Реализация военнослужащими мужчинами права на отпуск по уходу за ребенком: российское законодательство и позиция Европейского суда по правам человека

Размещено на http://www.allbest.ru/

РЕАЛИЗАЦИЯ ВОЕННОСЛУЖАЩИМИ МУЖЧИНАМИ ПРАВА НА ОТПУСК ПО УХОДУ ЗА РЕБЕНКОМ: РОССИЙСКОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО И ПОЗИЦИЯ ЕВРОПЕЙСКОГО СУДА ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА

Слепко Галина Евгеньевна кандидат филологических наук, доцент кафедры гражданского права Военного университета Министерства обороны Российской Федерации

Аннотация

Авторами рассматриваются вопросы правового регулирования осуществления родительских прав военнослужащими-мужчинами, а также соотношение норм семейного и военного законодательства и влияния на правоприменительную и судебную практику российских судов актов Европейского Суда по правам человека.

Вопросы гендерного равенства являются актуальными во всех странах мира [8; 11; 12; 15; 18; 19; 20]: это и равная оплата за тождественный труд, и доступность для женщин высших политических, экономических и воинских должностей, обеспечение имущественных прав неработающих женщин в отношении супружеского имущества и др., однако лишь некоторые авторы обращаются и к проблеме дискриминации мужчин, имеющих специальный правовой статус.

Одной из сфер общественных отношений, где присутствует дискриминация именно мужчин, является область военно-служебных отношений в части предоставления отцам-военнослужащим отпуска по уходу за ребенком. Так, согласно п. 13 ст. 11 Федерального закона «О статусе военнослужащих» [6] отпуск по уходу за ребенком предоставляется только военнослужащим женского пола в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами. Аналогичное положение закреплено п. 5 ст. 32 Положения о порядке прохождения военной службы [9]. Этим же пунктом предусмотрено сохранение за военнослужащим женского пола на время отпуска по уходу за ребенком места военной службы и воинской должности.

Вопрос о соответствии закрепленному в ч. 2 ст. 19 Конституции Российской Федерации (далее - Конституция) принципу равенства прав и свобод мужчин и женщин [1] существующему положению об отсутствии у военнослужащих мужского пола права на предоставление отпуска по уходу за ребенком, вызвавший оживленную научную дискуссию [13; 14; 19; 21], был рассмотрен в определении Конституционного Суда Российской Федерации (далее - Конституционный суд, Суд) от 15 января 2009 г. № 187ОО об отказе в принятии к рассмотрению жалобы военнослужащего К.А. Маркина на нарушение его конституционных прав [3].

Суть дела: К.А. Маркину, проходившему военную службу по контракту, было отказано в предоставлении отпуска по уходу за ребенком до достижения возраста трех лет. Этот отказ был им обжалован в судебном порядке, однако требования о предоставлении отпуска суды не удовлетворили со ссылкой на п. 13 ст. 11 Федерального закона «О статусе военнослужащих» [6]. К.А. Маркин, полагая, что данные нормативные положения являются дискриминационными и препятствуют осуществлению военнослужащими мужского пола, проходящими военную службу по контракту, права на воспитание своих детей, обратился с жалобой в Конституционный Суд.

Суд, изучив представленные материалы, не нашел оснований для принятия жалобы к рассмотрению. Позиция Суда сводилась к следующему: по смыслу ч. 2 и 3 ст. 19, ч. 2 ст. 38 и ч. 3 ст. 55 Конституции [1] военная служба является особым видом государственной службы, непосредственно связанной с обеспечением обороны страны и безопасности государства и, следовательно, осуществляемой в публичных интересах, что нашло закрепление также и в ст. 2 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» [5]. Лица, несущие такого рода службу, выполняют конституционно значимые функции, что и обусловливает их специальный правовой статус, основанный на необходимости выполнения ими долга и обязанности по защите Отечества. Согласно абз. 1-3 п. 2 ст. 1 Федерального закона «О статусе военнослужащих» [6] военнослужащие обладают правами и свободами человека и гражданина с некоторыми ограничениями, установленными данным Законом, федеральными конституционными законами и иными федеральными законами.

Следовательно, при установлении специального правового статуса военнослужащих законодатель вправе в пределах своей правомочий устанавливать для них специальные ограничения в осуществлении гражданских прав и свобод, а также особые обязанности, обусловленные задачами, принципами организации и функционирования военной службы, специфическим характером деятельности лиц, проходящих военную службу. Таким образом, руководствуясь ч. 1 ст. 37 Конституции [1], Конституционный Суд констатировал, что, поступая на военную службу по контракту, гражданин реализует право на свободное распоряжение своими способностями и тем самым добровольно приступает к осуществлению такой профессиональной деятельности, занятие которой предполагает наличие определенных ограничений его прав и свобод, свойственных данной разновидности государственной службы. Соответственно, военнослужащий добровольно обязуется подчиняться требованиям закона, ограничивающим его права и свободы, а также возлагающим на него особые публично-правовые обязанности.

Однако нельзя говорить и о том, что российский законодатель, регулируя выполнение обязанностей в интересах обороны и безопасности государства, устанавливает полный приоритет публичных интересов перед частными и игнорирует положения ст. 38 Конституции о государственной защите семьи и детей [1], развитые в семейном законодательстве: в п. 1 ст. 1, ст. 7 и др. Семейного кодекса Российской Федерации (СК РФ) в целом и абз. 2 п. 2 ст. 54 о праве ребенка на воспитание своими родителями, в частности [4].

Пункт 7 ст. 32 Положения о порядке прохождения военной службы закрепляет [9], что военнослужащий мужского пола, проходящий военную службу по контракту, имеет право на однократное предоставление по его просьбе дополнительного отпуска сроком до трех месяцев в случае смерти жены при родах, если он воспитывает одного или нескольких детей в возрасте до 14 лет (детей-инвалидов в возрасте до 16 лет) без матери (в случае ее смерти или гибели, лишения ее родительских прав, длительного ее пребывания в лечебном учреждении и других случаях отсутствия материнского попечения о детях), цель которого - предоставление военнослужащему-мужчине возможности в течение разумного срока решить вопрос об организации ухода за ребенком и, в зависимости от результатов, о дальнейшем прохождении военной службы. Если военнослужащий принимает решение лично осуществлять уход за ребенком, он имеет право на досрочное увольнение с военной службы по семейным обстоятельствам (абз. 5 подп. «в» п. 3 ст. 51 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» [5]).

Само же право военнослужащего-мужчины на отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет действующим законодательством не предусмотрено, и согласно позиции Конституционного Суда не допускается совмещение военнослужащими мужского пола, проходящими военную службу по контракту, исполнения служебных обязанностей и отпуска по уходу за ребенком для воспитания малолетних детей, что, с одной стороны, обусловлено спецификой правового статуса военнослужащих, а с другой - согласуется с конституционно значимыми целями ограничения прав и свобод человека и гражданина (ч. 3 ст. 55 Конституции [1]) в связи с необходимостью создания условий для эффективной профессиональной деятельности военнослужащих, выполняющих долг по защите Отечества.

Поскольку прохождение военной службы осуществляется в специфических условиях, то возможность массового неисполнения военнослужащими своих служебных обязанностей без ущерба для охраняемых законом публичных интересов исключена, и, соответственно, отсутствие у военнослужащих мужского пола, проходящих службу по контракту, права на отпуск по уходу за ребенком не может рассматриваться как нарушение их конституционных прав и свобод, в том числе гарантированного ч. 2 ст. 38 Конституции [1] права на заботу о детях и их воспитание, а заключение контракта о прохождении военной службы является добровольным волеизъявлением со стороны военнослужащего.

Закрепляя в порядке исключения право на отпуск по уходу за ребенком исключительно за военнослужащими-женщинами, законодатель, согласно позиции Конституционного Суда, исходил из весьма ограниченного участия женщин в осуществлении военной службы и особой, связанной с материнством, социальной роли женщины в обществе, что согласуется с положением ч. 1 ст. 38 Конституции [1]. Следовательно, ограничение права отца-военнослужащего на отпуск по уходу за ребенком до трех лет не может расцениваться и как нарушение конституционных (ч. 2 и 3 ст. 19 [1]) принципов равенства прав и свобод человека и гражданина, а также гендерного равенства.

Этот подход Конституционного Суда К.А. Маркина не удовлетворил, и в 2006 г. он подал жалобу в Европейский суд по правам человека (ЕСПЧ). 7 октября 2010 г. ЕСПЧ вынес противоположное позиции Конституционного Суда Российской Федерации решение по делу «Константин Маркин vs Россия» (жалоба № 30078/06): непредставление военнослужащим мужского пола права на отпуск по уходу за ребенком при наличии такого права у военнослужащих женского пола разумно не обосновано.

В своем постановлении ЕСПЧ отметил факт нарушения ст. 14 Конвенции о защите прав человека и основных свобод во взаимосвязи с ее же ст. 8, подчеркнув, что оно основано на содержащихся в п. 13 ст. 11 Федерального закона «О статусе военнослужащих» и Положении о порядке прохождения военной службы пробелах, умалчивающих о военнослужащих мужского пола, что и подвергает их дискриминации при осуществлении их права на уважение семейной и личной жизни [17].

Данное дело получило широкую общественную огласку, Россия признала нарушение норм Конвенции, К.А. Маркин получил справедливую компенсацию за допущенные нарушения, а Правительство Российской Федерации разработало и внесло законопроект о внесении изменений в Федеральный закон «О статусе военнослужащих» по устранению дискриминационной нормы.

В свете вопросов защиты государством материнства и отцовства интересным представляется тезис ЕСЧП о том, что понимание именно женщины как главного воспитателя детей является «гендерным предрассудком», и его критическое отношение к позиции Конституционного Суда Российской Федерации об особой, связанной с материнством, социальной роли женщины в обществе. Более того, не имея прецедентных решений по спорному вопросу, ЕСЧП использовал правовую позицию по делу «Смит и Грейди vs Соединенное Королевство» относительно увольнения из вооруженных сил гомосексуалистов, что представляется еще более странным, поскольку не имеет никакого отношения к правам ребенка, которые оказываются ущемленными в результате ограничения семейных прав отца-военнослужащего.

Кроме того, конституционный принцип равенства (ч. 1 и 2 ст. 19 Конституции Российской Федерации) [1] гарантирует равные права и обязанности для субъектов, относящихся к одной категории, и не исключает возможность установления различных норм в отношении лиц, принадлежащих к другим категориям. Следовательно, данный принцип не может считаться нарушенным, если различия между теми или иными категориями лиц являются достаточными для того, чтобы предусмотреть для них различное правовое регулирование [2].

Однако, рассматривая принцип равенства граждан, следует задаться вопросом: что имеет приоритет - права отдельной личности или права общества, как совокупности равных личностей в целом. С одной стороны, общество, как целостное объединение отдельных граждан, может существовать, только если существуют сами граждане, если обеспечены и защищены их права и свободы. С другой стороны, и гражданин не может существовать вне социума, который и определяет условия его жизни посредством установления нормативного регулирования отдельных сфер жизни, в том числе - и обороны самого общества (государства), даже жертвуя определенными правами и свободами своих граждан. Обеспечение могущества, процветания и благоденствия общества - задача приоритетная, первостепенная, во имя реализации которой вполне допустимо умаление интересов отдельных частей [16], поскольку именно обязанности составляют фундамент взаимной безопасности членов общества и объективно необходимое условие их взаимодействия [22]. Наибольшее применение такой подход находит в особых сферах отношений - оборона и обеспечение безопасности государства, защита основ конституционного строя и т.п. При этом он основывается на необходимости обеспечить в первую очередь не права индивида, а интересы социума, что обусловлено особой важностью таких отношений, и определяет специфический правовой статус органов и должностных лиц, участвующих в них. В этом случае неравенство правового положения граждан может устанавливаться законом, однако исключительно в публично-правовых интересах.

Конституционный Суд Российской Федерации указал, что, определяя средства и способы защиты государственных интересов, законодатель должен использовать лишь те меры, которые необходимы, строго обусловлены этими целями и исключают для конкретной правоприменительной ситуации возможность несоразмерного ограничения прав и свобод человека и гражданина. Публичные интересы, перечисленные в ч. 3 ст. 55 Конституции Российской Федерации [1], могут оправдывать правовые ограничения прав и свобод, только если такие ограничения адекватны социально необходимому результату; цели одной рациональной организации деятельности органов власти не могут служить основанием для значительного ограничения прав и свобод [3].

Следует отметить еще одну проблему непредоставления военнослужащим мужского пола отпуска по уходу за ребенком, которая является весьма важной, но упускается из виду: обеспечение конституционного права ребенка на приоритетное воспитание своими родителями (п. 3 ст. 1 и п. 2 ст. 54 СК РФ) [4]. Как правило, данный отпуск истребуется отцами в случае отсутствия матери ребенка (ее смерть, безвестное отсутствие, лишение дееспособности и пр.). И в этом случае лишение отца права личного воспитания ребенка (абз. 3 п. 1 ст. 63 СК РФ) [4] в итоге приводит к тому, что ребенок остается без родительского попечения. Более того, иные родственники чаще не могут (или не хотят) принять на себя осуществление функций по воспитанию ребенка. Таким образом, ребенок фактически превращается в сироту при живом отце, что просто недопустимо не только с точки зрения интересов самого ребенка, но и социальных и демографических интересов государства.

С другой стороны, позиция Конституционного Суда «об особой связанной с материнством социальной роли женщины в обществе», в силу которой военнослужащие женского пола, не являющиеся матерью ребенка (бабушки, тети, другие родственники или опекуны), имеют право на предоставление отпуска по уходу за ребенком, вызвала совершенно необоснованное расширение перечня категорий военнослужащих женского пола, не связанных с детьми прямым близким родством, имеющих право на предоставление соответствующей гарантии. При этом игнорируются нормы п. 1 ст. 61 СК РФ о равенстве прав и обязанностей родителей в отношении своих детей [4] и абз. 3 п. 1 ст. 63 СК РФ о преимущественном праве родителей перед иными лицами на воспитание и обучение своих детей [4], а также абз. 2 п. 2 ст. 54 СК РФ, устанавливающей право ребенка на воспитание своими родителями [4].

И в этом случае проблема соотношения и применимости норм СК РФ и Федерального закона «О статусе военнослужащих» переходит на новый уровень: что имеет приоритет - право государства на обеспечение его обороны или право ребенка на семейное воспитание своими родителями. Учитывая, что не так много мужчин-военнослужащих нуждаются в предоставлении им отпуска по уходу за ребенком, можно утверждать: единичные случаи предоставления такового на обороноспособность и безопасность государства не повлияют. А нарушение права ребенка на воспитание своими родителями (речь идет об отце, который стремится исполнять свои родительские обязанности надлежащим образом, в интересах ребенка) может привести к тому, что воспитанием и образованием ребенка будут заниматься лица, которые не имеют такой же высокой, как и отец мотивации в его развитии, воспитании. И здесь перспективный вред государству должен рассматриваться как более угрожающий интересам государства, чем вред от предоставления отцу-военнослужащему оплачиваемого отпуска по уходу за ребенком. Таким образом, спорные положения полностью оставляют без внимания права ребенка, которые согласно и международным, и российским нормативным правовым актам должны подлежать приоритетной защите со стороны государства [4; 7].

Итак, на основании вышесказанного, полагаем возможным отметить, что проблема соразмерности ограничения прав и свобод человека и гражданина и достигаемых в результате этого социально значимых результатов всегда является актуальной не только для отраслевого (военного) законодательства, но и для правовой системы в целом. В части исследуемого вопроса отметим, что в основе принципа гендерного равенства при прохождении военной службы должен лежать подход, учитывающий физиологические особенности военнослужащих разного пола, специфику правового положения лиц с семейными обязанностями и исходящий из разумного уравновешивания интересов несовершеннолетнего ребенка и особенностей выполнения военнослужащими обязанностей по защите Отечества. Так, в качестве обязательного условия для предоставления соответствующих социальных гарантий и компенсаций военнослужащим женского пола должны являться состояние беременности и (или) наличие несовершеннолетних детей, а для военнослужащих мужского пола - воспитание детей без матери, что позволит соблюсти необходимый баланс между интересами военной службы и социальными правами военнослужащих и конституционными и семейными правами и законными интересами ребенка.

Для разрешения существующего противоречия представляется целесообразным использовать норму абз. 7 ст. 54 Положения о службе в органах внутренних дел 1992 г. [10], зарекомендовавшей себя с положительной стороны практикой ее применения, и внести соответствующие изменения и дополнения в п. 13 ст. 11 Федерального закона «О статусе военнослужащих» [6]. Также авторы уже обращались к данной проблеме ранее [19] и предлагали возможную формулировку ч. 13 ст. 11 названного Закона [6], которая бы учитывала права, обязанности и законные интересы военнослужащего как отца и необходимость обеспечения обороноспособности государства.

В июне 2014 г. на рассмотрение Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации (ГД ФС РФ) был внесен законопроект № 5403006, предусматривавший предоставление военнослужащим-мужчинам, проходящим военную службу по контракту и являющимся отцами или усыновителями, отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет, если они воспитывает ребенка без матери: в случае ее смерти, лишения родительских прав, отказа от ребенка, длительного пребывания в медицинских организациях и т.п. К сожалению, 3 декабря 2015 г. данный законопроект был снят с рассмотрения Советом ГД ФС РФ.

В целом, по рассматриваемому вопросу недопустимо принятие половинчатого решения, а необходим комплексный подход, чтобы его результатом стало как совершенствование социального положения военнослужащих разного пола, так и укрепление боеспособности и боеготовности Вооруженных Сил Российской Федерации, а также защита прав и законных интересов ребенка.

родительский право военнослужащий мужчина

Литература

1. Конституция Российской Федерации: принята всенародным голосованием 12.12.1993 г. (в ред. от 21.07.2014 г.) // Собрание законодательства Российской Федерации. 2014. № 31. Ст. 4398.

2. Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Силина Сергея Константиновича на нарушение его конституционных прав пунктом 1 Правил получения отдельными категориями военнослужащих денежной компенсации вместо предметов вещевого имущества личного пользования, положенных по нормам снабжения вещевым имуществом военнослужащих в мирное время: определение Конституционного Суда Российской Федерации от 17.07.2007 г. № 580ОО [Электронный ресурс] // КонсультантПлюс: справ.правовая система. URL: http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=ARB;n=1913.

3. Об отказе в принятии к рассмотрению жалоб гражданина Маркина Константина Александровича на нарушение его конституционных прав положениями статей 13 и 15 Федерального закона «О государственных пособиях гражданам, имеющим детей», статей 10 и 11 Федерального закона «О статусе военнослужащих», статьи 32 Положения о порядке прохождения военной службы и пунктов 35 и 44 Положения о назначении и выплате государственных пособий гражданам, имеющим детей: определение Конституционного Суда Российской Федерации от 15.01.2009 г. № 187ОО [Электронный ресурс] // КонсультантПлюс: справ.правовая система. URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_87365/.

4. Семейный кодекс Российской Федерации: Федеральный закон от 29.12.1995 г. №223ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 1. Ст. 16.

5. О воинской обязанности и военной службе: Федеральный закон от 23.03.1998 г. № 53ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. № 13. Ст. 1475.

6. О статусе военнослужащих: Федеральный закон от 27.05.1998 г. № 76ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. № 22. Ст. 2331.

7. Об основных гарантиях прав ребенка в Российской Федерации: Федеральный закон от 24.07.1998 г. №124ФЗ // Российская газета. 1998. №147.

8. О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих: Федеральный закон от 20.08.2004 г. № 117ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. 2004. № 34. Ст. 532.

9. Вопросы прохождения военной службы (вместе с «Положением о порядке прохождения военной службы»): Указ Президента Российской Федерации от 16.09.1999 г. № 1237 // Собрание законодательства Российской Федерации. 1999. № 38. Ст. 4534.

10. Об утверждении Положения о службе в органах внутренних дел Российской Федерации и текста Присяги сотрудника органов внутренних дел Российской Федерации: постановление Верховного Совета Российской Федерации от 23.12.1992 г. № 42021 // Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета Российской Федерации. 1993. № 2. Ст. 70.

11. О практике применения судами законодательства о воинской обязанности, военной службе и статусе военнослужащих: постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.05.2014 г. № 8 // Российская газета. 2014. 4 июня.

12. Елсуков С.Н. О праве супруги (супруга) военнослужащего на жилое помещение, приобретаемое в рамках накопительно-ипотечной системы жилищного обеспечения военнослужащих // Право в Вооруженных Силах. 2010. № 4.

13. Зайков Д.Е. Современные проблемы реализации принципа равенства мужчин и женщин при прохождении военной службы // Право в Вооруженных Силах. 2007. № 1.

14. Зайков Д.Е. К вопросу о предоставлении военнослужащим мужского пола отпуска по уходу за ребенком // Право в Вооруженных Силах. 2009. № 8.

15. Итяшева И.А., Слепко Г.Е., Стражевич Ю.Н. Правовые проблемы реализации конституционной обязанности родителей по воспитанию детей в случае расторжения брака // Научные труды. РАЮН. Выпуск 12: в 2 т. М.: Юрист, 2012. Т. 1. С. 847-851.

16. Керимов А.Д. Современное государство: вопросы теории. М., 2008.

17. Маврин С. Решения Европейского суда и российская правовая система [Электронный ресурс]. URL: http:// ksrf.ru/ Presssrv/ Smi/ Pages/ Viewltem.aspx?Paramld= 2289.

18. Слепко Г.Е. Гендерное равенство и его отражение в семейном и военном законодательстве и судебной практике // Семейное и жилищное право. 2014. № 6. С. 29-33.

19. Слепко Г.Е. О некоторых ограничениях и нарушениях принципа гендерного равенства в семейном праве и отраслевом законодательстве / Г.Е. Слепко, Ю.Н. Стражевич // Научные труды. РАЮН. М.: Юрист, 2015. С. 719-723.

20. Слепко Г.Е. Основания возникновения общей собственности и использование презумпции общности имущества применительно к супругам, один из которых является военнослужащим / Г.Е. Слепко, Ю.Н. Стражевич, А.И. Ткачев // Военное право. 2015. № 2. С. 12-27.

21. Стренина Е.А. Возможно ли предоставление военнослужащему мужского пола отпуска по уходу за ребенком // Право в Вооруженных Силах. 2006. № 7.

22. Эбзеев Б.С. Личность и государство в России: Взаимная ответственность и конституционная обязанность. М., 2007.

Размещено на Allbest.ru