, теряет все более и более свое значение и действие» [11, c. 21]. Отсюда - представление о праве требования как объекте гражданского оборота, право, в отношении которого, по своей природе абсолютно. В этой связи возникает вопрос о содержании права требования до момента его нарушения. Для определения существа этого права основоположник современного учения о субъективном праве П. Эртманн, наряду с «внешним действием субъективного права», выделяет его так называемое «внутреннее действие». По мысли немецкого ученого различие между внутренним и внешним действием права следует в равной мере проводить применительно ко всем видам прав, включая обязательственное право требования [41, c. 217].

Итак, внутреннее действие субъективного права требования - относительно. Содержанием субъективного права в контексте внутреннего его действия служит дозволение - «относительное право на исполнение» [41, c. 230]. В этой связи допустимо предположение, что относительное субъективное право обладает регулятивным действием лишь в случае его реализации в определенной правовой связи. При этом право требования (до момента его нарушения) нельзя рассматривать как «рефлекс, отражение императива, приобретающее самостоятельное значение лишь в связи с возможностью предъявить иск к должнику» [31, c. 247]; оно не может быть сведено к эвентуальному праву на иск. Данное утверждение обусловлено тем, что право требования не только создает запрет другим лицам препятствовать в его осуществлении управомоченному лицу, но и обязывает «определенное лицо совершать в пользу управомоченного определенное действие или воздержаться от его совершения», а также «закрепляет за самим управомоченным прерогативы определенного поведения», принадлежащие исключительно управомоченному [31, c. 251]. Напротив, внешнее действие всякого субъективного права - абсолютное. Всякое субъективное право рассматривается как исключительная принадлежность управомоченного лица. Именно эта «исключительная принадлежность» субъективного права определенному субъекту и создает внешнюю сторону субъективного права [31, c. 249]. В этой связи В.К. Райхер отмечал, что «… обязательственное право, как и вещное, может быть нарушено любым третьим лицом (а не только должником), а в соответствии с этим защищается и против нарушений со стороны третьих лиц» [27, c. 183-184].

Заметим, что соотношение «внешнего и внутреннего действия» различных субъективных прав исторически изменчиво [41, c. 220]. Действительно, наметившееся «очаговое взаимодействие договорной и деликтной ответственности» [7, c. 6] приводит к ситуациям, когда нередко обязательственный договор создает так называемый «охранительный эффект по отношению к третьим лицам». В этом случае «на должника по договору возлагается обязанность возместить третьему лицу ущерб, причиненный его интересам, вследствие заключенного договора»; причем «такое третье лицо при этом выступает не как лицо, в пользу которого заключен договор, но, напротив, с договором в общепринятом понимании никак не связано» [5, с. 76]. С другой стороны, абсолютный характер права требования проявляется при осуществлении кредитором правомочия по распоряжению своим требованием в случае уступки (отчуждения) его третьему лицу, поскольку названному правомочию «в рамках рассматриваемой правовой связи не соответствует какая-либо обязанность должника» [4, c. 56].

Итак, что же наблюдается при попытке описать субъективное право (юридическую обязанность) посредством правоотношения как теоретической конструкции? В случае когда абсолютное право отождествляют с одноименным «правоотношением» для описания возникшей правовой ситуации, используется теоретическая конструкция, которая не может быть реализована в наличной правовой связи до момента нарушения права. Когда же посредством правоотношения описывается относительное право (право требования) как результат установления правовой связи, то налицо непреодолимое логическое противоречие - содержание правоотношения (право требования и юридическая обязанность) неизбежно совпадает с его «объектом».

В самом деле, если мы воспримем в качестве верной формулу, согласно которой все права возникают между лицами (социологический подход), то нам неизбежно придется согласиться с тем, что «объектом правового воздействия является поведение участников правоотношений» [15, c. 90]. В таком случае объектом субъективного права следует признать то, в отношении чего возникает это право, а материальным предметом следует считать то, по поводу чего (в связи с чем) возникает правоотношение. В предложенном подходе к решению проблемы объекта субъективного права, предмет, по поводу которого возникают те или иные права и обязанности, находится как бы за пределами правоотношения как наличной правовой связи. Объект права в этом случае - это предмет предоставления по обязательству. Для того чтобы увязать объект и содержание в едином целом - правоотношении - предложена теория, согласно которой существуют два рода объектов прав. Согласно этой теории объектом первого рода - «юридическим объектом» - служит вид поведения (действие), объектом второго рода - «объектом юридического объекта» (материальным предметом) - является материальный предмет или иное предоставление. Очевидно, что в таком случае объект правоотношения - «юридический объект» - совпадает с содержанием этого же правоотношения.

Отмеченное противоречие в определении «предмета» правоотношения лишний раз свидетельствует о том, что правовая действительность богата по своему содержанию и не может быть исчерпана единственной формой своего выражения. Действительно, форма/содержание, с одной стороны, и субъект/объект (в нашем случае субъект права и объект права) - с другой, представляют разные диалектические категории; их смешение в некий «единый организм» - правоотношение, посредством которого можно было бы описать обязательства в широком смысле - очевидно, некорректно. Таким образом, понимание правоотношения как некоего идеального объекта также не дает приемлемого результата: такие объекты по определению должны быть свободны от внутренних логических противоречий, чего именно в нашем случае не наблюдается.

Более того, даже беглый взгляд на правовую действительность дает основание утверждать, что субъективные права и юридические обязанности не единственно возможные гражданско-правовые прерогативы (юридические возможности), составляющие ткань гражданского права, а правоотношение - не единственно возможная форма их осуществления. В частности, к гражданско-правовым прерогативам допустимо отнести: охраняемый законом интерес, кредиторские обязанности, ограничения, секундарные права, право на информирование, возражения против исковых притязаний. Они отличаются от субъективных прав тем, что до момента их нарушения не сообщают субъекту самостоятельного дозволения. Следовательно, прерогативы, отличные от субъективных прав (требований), устанавливаются не посредством правоотношений, а при помощи иных правовых форм - правосубъектности, режима объектов прав, юридически значимых фактов и соответствующих этим формам конструкций: лица, объекта права, юридического акта или факта. Формой охраны (защиты) таких прерогатив выступает правопритязание (охранительное правоотношение), осуществляемое по правилам, предусмотренным для соответствующих конструкций (гражданско-правовой ответственности, прекращение правоотношения, истребования неосновательного обогащения). Необходимость обращения к определенным конструкциям в этих случаях предопределена рассмотренными выше свойствами правоотношения как правовой связи. Правоотношение в этом смысле не объемлет всех элементов, необходимых для осуществления и защиты права (интереса), оно всегда конкретно, индивидуализировано. В свою очередь, правоотношение как теоретическая конструкция в принципе не призвано служить формой реализации субъективных прав (обязанностей).

В этой связи возникает вопрос: существует ли в правовой культуре концепт, позволяющий теоретически осмыслить субъективные права (обязанности) и иные гражданско-правовые прерогативы в их объективированном и субстантивированном состоянии? Представляется, что таковым служит категория «юридическая конструкция», охватывающая потенциальный и актуальный модус правовой действительности.

Так, на теоретическом (доктринальном) уровне юридическая конструкция «предстает перед нами своего рода структурной идеей определенного вида правовых явлений» [38, c. 44]. Предложенное понимание юридических конструкций предопределено последовательным различением объекта юридической науки как внешней по отношению к исследователю реальности и ее теоретического описания «средствами науки как предмета» [30, c. 134]. Таким образом, теоретический уровень задает интеллектуальное разрешение определенного вопроса, «выраженного в оптимальной модели построения прав, обязанностей, соответствующих юридических фактов» [1, c. 197].

В свою очередь, на нормативном уровне юридические конструкции закрепляют «сложившуюся типовую схему, модель поведения» в нормах объективного права («нормативная юридическая конструкция»). На этом уровне юридическую конструкцию не следует отождествлять с «фрагментами действительного позитивного права», выводимого из того же права. Во всяком случае, юридическая конструкция не следует за нормой права и не предшествует норме права (в значении приказа), но позволяет норме права (в указанном значении) воплотиться в ткани позитивного права, объективироваться в правовом высказывании. В этом смысле юридические конструкции предстают как «органический элемент собственного содержания права» [2, c. 39].

Заметим, что признание нормативного уровня выражения правовых конструкций снимает проблему удвоения онтологии юридических феноменов и исключает необходимость дополнения феноменального измерения миром ноуменальных сущностей в форме актов воли субъектов юридического общения. «Понимание юридических конструкций как собственного содержания права, - по справедливому замечанию Н.Н. Тарасова, - помимо обозначения новых эвристических горизонтов юридического исследования, представляется чрезвычайно плодотворным для преодоления отношения к праву как форме, не имеющей собственной истории, собственного содержания, сложившегося в рамках парадигмы социально-экономического детерминизма» [30, c. 244].

Наконец, юридическую конструкцию допустимо рассматривать в значении субстанции, значимой для конкретного участника правового общения. Характер субстанции юридическая конструкция приобретает, когда в ней обнаруживается некий «центр». Таким центром выступает юридический акт или факт. Так, с момента выражения воли субъектом правового общения гражданско-правовая юридическая конструкция, к примеру - договорное обязательство, субстантивируется, становится подлежащей толкованию «юридической сущностью», приобретшей автономное измерение.

В целом юридическая конструкция, на наш взгляд, представляет собой первичный правовой концепт, способный к объективации в нормах права и выступающий, при наличии основания, субстанциональным правовым началом. Следовательно, определенность в нормах права субъективных прерогатив и обязанностей достигается не спонтанно в силу веления законодателя, а опирается на концепт, обеспечивающий их объективацию и субстантивацию в связи с тем или иным фактом. Сами юридические конструкции могут рассматриваться как генерализированные социальные факты, юридические признаки и свойства которых значимы для участников правового общения.

Библиографический список

1. Алексеев С.С. Избранное. М.: Статут, 2003. 480 с.

2. Алексеев С.С. Право на пороге нового тысячелетия: некоторые тенденции мирового правового развития - надежда и драма современной эпохи. М.: Статут, 2000. 256 с.

3. Афонасин Е.В., Дидикин А.Б. Философия права: учеб. пособие / Новосиб. гос. ун-т. Новосибирск, 2006. 92 с.

4. Байбак В.В. Обязательственное требование как объект гражданского оборота. М.: Статут, 2005. 222 с.

5. Бекленищева И.В. Гражданско-правовой договор: классическая традиция и современные тенденции. М.: Статут. 2006. 204 с.

6. Бержель Ж.-Л. Общая теория права / под. общ. ред. В.И. Даниленко; пер. с фр. М.: Изд. дом NOTA BENE, 2000. 576 c.

7. Богданов Д.Е. Эволюция гражданско-правовой ответственности. Опыт сравнительно-правового исследования: монография. М.: ЮНИТИ-ДАНА: Закон и право, 2011. 119 с.

8. Введение в науку права / Г. Радбрух, проф. Гейдельберг. ун-та; пер. М.М. Островская, И.З. Штейнберг; вступ. ст. Б. Кистяковский. М.: Труд, 1915. 160 с.

9. Гарсиа Гарридо М.Х. Римское частное право: Казусы, иски, институты. М.: Статут, 2005. 812 с.

10. Гаспарян Д.Э. Введение в неклассическую философию. М.: Рос. полит. энциклопедия (РОССПЭН), 2011. 398 с.

11. Годемэ Е. Общая теория обязательств / перевод с фр. И.Б. Новицкого. М., 1948. 511 с.

12. Гражданское право: В 4 т. Т. I: Общая часть: учеб. для студентов вузов, обучающихся по направлению 521400 «Юриспруденция» и по специальности 021100 «Юриспруденция» / отв. ред. Е.А. Суханов 3-е изд. перераб. и доп. М.: Волтер Клувер, 2007. 720 с.

13. Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / под общ. ред. В.А. Белова. М., 2007. С. 210.

14. Гражданское право: учебник; в 3 т. / В.В. Байбак, Н.Д. Егоров, И.В. Елисеев [и др.]; под ред. Ю.К. Толстого. 7-е изд., пераб. и доп. М.: Проспект, 2009. 784 с.

15. Иоффе О.С. Правоотношение по советскому гражданскому праву. Л., 1949. 141 с.

16. Кабрияк Р. Кодификации / пер. с фр. Л.В. Головко. М.: Статут, 2007. 476 с.

17. Карапетов А.Г. Политика и догматика гражданского права: истор. очерк // Вестник Высш. арбитр. суда Рос. Федерации. 2010. №4. С. 6-68.

18. Лапаева В.В. Социология права / под ред. акад. РАН, д.ю.н., проф. В.С. Нерсесянца. М., 2004. 304 с.

19. Лобовиков В.О. Математическое правоведение. Ч. 1: Естественное право. Екатеринбург: Изд-во Гуманит. ун-та; Изд-во Урал. гос. юрид. акад., 1998. 240 с.

20. Логико-философские исследования. Избранные труды / пер. Г.Х. фон Вригт; общ. ред. Г.А. Рузавина, В.А. Смирнова; сост. и автор предисл. [с. 7-26] В.А. Смирнов. М.: Прогресс, 1986. 600 с.

21. Муромцев С.А. Определение и основное разделение права. СПб.: Изд. дом С.-Петерб. гос. ун-та; изд-во юрид. фак. СПбГУ, 2004. 224 с.

22. Мутузов Н.И. Система права. // Теория государства и права: курс лекций / под ред. Н.И. Мутузова и А.В. Малько. М.: Юристъ, 1997. 672 с.

23. Одинцова М.И. Экономика права: учеб. пособие / Гос. ун-т - Высшая школа экономики. М.: Изд. дом ГУ ВШЭ, 2007. 430 с.

24. Поляков А.В. Норма права // Юрид. Россия. URL: http://www.law.edu.ru/doc/document.asp?docID=1140109 (дата обращения: 01.02.2013).

25. Пушкин А.А. Спорные вопросы учения о гражданском правоотношении // Вопросы государства и права: сб. ст. М., 1974. Вып. 2. С. 152-165.

26. Радбрух Г. Философия права / пер. с нем. М.: Междунар. отношения, 2004. 240 с.

27. Райхер В.К. Абсолютные и относительные права. (К проблеме деления хозяйственных прав) // Вестник гражд. права. 2007. №2. С. 144-203.

28. Строгович М.С. Избранные труды: в 3 т. Т. 1: Проблемы общей теории права. М., 1990. С. 83.

29. Тарасов Н.Н. Метод и методологический подход в правоведении: Попытка проблемного анализа // Правоведение. 2001. №1. С. 31-50.

30. Тарасов Н.Н. Методологические проблемы юридической науки / Гуманит. ун-т. Екатеринбург, 2001. 263 с.

31. Третьяков С.В. Некоторые аспекты формирования основных теоретических моделей структуры субъективного частного права// Вестник гражд. права. 2007. №3. С. 242-260.

32. Хайдеггер М. Положение об основании. Статьи и фрагменты / пер. с нем., глоссарий, послесл. О.А. Коваль, предисл. Е.Ю. Сиверцова. СПб.: Лаборатория метафиз. исследований филос. фак. СПбГУ; Алетейя, 2000. 290 с.

33. Халабуденко О.А. Имущественные права. Кн. 1: Вещное право. Кишинев, 2011. 305 с.

34. Халабуденко О.А. Гражданско-правовые нормы и формы // Управление в социальных и экономических системах: материалы ХXI междунар. науч.-практ. конф. (15 мая 2012 г.) Минск, С. 131-133.

35. Халабуденко О.А. Порівняльне правознавство: функція, структура, конструкція // Порівняльне правознавство.2012. №1-2. С. 115-124.

36. Цвайгерт К., Кетц Х. Введениев сравнительное правоведение в сфере частного права: в 2 т. Т. 1: Основы / пер. с нем. М.: Междунар. отношения, 2000. 480 с.

37. Циммерманн Р. Римское право и Европейская культура // Вестник гражд. права. 2007. №4, т. 7. С. 209-238.

38. Чевычелов В.В. Юридическая конструкция: дис. … канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2005. 180 с.

39. Чеговадзе Л.А. Структура и состояние гражданского правоотношения. М.: Статут, 2004. 542 с.

40. Честнов И.Л. Методология и методика юридического исследования: учеб. пособие. СПб., 2004. 128 с.

41. Эртманн Пауль. О структуре субъективных частных прав // Вестник гражд. права. 2007. №3, т. 7. С. 217-241.

42. Gunther Teubner. Legal Irritants: Good Faith in British Law or How Unifying Law Ends Up in New Divergences//The Modern Law Review. 1998. №61. P. 11-32.

43. Habermas J. Moralbewu?tsein und kommunikatives Handeln. Frankfurt a. M., 1983.

Размещено на Allbest.ru