Проблемы правового регулирования долевого строительства

Второй подход основывается на буквальном следовании формулировкам действующего закона, то есть помимо того, что вещь, идентифицируемая как недвижимость, должна быть земельным участком, участком недр, зданием, сооружением или объектом незавершенного строительства, она еще и должна быть прочно связана с землей, то есть, чтобы ее перемещение без причинения ущерба было невозможным. При этом в п. 38 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 говорится о том, что для признания права на строящийся объект необходимо установить, что на нем, по крайней мере, полностью завершены работы по сооружению фундамента или аналогичные им работы.42 Следуя этой логике, Судебная коллегия по экономическим спорам в Определении N 303-ЭС15- 5520 признала отсутствующим право собственности на объект незавершенного строительства «благоустроенная площадка», так как объект хоть и зарегистрирован в Реестре, но не отвечает важному признаку недвижимой вещи - неразрывная связь с землей отсутствует. Эта позиция последовательно высказывалась Президиумом ВАС РФ в деле общества «Батыр» (№ 2061/99), деле Азовского завода строительных материалов (№ 11052/09), деле предпринимателя Хумарян (№ 12576/11), деле общества «Верево» (№ 4777/08).

Но установление факта прочной связи с землей является недостаточным. Так, необходимо установить, является ли объект самостоятельной вещью или же это составная часть другой недвижимой вещи (т.е. сложная вещь согласно ст. 134 ГК РФ). В деле общества «Верево» Президиум ВАС РФ указывает на признаки, по которым определяется самостоятельность вещи или её сложносоставность: если объекты предназначены исключительно для обслуживания интересов собственника земельного участка, то они не имеют собственного хозяйственного назначения, а, следовательно, являются составной частью другого недвижимого объекта. Тогда собственности на эти объекты быть не может, эти объекты принадлежат собственнику земельного участка.

Таким образом, обтекаемые формулировки ст. 130 ГК РФ в совокупности с ошибочным мнением, что государственная регистрации в ЕГРН является подтверждением, что данный объект является недвижимостью, приводит к тому, что порой без судебного разбирательства невозможно определить правовую природу указываемых объектов.

Согласно ст. 131 ГК РФ для установления права собственности на недвижимую вещь необходимо осуществить её регистрацию в соответствующем государственном органе (Росреестре). Принцип внесения является одним и важнейших системообразующих принципов регистрационного режима. Согласно п. 2 ст. 8 ГК РФ право собственности на недвижимую вещь возникает с момента регистрации соответствующих прав на него. Однако существуют споры о более конкретном моменте возникающего права: это момент внесения записи в Реестр регистратором или это момент подачи документов в соответствующий государственный орган? Российский законодатель пошел первым путем и согласно п. 3 ст. 2 Федерального закона от 21.07.1997 N 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (далее - Закон о регистрации N 122-ФЗ) датой государственной регистрации права является день внесения соответствующей записи в Реестр. Но второй подход тоже имеет своих сторонников, которые считают, что он более целесообразен.

Правоприменители, по всей видимости, понимают, что применение первого подхода не всегда справедливо и выработали следующее решение. Согласно п. 3 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением Закона о регистрации N 122-ФЗ поднимается такая проблема, как: может ли суд обязать Росреестр произвести регистрацию права на имущество иной датой, чем та, когда государственная регистрация будет фактически произведена?

Суть спора по делу, указанному в Обзоре, сводится к следующему: Акционерное общество заключило договор купли-продажи с банком по поводу одного из зданий, принадлежащих банку на праве собственности. Соответственно, для регистрации перехода права собственности стороны обратились с заявлением в регистрирующий орган, который в свою очередь в регистрации отказал на основании несоответствия закону представленных документов по форме и содержанию. Тогда Акционерное общество попыталось обжаловать в суде это решение. Пока дело находилось в стадии разбирательства, на выкупленное здание был наложен арест в порядке исполнительного производства, так как юридически имущество все еще принадлежало банку. Суд удовлетворил исковые требования Акционерного общества и обязал регистрирующий орган произвести регистрацию перехода права на указанное имущество. Причем, на основании п. 3 ст. 13 Закона о регистрации N 122-ФЗ дата регистрации была определена датой окончания месячного срока со дня подачи истцом заявления и документов на регистрацию, в которой ему было отказано. Понятно, что таким образом суд стремился оградить покупателя от негативных последствий наложения ареста на имущество банка - должника. Но суд апелляционной инстанции отменил решение в части о дате, и указал, что согласно действующему законодательству датой регистрации считается дата внесения соответствующей записи в ЕГРН. Также суд разъяснил Акционерному обществу, что в данном случае общество имеет право требовать возмещения причиненных убытков от регистрирующего органа, так как решение в части признания отказа неправомерным было оставлено без изменений.

Можно сделать вывод о том, что высшая судебная инстанция признала переход права собственности на здание законным, хотя бы и данное имущество находилось под арестом. Это имеет важно практическое значение. То есть судебное решение продемонстрировало, что если отказ в государственной регистрации будет признан неправомерным, то распоряжение имуществом собственником будет законным, так как арест был наложен уже после подачи заявления на регистрацию. Таким образом, покупатель стал собственником имущества, то на него уже не могут быть наложено взыскание по долгам отчуждателя и может осуществить освобождение имущества от ареста, так как данная мера была наложена по долгам другого лица.

И тут важно обратить внимание на такой момент. Если действовать в соответствии с положениями Закона о регистрации N 122-ФЗ, то суд должен был отказать в удовлетворении требований Акционерного общества, так как наложение ареста на имущество является основанием для отказа в государственной регистрации (документы-то были поданы, но сама запись в Реестр не внесена!), и признать за обществом право на возмещение убытков. Но суд обязал осуществить государственную регистрацию перехода права, тем самым восстановив справедливость в отношении покупателя, который уплатил необходимую сумму и никаким образом к долгам банка не причастен.

Стоит отметить, что в случае удовлетворения иска о взыскании убытков, суд может отказать в удовлетворении требований о признании права собственности на долю в объекте незавершенного строительства в виде квартиры. Суд установил, что одновременно с предварительным договором купли-продажи квартиры истцы заключили с ответчиком договор купли-продажи простого векселя, а также договор хранения векселя, согласно которому на основании акта приема-передачи истцы передали вексель на хранение ответчику. Поскольку вексель был похищен у ответчика, не был возвращен истцам и не был оплачен ответчиком, истцы обратились в суд с иском о взыскании с ответчика убытков, причиненных утратой векселя, и процентов за пользование чужими денежными средствами. Этот иск был удовлетворен, истцам выданы исполнительные листы, поэтому не имеется оснований для признания за истцами права общей долевой собственности на долю в не завершенном строительством доме в виде квартиры.46

С вынесением Постановления Президиума ВАС РФ от 16.09.2008 N 6343/08 по делу N А59-2533/02-С23 вышеназванная практика прекратила свое существование, и суды стали придерживаться единой позиции о том, что осуществить государственную регистрацию, если имеются сведения в реестре о наложении ареста на указанное имущество, невозможно. В случае наличия записи об обременении в реестре сведений об аресте имущества, переход права собственности на арестованное имущество, даже если договор купли-продажи такого имущества заключен до применения указанных мер. Также в случае, когда приобретатель знал или должен был знать о наложении ареста, внесение соответствующей записи в реестр может быть признано неправомерным. Отсюда можно сделать вывод, что у покупателей может быть только один способ получить купленное имущество, если к нему применены обеспечительные меры: если покупатель не будет знать о наложении ареста, и соответствующая запись в реестре будет отсутствовать.

Также нет единообразия судебной практики в случае разрешения споров о том препятствует ли факт осуществления государственной регистрации перехода права собственности по договору купли-продажи недвижимости, осуществленной без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, признанию такой сделки мнимой. Первая позиция судов заключается в том, что не препятствует квалификации сделки по его отчуждению как мнимой, если продавец сохранил контроль над данным имуществом. Согласно п. 86 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» мнимой признается сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, и такая сделка ничтожна. Следует учитывать возможность формального исполнения мнимой сделки, в том числе осуществление регистрации перехода права собственности на недвижимое имущество (например, для избежания наложения взыскания). Равным образом осуществление сторонами мнимой сделки для вида государственной регистрации перехода права собственности на недвижимое имущество не препятствует квалификации такой сделки как ничтожной на основании пункта 1 статьи 170 ГК РФ.

Вторая позиция судов указывает на обратное, то есть то, что государственная регистрация может препятствовать квалификации сделки как мнимой. В Постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 29.04.2013 по делу N А79- 9776/2012 судом рассматривалось дело, в котором истец просил признать сделку купли-продажи объекта незавершенного строительства мнимой, так как, по его мнению, сделка была совершена с целью избежать исполнения обязательств в части непредставления спорного объекта недвижимости Банку для регистрации в качестве залога по договору залога, который обязан был зарегистрировать согласно решению суда по делу N А79-7999/2010. Обращаясь с иском о признании сделки ничтожной по основаниям, предусмотренным пунктом 1 статьи 170 Гражданского кодекса Российской Федерации, истец должен доказать, что при совершении сделки стороны не только не намеревались ее исполнять, но и то, что оспариваемая сделка действительно была не исполнена, не породила правовых последствий для третьих лиц. Из материалов дела усматривается, что оспариваемая сделка сторонами исполнялась, имущество передано покупателю, переход права собственности зарегистрирован в установленном законом порядке. Таким образом, регистрация (т.е. переход титула собственника) явился фактом, подтверждающим подлинность совершенной сделки. То есть при данной позиции суд учитывает иные обстоятельства, свидетельствующие об исполнении договора купли-продажи недвижимого имущества: наличие акта приема-передачи данного имущества, осуществление оплаты по договору.

2.2 Проблемы при осуществлении деятельности застройщика

С 1 января 2017 года вступили в силу поправки в Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации». Данные поправки, по мнению А.А. Иванова, можно охарактеризовать как «имитация банковского надзора за застройщиками». То есть, по сути, застройщик, с учетом того, что он привлекает денежные средства граждан и распоряжается ими, представляет собой некую форму, очень похожую на финансовую организацию. Тезис А.А. Иванова можно подтвердить также тем, что внесенные в ст. 3.1 Закона о долевом участии N 214- ФЗ изменения по расширению перечня информации о застройщике, которая должна быть раскрыта, по смыслу повторяет нормы ст.8 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 «О банках и банковской деятельности».

Остался не решенным вопрос о том, каким образом регулировать отношения, возникшие в результате вклада средств в строительство таунхауса (дома блокированной застройки). С одной стороны, поправка, внесенная в ч. 2.3. ст. 1 N 214-ФЗ, содержит формулировку, что «закон регулирует отношения при строительстве многоквартирных домов и распространяется в равной степени на дома блокированной застройки... ». При этом важно обратить внимание, что под защиту Закона N 214- ФЗ подпадают только те блокированные дома, которые состоят из трех и более блоков. То есть законодатель явно не относит таунхаусы к категории многоквартирных домов, а ведь это имеет определяющее значение в случае банкротства застройщика. Получается, что в случае с таунхаусами не подлежат применению специальные правила о банкротстве. Обанкротившееся ООО «Калина» (застройщик) привлекало денежные средства физлиц для строительства таунхаусов. Они состоят из отдельных блоков с общими стенами и имеют не более трех этажей. Каждый блок выходит на общую территорию и рассчитан на одну семью. Конкурсные кредиторы застройщика подали в суд ходатайство о применении к нему специальных правил банкротства застройщиков по Закону о банкротстве. Суд первой инстанции ходатайство конкурсных кредиторов удовлетворил. Для применения правил о банкротстве застройщиков тип объекта строительства не имеет значения, посчитал суд. При этом он посчитал таунхаусы многоквартирными домами, ссылаясь на постановление Правительства

№ 47 от 28 января 2006 года о признании помещения жилым. Однако апелляция и кассация с такими выводами не согласились. Они сослались на заключение экспертизы, признавшей таунхаусы соединенными друг с другом индивидуальными домами. К ним должны применяться нормы о жилых одноквартирных домах. А специальные правила о банкротстве застройщиков относятся только к многоквартирным домам. При передаче дела в Президиум ВАС РФ судьи обратили внимание на то, что в Жилищном кодексе РФ нет понятия «многоквартирный дом». Это приводит к тому, что арбитражные суды по-разному решают вопрос о применении к застройщику особых норм ГК в аналогичных ситуациях. Некоторые следуют логике суда первой инстанции в этом деле, а некоторые принимают позицию вышестоящих судов.

Аналогичная ситуация складывается и в отношении коттеджных поселков. Строительство подобных объектов является популярным среди населения, то есть привлекаются денежные средства граждан, но в сферу регулирования Закона о долевом строительстве такие объекты не входят. Проблематика данного вопроса поднималась А.А. Маковской, которая произведя анализ действующих норм пришла к выводу, что подобный жилой дом необходимо рассматривать как жилое помещение, а коттеджный поселок является иным объектом недвижимости. Невозможно не согласиться с аргументами Н. Буниной, которая также считает, что строительство коттеджных домов подпадает под действие Закона N 214-ФЗ, так как привлечение средств для строительства такого объекта осуществляется на основании договора, повторяющего конструкцию ДДУ, и в результате строительства создается общее имущество. Из-за этого суды в нынешних условиях должны исходить из конкретных, фактических обстоятельств дела при разрешении вопроса относить ли вышеназванные спорные объекты к многоквартирным домам или нет. Для этого судами назначается специальная экспертиза объекта, что, безусловно, служит затягиванием процесса защиты нарушенных прав дольщика, так как при банкротстве застройщика, участник долевого строительства должен успеть предъявить требования кредитору для внесения в реестр до момента окончания конкурсного производства.

Нельзя не признать существующую проблему контроля целевого использования средств застройщиком. Неоднократно на практике возникали случаи, когда застройщик средствами дольщиков, полученными для строительства одного объекта, оплачивал строительство других своих объектов. Видимо, для реализации благородного намерения, касающегося целевого использования средств дольщиков, законодатель внес изменения в Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ, разработав такой инструмент как счета эскроу. В соответствии с ч. 2 ст. 15.5 N 214 -ФЗ счет эскроу открывается банком (эскроу- агент), заключившим с застройщиком кредитный договор для учёта и блокирования денежных средств, полученных банком от являющегося владельцем счёта участника долевого строительства (депонента) в счёт уплаты цены договора участия в долевом строительстве, в целях передачи эскроу-агентом таких средств указанному застройщику, являющемуся стороной такого договора участия в долевом строительстве (бенефициару), на основании подписанного сторонами договора участия в долевом строительстве передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства, либо на основании одностороннего акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства. Иначе говоря, застройщик берет кредит в банке, последний в свою очередь становится эскроу-агентом и открывает специальный счет, на который поступают средства дольщиков, которые выдаются после ввода объекта строительства в эксплуатацию. Применение данного инструмента не представляется эффективным, так как:

- согласно ч. 5 ст. 15.5 Закона о долевом строительстве N 214-ФЗ вознаграждение банку, являющемуся эскроу-агентом по счету эскроу, не выплачивается. Но при этом банки взымают плату за оказание соответствующей банковской услуги;

- Повышенные требования к эскроу-агенту являются обоснованными с точки зрения защищенности сторон, обратившихся за этой услугой. С другой стороны, жесткие требования резко сужают количество возможных субъектов, что неминуемо ведет к завышению стоимости услуги, своеобразному произволу;

- большая разница между процентами по выданному застройщику кредиту и процентами по счету эскроу делает эту процедуру не выгодной для застройщика;

- сумма страховки государством счета эскроу составляет 10 миллионов рублей. Учитывая, что средняя стоимость 1 м2 жилой недвижимости в Москве составляет 35 000 рублей в домах массового сегмента, то получается, что застраховано чуть более 200 м2 , что не является существенным; 51

- к банкам у граждан в Российской Федерации доверия не больше, чем к застройщикам, поэтому не совсем ясно для чего законодатель ограничил круг эскроу-агентов только лишь банками. Ведь в этом нет никакого ни юридического, ни экономического смысла (например, застройщик не получает кредит под низкий процент благодаря тому, что в этом же банке открыт счет эскроу);

По данному вопросу положительная практика в отношении подобных счетов сложилась в ФРГ. Эскроу-агентом является адвокат или (чаще всего) нотариус, который осуществляет надзор над происходящей сделкой купли-продажи недвижимости на всех её этапах и является лицо, осуществляющим выдачу денежных средств продавцу со счета при соблюдении и выполнения сторонами конкретных условий договора. Таким образом, через счет эскроу нотариуса осуществляется гарантия исполнения обязательства, минимизация различных рисков по срыву сделки, имущественных потерь, предупреждение злоупотребления правом и иных возможных недобросовестных действий участников сделки.52 Представляется возможным перенять опыт Германии в этом отношении, и расширить список эскроу-агентов, включив в них нотариусов, что позволит дополнительно обезопасить дольщиков - граждан при участии в долевом строительстве недвижимости.

Нельзя не признать, что на данный момент не всеми банками адекватно воспринимаются нормы п.2 ст.310 ГК РФ, которые закрепляют недопустимость одностороннего изменения условий обязательств. Банки меняют условия, тарифы на основании того, что получение по вкладу процентом (прибыли) трактуется как осуществление предпринимательской деятельности. Так в недавнем Определении Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 г. N 5-КГ16-180, была ясно высказана правовая позиция, что одностороннее изменение банком или иным лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, условий договора, заключенного с физическим лицом, такую деятельность в рамках данного договора не осуществляющим, противоречит правилам ст. 310 ГК РФ и незаконно. Тот факт, что гражданин в рамках спорного договора получает какой-то доход, сам по себе не означает, что договор заключен таким гражданином в рамках осуществления предпринимательской деятельности. Судебная коллегия по гражданским спорам также усматривает возможность защиты вкладчиков Законом о защите прав потребителей. В подпункте «д» пункта 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 июня 2012 г. № 17 «О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей» разъяснено, что под финансовой услугой следует понимать услугу, оказываемую физическому лицу в связи с предоставлением, привлечением и (или) размещением денежных средств и их эквивалентов, выступающих в качестве самостоятельных объектов гражданских прав (предоставление кредитов (займов), открытие и ведение текущих и иных банковских счетов, привлечение банковских вкладов (депозитов), обслуживание банковских карт, ломбардные операции и т.п.).

В настоящее время уже есть более привычный, понятный инструментарий, схожий со счетом эскроу - это аккредитив. При расчетах по аккредитиву банк, действующий по поручению плательщика об открытии аккредитива и в соответствии с его указанием (банк-эмитент), обязуется произвести платежи получателю средств или оплатить, акцептовать или учесть переводной вексель либо дать полномочие другому банку (исполняющему банку) произвести платежи получателю средств или оплатить, акцептовать или учесть переводной вексель. Только с экономической точки зрения для застройщика аккредитив более оправдан, так как застройщик получает денежные средства с аккредитивного счета после предоставления соответствующих документов в банк (зарегистрированный договор долевого участи и выписка из ЕГРН).

По мнению экспертного сообщества, счета эскроу не найдут широкого применения на территории Российской Федерации по крайней мере в ближайшие 5 лет. Анастасия Малюкина убеждена, что расценки будут зависеть от сложности отношений урегулированных в рамках каждого конкретного договора. «Когда только начинала изучение этой темы, увидела, что лишь единичные банки решили предоставлять такую услугу. При всем уважении к банковской системе я озадачилась, потому что когда мы говорим о том, что возможность выбора эскроу- агента ограничена, это создает определенные риски в реализации института. Как бы мы с вами ни хотели использовать счет эскроу, нам нужен третий, эскроу-агент. И если он не готов предоставить нам соответствующую услугу, если он чего-то боится или не уверен в том, насколько законодательство позволяет ему применять те или иные механизмы, то он в эти отношения вступать не будет. Поэтому я думаю, что сейчас вопрос тарифов - это вопрос политики, которую выберут банки». Полина Лебедева, директор Юридической дирекции Росбанка, такжеговорит о невозможности установления единого для всех банков тарифа в силу нестандартности предоставляемой услуги. Это обуславливает высокую степень трудозатрат и издержек банками, при оказании данной услуги.

В соответствии со ст. 15.2 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ возможно осуществление застройщиком страхования гражданской ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение им обязательств. Слишком строгие требования к страховым организациям существенно сужают выбор застройщика. Как следствие, это привело к существенному увеличению страховых тарифов и удорожанию стоимости стоящегося жилья. Согласно статистическим данным, которые приводит Росреестр на своем официальном сайте, общее количество зарегистрированных договоров участия в долевом строительстве за период с января по сентябрь 2015 г. сократилось приблизительно на 15% по сравнению с аналогичным периодом 2014 г.55 Как следствие, граждане более охотно совершают сделки с жильем на вторичном рынке. Поэтому необходимо установить государственный контроль в области страхования ответственности застройщика в виде максимальных тарифных ставок, чтобы исключить случаи злоупотребления правом со стороны страховых организаций.

С точки зрения долевого строительства интересен вопрос об универсальном правопреемстве юридически лиц при осуществлении процедуры реорганизации, так как застройщиком может быть и юридическое лицо. Случай применения универсального правопреемства при реорганизации юридического лица также считается исключением из принципа внесения. Универсальность правопреемства в этом случае ставится под сомнение, так как в ст. 58 ГК РФ нет нормы прямо на этой указывающее. Но это представляется необходимым, так как имущество юридического лица не может быть бесхозным в юридическом смысле. Поэтому нельзя не согласиться с мнением Р.С. Бевзенко, что право собственности на недвижимость, при реорганизации юридического лица, переходит в порядке правопреемства т.е. с момента внесения записи в Росреестр о завершении процедуры реорганизации, ане с момента внесения записи о переходе права в ЕГРН.

Проблема возникает с такой формой реорганизации как выделение. В п. 11 Постановления N 10/22 высшие суды уже не указывают, что принцип универсального правопреемства не распространяется на реорганизацию в форме выделения. 57 Но так как данная неоднократно проблема возникала на практике, то в Постановлении Президиума ВАС РФ от 17 марта 2011 г. N 15762/10 суд занял однозначную позицию, что при реорганизации в форме выделения имеет место принцип универсального правопреемства. 58

Такая позиция играет особо важную роль, когда речь идет о юридическом лице, которое неоднократно реорганизуется, в том числе в форме выделения, так как в этом случае понять, кто же является собственником конкретного имущества в данный момент довольно проблематично. Практика регистрирующих органов складывалась так, что последний правопреемник не мог зарегистрировать право перехода на имущество, так как ему отказывали, мотивируя это тем, что у реорганизованного лица, возникшего вследствие выделения, нет права собственности на это имущество, так как ещё нет соответствующей записи в реестре. Причем позиции судов в отношении оспаривания таких отказов тоже не были однозначными.

2.3 Проблемы в области долевого строительства, возникающие у участников долевого строительства и инвесторов

Самые уязвимые субъекты в области долевого строительства это, безусловно, участники долевого строительства (дольщики) и инвесторы. Довольно распространенной проблемой является правовое положение инвесторов в отношении строящихся объектов. И до 2010 года господствовала вещно-правовая концепция, которая основывалась на том, что согласно ст. 5 Закона РСФСР от 26 июня 1991 г. N 1488-1 «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» и ст. 6 Федерального закона от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» инвестор имеет право на владение, пользование и распоряжение результатами инвестиционной деятельности. А, следовательно, инвестор обладает правом собственности на объект недвижимости с момента внесения соответствующей суммы. То есть такая ситуация рассматривалась как исключение из принципа внесения. И судебные решения выносились в соответствии с этой концепцией, суды признавали право собственности на объекты недвижимости, в том числе недостроенные. Тут возникала существенная проблема при банкротстве застройщика, когда объект недвижимости просто исключался из конкурсной массы, так как он принадлежал на праве собственности инвесторам, а остальные кредиторы должны были удовлетворять свои требования из оставшегося актива. Такая правовая позиция позволяла инвесторам находиться в привилегированном положении по отношению к остальным кредиторам.

С 2010 года судебная практика начала меняться и суд стали склоняться к обязательственной концепции понимания инвестиционного договора. Логика проста: так как инвестор является стороной договора, то он имеет право требовать от другой стороны (застройщика) исполнения обязательств, а в случае их неисполнения требовать возмещения причиненных убытков, либо исполнения обязательств в натуре (то есть передачи конкретного имущества, указанного в договоре). Соответственно, инвестор может стать собственником недвижимости не ранее, чем застройщик исполнит свои обязательства по договору. В абз. 2 п. 6 Постановление Пленума ВАС РФ № 54 прямо указывается, что на основании статьи 219 ГК РФ право собственности на здание или сооружение, созданное по договору, возникает у стороны, предоставившей земельный участок (застройщика), с момента государственной регистрации данного права в ЕГРН. Следовательно, обязательственная концепция представляется наиболее верным подходом, так как при банкротстве объект недвижимости остается в конкурсной массе и не только инвесторы, но и другие кредиторы способны получить удовлетворение своих требований.

Следуя обязательственной концепции, законодатель внес поправки в Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» и Федеральный закон от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», которые законодательно закрепили особенности банкротства застройщиков. Данные законы закрепили за инвесторами специальную меру защиты - залог на объект, возведенный за счет инвестора, а также специальные процедуры и условия удовлетворения требований инвесторов.

Однако в некоторых случаях оказалось возможным решение о признании права собственности за инвестором на объект незавершенного строительства с помощью обязательственной концепции. Примером такого дела может служить Определение от 14 декабря 2010 г. N 4-В10-34, суть которого заключалась в следующем: Пудова Г.Н. обратилась в суд с иском к ООО «СвятоГрад-Инвест» о признании права собственности на долю в незавершенном строительством жилом доме. В обосновании истец сослалась на то, что между ней и обществом был заключен договор об инвестировании строительства жилого дома от 29 марта 2005 г. Объект завершен на 90%, и так как обязательства со своей стороны Пудова Г.Н. выполнила, то она посчитала, что имеет имущественные права в недостроенном доме. Решением Люберецкого городского суда Московской области в удовлетворении иска отказано. Определением судебной коллегии по гражданским делам Московского областного суда от 14 января 2010 г. решение Люберецкого городского суда оставлено без изменения. Тогда Пудова обратилась с надзорной жалобой для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации о том, что на основании ст. 387 ГПК РФ необходимо отменить решения нижестоящих инстанций и отправить дело на новое рассмотрение, так как были нарушены нормы материального права. Судебная коллегия с доводами заявителя согласилась, обосновав это тем, что нижестоящие суды неверно определили спорный объект. Так отказывая в удовлетворении исковых требований о признании права собственности на долю в незавершенном строительством жилом доме в виде квартиры, суды исходили из того, что строительство, не завершено, план дома, содержащий его описание и процент готовности, как и технический паспорт на данную квартиру, отсутствуют, вследствие чего по смыслу положений ст. 15, 16 ЖК РФ невозможно квалифицировать спорное жилое помещение как квартиру и зарегистрировать право собственности на нее.

Судебная коллегия по гражданским спорам в своем решении указала, что согласно ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Судом было установлено, что ООО «СвятоГрад- Инвест» свои обязательства по договору не исполнило, и передача имущества не была осуществлена в указанные в договоре сроки. И так как ст. 130 ГК РФ объекты незавершенного строительства отнесены к недвижимому имуществу, которое согласно ст. 128 ГК РФ является объектом гражданских прав. Следовательно, признание права собственности на объекты незавершенного строительства возможно, в том числе и по решению суда. В итоге коллегия отменила предыдущие решения судов, и направило дело на новое рассмотрение в суде первой инстанции. В данном случае ключевую роль сыграла степень завершенности строительства. Подобная правовая позиция продолжает реализовываться и в настоящее время благодаря делу против ООО «Инвестпроект»,когда за заявителями судом было признано право собственности на долю в объекте

незавершенного строительства, так как имеют место несколько признаков:

- во-первых, заявителями по договору полностью была исполнена обязанность по уплате суммы, указанной в договоре;

- Во-вторых, степень завершенности строительства составляла 80 %, то есть в большей степени;

- В-третьих, предметом договора между дольщиком и застройщиком является индивидуально-определенный объект (конкретная квартира в доме);

- В-четвертых, органом, осуществляющим кадастровый учет объектов недвижимости, квартира учтена в качестве самостоятельного объекта незавершенного строительства.

Эта правовая позиция нашла свое отражение в п. 16 Обзора практики разрешения судами споров, возникающих в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости.

К сожалению, нет четкой сформулированной правовой позиции судов по поводу того, каким образом можно защитить права инвесторов, если объект построен, введен в эксплуатацию, но не зарегистрирован за застройщиком и не передан инвестору. А такие дела на практике возникают, и довольно часто. Так, в деле ООО «Метком»(далее - общество) суду было необходимо установить, возможно ли признание права собственности за обществом на долю в нежилом помещении. Между обществом «Сибстрой» и обществом «Полет и К» 30.06.2006 заключен договор № 513/06, определенный сторонами как договор простого товарищества, в соответствии с которым стороны соединили вклады и действовали с целью строительства дома. Согласно условиям договора вкладом общества

«Сибстрой» являлось право аренды земельного участка, находящегося под строящимся жилым домом, а вкладом общества «Полет и К» -осуществление работ по строительству жилого дома. В соответствии с пунктами 3.2.1 и 3.4.2 договора от 30.06.2006 каждая из сторон вправе в ходе строительства дома самостоятельно осуществлять реализацию помещений, отнесенных по условиям договора к ее доле, в том числе путем уступки прав (требований) на них третьим лицам. Реализуя данное право, общество «Полет и К» 29.01.2010 заключило с обществом «Метком» договор № 133 на участие в долевом строительстве и инвестировании указанного жилого дома, объектом которого являлось спорное нежилое помещение. Общество свои обязательства по стоимости строительства нежилого помещения и выполнило в полном объеме, этот факт остальными лицами не оспаривался. Решением Арбитражного суда Омской области от 02.06.2011 общество «Сибстрой» признано банкротом, в отношении него открыто конкурсное производство и встал вопрос о включении в конкурсную массу незавершенного объекта строительства, в том числе и нежилого помещения. Общество «Полет и К» продолжило строительство дома и в итоге ввело его в эксплуатацию, передав спорное нежилое помещение обществу «Метко», которое в свою очередь передало на регистрацию права собственности все необходимые документы. Сразу же возникают вопросы: нежилое помещение принадлежит обществу «Метком»? Или же спорное помещение принадлежит «Сибстрой» (должнику-банкроту), и если это так, то каким образом общество «Метком» может удовлетворить свои требования, если эти два общества не связаны обязательственными отношениями?

Для ответа на поставленные вопросы необходимо разобраться в правовой природе договора между «Сибстрой» и «Полет и К». Стороны поименовали его как договор простого товарищества. В соответствии с п. 1 ст. 1041 ГК РФ по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели. Отсюда следует, что существенными условиями договора являются:

- совместные действия, направленные на достижение общей цели;

- соединение участниками товарищества своих вкладов.

В соответствии с договором вкладом общества «Сибстрой» в совместную деятельность являлось право аренды земельного участка под строящимся объектом, а вкладом общества «Полет и К» - выполнение всех работ по строительству жилого дома, что нельзя квалифицировать как совместные действия. В п. 6 Постановления ВАС РФ № 54, в случаях, когда по условиям договора одна сторона, имеющая в собственности или на ином праве земельный участок, предоставляет его для строительства здания или сооружения, а другая сторона обязуется осуществить строительство, к отношениям сторон по договору подлежат применению правила главы 37 ГК РФ, в том числе правила параграфа 3 названной главы («Строительный подряд»). Если по условиям договора сторона, осуществившая строительство, имеет право в качестве оплаты по нему получить в собственность помещения в возведенном здании, указанный договор следует квалифицировать как смешанный (п. 3 ст. 421 ГК РФ) и к обязательству по передаче помещений применяются правила о купле - продаже будущей недвижимой вещи. Таким образом, Президиум приходит к выводу о том, что договор от 30.06.2006, исходя из его условий, нужно квалифицировать как смешанный с элементами договора строительного подряда и договора купли-продажи недвижимой вещи в будущем. Согласно статье 382 Гражданского кодекса РФ право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона. В силу статьи 384 Кодекса, если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. В связи с заключением 29.01.2010 между обществами «Полет и К» и «Метком» договора № 133 на участие в долевом строительстве и инвестировании жилого дома, объектом которого явилось спорное нежилое помещение, права покупателя будущей недвижимой вещи по договору от 30.06.2006 в отношении названного объекта перешли к обществу «Метком». Следовательно, общество «Метком», исполнив надлежащим образом обязательство по оплате стоимости строительства нежилого помещения, вправе требовать встречного предоставления по указанному обязательству от общества «Сибстрой» как от продавца по договору купли- продажи будущей недвижимой вещи. Согласно п. 34 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве» имущественные требования кредитора могут быть трансформированы в денежные и подлежат удовлетворению в общем порядке. В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.03.2012 № 15961/11 сформулирована правовая позиция о допустимости предъявления требования о признании права собственности на помещение в завершенном строительством доме независимо от факта регистрации прав застройщика на него в ситуации, когда это требование относится к текущим платежам и подлежит удовлетворению во внеочередном порядке.

Таким образом, Высший Арбитражный суд Постановлением отменил решения нижестоящих инстанций и направил дело на новое рассмотрение и поставил перед судом вопросы о степени готовности дома, определения стоимости работ по строительству помещений, построенных за счет «Полет и К» и с учетом этого определить порядок удовлетворения требования заявителя и возможность удовлетворения требования о признании права собственности.

Актуальной проблемой является фактическое отсутствие правового механизма защиты прав инвестора в случае неисполнения застройщиком обязанностей по договору. Например, у физических лиц такие средства есть в виде правил оценки финансовой устойчивости застройщика, с утвержденными Правительством РФ нормативами и ведение реестра граждан, чьи денежные средства привлечены для строительства многоквартирных домов и чьи права нарушены. В случае нарушения застройщиком положений Закона № 214-ФЗ управомоченный контролирующий орган проводит плановые и внеплановые проверки, при подтверждении факта нарушений орган выдает предписание об их устранении в конкретные сроки. Для инвесторов же единственно подобной гарантией является оценка надежности капитальных вложений и, как следствие, выбор наиболее выгодной формы договора с застройщиком. По этой причине в России получила популярность так называемая девелоперская деятельность, суть которой заключается в принятии на себя фирмой - девелопером организационных обязанностей (оформление разрешительной документации, создание технического задания, участие в проектировании объекта строительства и т.д.). Этот вариант более затратный для инвестора, но в тоже время более надежный, так как оценка недвижимости специализированной фирмой позволяет предопределить экономические риски на первоначальном этапе. Но в действующем законодательстве не отражен подобный вид деятельности, что значительно затрудняет его функционирование, так как у участников рынка недвижимости нет понимания, кто же такой девелопер. Внесения в законодательство соответствующих изменений могло бы способствовать возникновению новой модели инвестиционных правоотношений. Дудченко А.Ю. считает, что наиболее верным представляется определить девелопмент как «комплекс организационных, фактических и юридических действий в процессе осуществления предпринимательской деятельности в области строительства, направленных на создание или замену объектов недвижимого имущества с целью получить экономическую прибыль». То есть с правовой точки зрения это система правоотношений, которая связана с регулированием архитектурной и строительной деятельности, проектированием, преобразованием, реконструкцией, перепрофилированием и прочими мероприятиями по увеличению эффективности применения объектов недвижимости. Поэтому представляется необходимым создание отдельного Федерального закона, который структурировал отношения в этой сфере, и сделал их более понятными для потребителя таких услуг.

Неоднозначна и позиция судов по поводу признания прав дольщика при отсутствии государственной регистрации договора участия в долевом строительстве. Так, в споре между ЗАО «Экспресс» и ООО «Один» последний, осуществило оплату в полном объеме по условиям договора, и в своб очередь, приобрело право требования передачи ему до конца первого полугодия 2007 г. квартир (жилых помещений). Но по договору уступки права требования от 20.09.2005 (далее - договор уступки) ООО «Один» уступило Абрамовой Н.В. и Абрамову В.С. право требования одной из квартир (жилого помещения), уведомив об этом ЗАО «Экспресс» в письменном виде. При объявлении ЗАО «Экспресс» о начале процедуры банкротства, Абрамова Н.В. и Абрамов В.С. обратились в арбитражный суд с требованием о включении в Реестр требований кредиторов должника о передаче жилых помещений их требования о передаче жилого помещения. При этом ни один из договоров не прошел государственной регистрации. В данном случае суд занял позицию, что отсутствие государственной регистрации договора участия в долевом строительстве (или договора об уступке прав по нему) не лишает добросовестного участника долевого строительства, оплатившего жилое помещение, права требовать от застройщика выполнения договора. В тоже время, в Определении ВАС РФ от 24.09.2012 N ВАС-9121/12 по делу N А55-6409/2011 суд отказал в удовлетворении требования о включении истца в реестр требований при банкротстве застройщика, основываясь на том, что договор долевого участия считается заключенным с момента госрегистрации, а так как регистрация не была произведена, то договор не заключен, следовательно, у должника не обязательств перед заявителем.

Исходя из того, что договор долевого участия согласно действующей судебной практике квалифицируется как договор купли-продажи, то представляется необходимым осветить проблемы признания такого договора заключенным. В соответствии со ст. 554 ГК РФ договором купли-продажи недвижимости определяются данные об объекте, которые позволяют его идентифицировать, в том числе сведения о расположении недвижимости на соответствующем участке либо в составе другого недвижимого имущества. Но указанная статья не содержит конкретного перечня данных, поэтому судам вопрос об обязательных данных приходится решать в порядке правоприменения. Так, в Постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 13.11.2009 по делу N А03- 2276/2009 договор купли-продажи между ОАО «Изумрудное» и ФГУП "Государственный племенной завод "Покровский" был признан не заключенным, так как в договоре отсутствовал адрес у 12 объектов из 25. Что касается случая, когда в договоре указан адрес, то тут практика раздваивается. В случае, когда по адресу, указанному в договоре, расположен один объект недвижимого имущества, договор может быть признан заключенным. Если же по указанному адресу находится несколько объектов, а из условий договора не представляется возможным установить индивидуально-определенные признаки отчуждаемого объекта, то такой договор признается незаключенным. Как усматривается из пункта 1.1 договора купли-продажи от 28.03.2005, продавец обязуется передать в собственность, а покупатель - принять и оплатить в соответствии с условиями договора имущество ЗАО "Иркутскрыба", расположенное по адресу: г. Черемхово, ул. Первомайская, 16, в следующем составе: склад с холодильно-компрессорным оборудованием, проходная, гараж, аммиачный склад, насосная, склад, склад, склад железобетонный. В связи с тем, что ни договором, ни актом приема-передачи от 28.03.2005 не содержали каких-либо сведений, позволяющих установить индивидуально-определенные признаки отчуждаемых объектов недвижимого имущества, суд первой инстанции со ссылками на статьи 432, 554 Гражданского кодекса Российской Федерации сделал правомерный вывод о незаключенности договора купли-продажи от 28.03.2005. Поскольку незаключенный договор не влечет возникновения у ООО "Холодрыбсервис" права собственности на спорное недвижимое имущество, в удовлетворении иска отказано обоснованно.69 Отсутствие таких важных условий, как, например, этажность, материал отделки и прочее, свидетельствует о несогласованности предмета договора. В Постановлении ФАС Уральского округа от 25.08.2009 N Ф09-6126/09-С6 по делу N А76-1513/2009- 32-11 судом было установлено, что в договоре не поименованы площадь передаваемого объекта, его этажность, не указан материал стен. В договоре также отсутствует описание месторасположения спорного объекта, не имеется привязки к координатам на местности, а также неверно указан год постройки. При таких обстоятельствах судом сделан правильный вывод о незаключенности договора.

Новеллы Закона о долевом участии в строительстве N 214-ФЗ предоставляют дополнительную гарантию защиты для дольщиков в виде минимального размера уставного капитала, который в соответствии с п.1 ч.2 ст. 3 указанного закона должен быть полностью оплачен. Причем минимальный размер уставного капитала просто несоизмерим с возможными финансовыми потерями дольщиков в случае неисполнения застройщиком своих обязательств. Так, при площади объектов строительства не более 1 500 м2 уставной капитал должен составлять 2 500 000 рублей, что является просто «каплей в море». Хотя эта обеспечительная мера и не является основной, но представляется разумным установить минимальный размер уставного капитала с учетом средней стоимости квадратного метра в строящемся объекте.

Более эффективным способом защиты прав граждан при долевом строительстве в гражданско-правовом смысле является поручительство, действующее в купе с залогом. За исполнение застройщиков обязательств по договору ручается банк. При этом застройщик доводит до сведения дольщиков условия поручительства и сведения о поручителе. За поручителем закрепляется субсидиарная ответственность в случае неисполнения обязательств по договору поручительства. Залог же позволяет с одной стороны, защитить участников долевого строительства, так как юридически закрепляется, что залог существует у участников долевого строительства с момента регистрации соответствующего договора, а с другой, право собственности остается за застройщиком на момент строительства, что позволяет полноценно реализовать строительный процесс.

Обман дольщиков может заключаться не только в не завершении строительства застройщиком и скрытии с денежными средствами в неизвестном направлении, но и в неоднократной продаже одной и той же квартиры. Каким образом следует разрешить спор, возникший между несколькими дольщиками? Определяющее значение в данном случае имеет регистрация договора о долевом участии в строительстве. Правовая позиция Президиума ВАС РФ заключается в том, что имея зарегистрированный в соответствии с Законом N 214-ФЗ договор, гражданин вправе требовать передачи квартиры, а остальные лица, которые не имеют зарегистрированного договора могут требовать от застройщика возмещения убытков на основании абз. 2 ст. 398 ГК РФ. Универсальной концепцией при разрешении споров между несколькими лицами, имеющими договор купли- продажи, является применение ст. 398 ГК РФ, т.е. спор разрешается путем возмещения убытков. Указанная позиция справедлива и в отношении договоров долевого участия в строительстве. Следует обратить внимание, что во многих актах судов общей юрисдикции прямо отмечается: «если на жилое помещение претендуют несколько участников долевого строительства, обосновывающих свои права самостоятельными договорами, и при этом спорное помещение еще не зарегистрировано на праве собственности ни за одним из них, но передано одному на основании акта приема - передачи, то преимуществом обладает тот из кредиторов, которому эта квартира передана во владение».