Проблема семейной дееспособности

Размещено на http://www.allbest.ru/

Ленинградский государственный университет

Проблема семейной дееспособности

Н.Ф. Звенигородская

Особую актуальность проблема семейной дееспособности приобретает в вопросах о содержании правоотношений с участием несовершеннолетних субъектов семейного права, о субъектном составе договоров о воспитании детей. А в связи с самостоятельным осуществлением родительских прав несовершеннолетними родителями с 16-летнего возраста проблема еще более обострилась. Следует определить, могут ли несовершеннолетние родители осуществлять родительские права и заключать договоры о воспитании детей. Среди них выделяются три группы: а) состоящие в браке; б) не состоящие в браке до достижения 16 лет и в) не состоящие в браке после достижения 16 лет. Их правовое положение, конечно же, имеет различие. По мнению Г.В. Богдановой: «Принципиальное различие в правовом положении указанных групп несовершеннолетних родителей заключается в том, что при вступлении несовершеннолетних лиц в брак они приобретают гражданскую дееспособность в полном объеме», что бесспорно. Но далее автор продолжает: «При рождении ребенка несовершеннолетними родителями, не состоящими в браке, они обладают лишь тем объемом дееспособности, который предусмотрен соответственно для малолетних (ст. 28 ГК РФ) или несовершеннолетних в возрасте от 14 до 18 лет» [4, с. 55]. Если бы речь шла о них как субъектах гражданского оборота, с автором следовало бы согласиться, но такой вывод при исследовании автором вопроса об осуществлении родительских прав несовершеннолетними родителями представляется спорным

Осуществляя родительские права, несовершеннолетние родители могут выступать как субъектами семейных правоотношений (например, воспитание детей), так и субъектами гражданских правоотношений, когда они, например, в гражданском обороте представляют интересы своих детей. Поэтому следует различать их гражданскую и семейную дееспособность и применять ту или иную в зависимости от вида правоотношений, в которых они участвуют.

В цивилистической науке высказаны различные мнения, одни говорят об едином понятии правоспособности и дееспособности в гражданском и семейном праве [9, с. 299-300; 1, с. 81], другие - о том, что в семейное право нельзя механически переносить соответствующие гражданско-правовые категории, дееспособность в семейном праве является самостоятельным видом дееспособности [6, с. 29; 2, с. 13]. Отсутствие регламентации дееспособности в семейном законодательстве является причиной того, что в науке семейного права используется категория гражданской дееспособности. Однако такой подход не решает проблему. Возникновение, структура и содержание дееспособности в гражданском праве и семейном праве хоть и схожи, но имеют принципиальные отраслевые различия. Считая неправильным использование в семейном праве гражданско-правовой категории дееспособности, Я.Р. Веберс правильно подмечает, что она установлена «для создания и осуществления гражданских прав и обязанностей в основном имущественного характера, совершения имущественных сделок, возникновения деликтной ответственности» [5, с. 29].

Несмотря на то, что ранее действовавшее [11] и ныне действующее семейное законодательство не дает легального определения понятия «семейная дееспособность», тем не менее, анализ норм права, содержащихся в Семейном кодексе РФ (далее - СК) [20] (например, ст. 14, 16, 19, 23, 42, 52, 56-59, 61 и др.) позволяет сделать вывод о существовании семейной дееспособности. Одним из важнейших элементов семейно-правового положения лица является его семейная дееспособность. А.С. Сергеев определяет семейную правоспособность как способность граждан иметь семейные права и нести обязанности, а семейную дееспособность граждан как их способность своими действиями приобретать и осуществлять семейные права, а также создавать для себя семейные обязанности и исполнять их [9, с. 300-301]. Правоспособность понимается как правовая возможность, а дееспособность как способность реализовать эту правовую возможность. По мнению Ю.Ф. Беспалова, совершеннолетие, т.е. достижение возраста 18 лет, - единственное основание приобретения полной семейной дееспособности [2, с. 18]. Однако следует возразить автору, так как в семейном праве согласно общему праву семейной дееспособностью обладают совершеннолетние дееспособные лица, т.е. граждане, достигшие 18-летнего возраста и не признанные судом недееспособными вследствие психического расстройства. Одного лишь совершеннолетия для обладания полной семейной дееспособностью недостаточно. Из этого следует, что совершеннолетний гражданин, признанный недееспособным в судебном порядке, не обладает полной семейной дееспособностью. В гражданском праве такой гражданин полностью недееспособен (ст. 29 Гражданского кодекса РФ).

Отсутствие гражданской дееспособности у лица еще не означает отсутствия у него семейной дееспособности. Гражданская дееспособность влияет в данном случае на семейную дееспособность, но ее отсутствие не исключает в полном объеме семейную дееспособность. Пока здесь условно можно говорить о неполной семейной дееспособности. Такую терминологию использует Ю.Ф. Беспалов [2, с. 13], но и она требует уточнения и конкретизации. Общее правило семейной дееспособности подтверждает связь гражданской дееспособности с семейной дееспособностью. При наличии двух указанных в правиле о семейной дееспособности оснований можно говорить о полной семейной дееспособности, которая, однако, не совсем совпадает с гражданской дееспособностью. Так, в гражданском праве категория лиц полностью дееспособных более широкая, чем в семейном праве категория лиц, имеющих полную семейную дееспособность. Это имеет место за счет эмансипированных (ст. 27 ГК) и вступивших в брак до достижения 18 лет (п. 2 ст. 21 ГК). Эмансипированные и вступившие в брак до достижения 18 лет приобретают полную гражданскую дееспособность, однако они не приобретают в связи с этим полную семейную дееспособность. Так, в силу ст. 13 СК эмансипированное лицо не может быть признано лицом, достигшим брачного возраста, так как брачный возраст определен законодателем в 18 лет. При наличии уважительных причин у эмансипированного лица органы местного самоуправления по просьбе эмансипированного вправе разрешить ему как лицу, не достигшему брачного возраста, вступить в брак. Таким образом, эмансипированное лицо не обладает брачной дееспособностью, которая является частью семейной дееспособности. Кроме того, также нельзя говорить о наличии полной семейной дееспособности у эмансипированного лица и лица, вступившего в брак до достижения 18 летнего возраста, так как, например, ст.127, 146, 153 СК не позволяют им быть усыновителем, опекуном, приемным родителем. Законодателем установлены правила, в силу которых усыновителем, опекуном и приемным родителем могут быть только совершеннолетние лица.

Поэтому спорной представляется позиция М.В.Антокольской. С одной стороны, она отмечает, что «признание полностью дееспособным в области семейного права несовершеннолетнего, вступившего в брак в результате снижения ему брачного возраста, автоматически приводит к возникновению у него полной гражданской дееспособности», а с другой стороны, отрицая самостоятельность категории семейной дееспособности, автор все же признает, что «не всегда возникновение полной дееспособности в области гражданского права должно автоматически приводить к признанию полной семейной дееспособности. Статья 27 нового ГК предусматривает возможность эмансипации несовершеннолетнего, достигшего 16 лет, при этом он становится полностью дееспособным. Семейное законодательство не связывает с этим фактом «возникновение полной семейной дееспособности» [1, с. 84].

Таким образом, в случаях с эмансипированными и вступившими в брак до 18 лет нельзя считать, что их полная семейная дееспособность зависит от полной гражданской дееспособности. Противоречивость и непоследовательность автора еще раз убеждает нас в самостоятельности существования семейной дееспособности, что вызвано развитием общественных отношений и законодательства, регулирующего эти отношения.

Зависимость семейной дееспособности от гражданской недееспособности подтверждается недопущением заключения брака между лицами, из которых хотя бы одно признано судом недееспособным вследствие психического расстройства (ст. 14 СК). Но, как известно, российское право устанавливает только один гражданско-процессуальный порядок признания граждан недееспособными (п. 1 ст. 29 ГК, ст. 284 ГПК). Отсюда следует вывод о прямой зависимости брачной дееспособности от признания решением суда гражданина недееспособным. Но этот вывод нельзя применить в случаях с эмансипированными и вступившими в брак до 18-летнего возраста, так как они, приобретя гражданскую дееспособность в полном объеме, не приобретают в связи с этим полную семейную дееспособность. Во всех трех приведенных примерах можно говорить лишь о неполной семейной дееспособности.

Как и в гражданском праве, в семейном праве дееспособность различается по объему. В гражданском праве выделяются четыре категории граждан: 1) полностью дееспособные (ст. 21ГК); 2) недееспособные (ст. 29 ГК); 3) ограниченно дееспособные (ст. 30 ГК); 4) частично дееспособные (ст. 26, 28) ГК. Имеет ли значение для семейного права деление дееспособности, существующее в гражданском праве? В 1976 году Я.Р. Веберс утверждал, что нет [6, с. 184]. Однако с тех пор прошло немало времени. Да и в семейном праве на то время соглашения участников семейных правоотношений не играли существенной роли, в связи с чем категории частичной дееспособности не придавали значения. В связи с расширением диспозитивных начал в семейном законодательстве с принятием нового СК ситуация изменилась. Так, согласно ст. 99 СК несовершеннолетние от 14 до 18 лет, являясь лицами, обладающими частичной гражданской дееспособностью (ст. 26 ГК), заключают алиментные соглашения сами, но с согласия законных представителей. Законодатель в ст. 99 СК употребил применительно к ним определение «не полностью дееспособные лица».

«В отдельных нормах СК РФ говорится о полной и неполной дееспособности» [2, с. 13]. Анализ нормативного материала позволяет нам шире взглянуть на проблему семейной дееспособности и в отличие от Ю.Ф.Беспалова, различающего только полную и неполную семейную дееспособность, классифицировать семейную дееспособность следующим образом. На наш взгляд, следует выделить три категории граждан, обладающих семейной дееспособностью: 1) полностью дееспособные (лица, достигшие 18 лет и не признанные судом недееспособными вследствие психического расстройства); 2) частично дееспособные (лица до 18 лет) и 3) ограниченно дееспособные (к ним относятся, например: лица, признанные судом недееспособными в соответствии со ст. 29 ГК; лишенные родительских прав - ст. 69 СК; ограниченные в родительских правах - ст. 73 СК; лица, у которых отобран ребенок, - ст. 77 СК; и др.). Полагаем, что в семейном праве с учетом специфики семейных отношений, отличающихся от гражданских своим лично-доверительным характером, не может быть в принципе семейной недееспособности. Так, например, нельзя даже в случае признания гражданина судом недееспособным считать его, не обладающим даже какой-то частью семейной дееспособности. Некоторые из принадлежащих недееспособному лицу семейных прав и обязанностей в силу их природы он продолжает осуществлять самостоятельно, например право на участие в воспитании ребенка. Недееспособное лицо не может заключать брак, но может своими действиями приобретать и осуществлять другие семейные права и обязанности. Это возможно в связи с рождением ребенка у такого лица, что и порождает родительское правоотношение. Ведь в ст. 69 СК законодатель среди 6 оснований для лишения родительских прав (перечень исчерпывающий) не назвал признание родителя ребенка недееспособным. Следовательно, его права и обязанности в родительском правоотношении не зависят от его гражданской недееспособности.

Эмансипированное лицо, обладая полной гражданской дееспособностью, имеет лишь частичную семейную дееспособность, оно может быть субъектом, например, алиментных правоотношений, может заключать алиментное соглашение с согласия законного представителя. Неправильно говорить об отсутствии у недееспособного гражданина, эмансипированного лица, а также у лиц, не достигших 18-летнего возраста, семейной дееспособности вообще, т.е. о признании их полностью недееспособными в семейных правоотношениях, поскольку в ее состав входит не только брачная дееспособность, но и родительская, алиментная, другие разновидности семейной дееспособности. Л.М.Пчелинцева также высказалась в пользу того, что «несовершеннолетние граждане ряд своих семейных прав могут реализовать лично». Вместе с тем она полагает, что «за недееспособного гражданина его семейные права осуществляет, а обязанности исполняет опекун» [16, с. 58]. Однако ей обоснованно возражает М.В. Антокольская: «Во всех случаях, где отношения тесно связаны с личностью, отсутствие дееспособности, как правило, не может быть восполнено» [1, с. 83].

Было бы неправильным и несправедливым исключать из отношений, регулируемых семейным правом, граждан, не достигших совершеннолетия, либо не обладающих должным уровнем психического развития. Подход здесь должен быть более гибким, чем в гражданском праве, где обеспечивается прежде всего стабильность имущественных отношений в гражданском обороте. В этой связи полагаем, что невозможно применение гражданской категории дееспособности в семейном праве. «Применение цивилистической конструкции дееспособности в области семейного права не может быть оправдано главным образом по той причине, что содержание и структура гражданской дееспособности установлены для создания и осуществления прав и обязанностей в основном имущественного характера, совершения имущественных сделок, возникновения деликтных обязательств» [6, с. 184]. Отрицая самостоятельное существование категории семейной дееспособности, М.В. Антокольская все же признает: «Наличие дееспособности не всегда необходимо для участия в семейных правоотношениях» [1, с. 84]. Полагаем, что здесь речь идет о гражданской дееспособности, что подтверждает лишний раз необходимость разграничения понятий гражданской и семейной дееспособности. Если мы будем от гражданской отличать семейную дееспособность, то тогда сможем объяснить, наличие частичной дееспособности даже у 10-летнего ребенка, учет мнения которого обязателен. В силу ст. 57 СК орган опеки и попечительства или суд могут принять решение по наиболее важным семейным вопросам только с его согласия. Новое семейное законодательство существенно расширяет перечень случаев, когда согласие несовершеннолетнего ребенка необходимо для возникновения, прекращения или изменения семейных правоотношений (передача по договору о приемной семье ребенка в приемную семью, усыновление, восстановление в родительских правах и др.) Такое согласие рассматривается как семейно-правовой акт, что позволяет считать, что несовершеннолетний обладает частичной семейной дееспособностью.

Если использовать терминологию Ю.Ф. Беспалова [2, с. 13], то неполной семейной дееспособностью поглощается частичная и ограниченная семейная дееспособность. Однако нам представляется, что их следует различать. А.П. Сергеев также отмечает, что «хотя в семейном праве частичная (неполная) дееспособность особо не выделяется, в действительности она имеется у несовершеннолетних граждан» [9, с. 301]. Частичная дееспособность связана лишь с возрастом лица. Каково же влияние этого обстоятельства на семейную дееспособность? Во-первых, согласно общему правилу лица, достигшие 18-летнего возраста и не признанные в судебном порядке недееспособными, обладают полной семейной дееспособностью. И, во-вторых, более возрастной фактор на содержание семейной дееспособности влияния не оказывает.

Семейная дееспособность может быть ограничена лишь: а) в строго определенных семейным законодательством случаях; б) при наличии предусмотренных законом условий; в) на основании соответствующих актов (судебного решения, акта органа местного самоуправления). Так, если в соответствии со ст. 29 ГК в порядке гражданского судопроизводства судебным решением гражданин, который вследствие психического расстройства не может понимать значения своих действий или руководить ими, признан недееспособным (ст. 285 ГПК), то согласно ст. 14 СК он не может заключить брак. Это ограничение семейной дееспособности установлено семейным законодательством, оно означает, что этот гражданин не обладает брачной дееспособностью. Когда основания, в силу которых он был признан недееспособным, отпадут и суд признает его дееспособным (п. 3 ст. 29 ГК), он будет вправе заключить брак. И это будет означать, что отменены ограничения его семейной дееспособности, установленные на основании решения суда. Было бы неправильным считать данный случай примером частичной семейной дееспособности, так как он не связан с возрастом лица и имеет общие признаки с другими случаями ограничения семейной дееспособности, которые установлены семейным законодательством. Обращает на себя внимание, что с признанием гражданина недееспособным он утрачивает гражданскую дееспособность в полном объеме, а в отличие от этого его семейная дееспособность ограничивается.

Законодатель запретил ограниченно дееспособным гражданам быть опекунами (попечителями) (ст. 146 СК), усыновителями (ст. 127 СК). «По логике вещей, - считает М.В. Антокольская, - они не должны иметь право и на заключение брачного договора и алиментного соглашения, так как гражданское законодательство не разрешает им распоряжаться своим имуществом. Однако брачный договор не только не способствует ухудшению материального положения семьи, а наоборот, может быть направлен на его укрепление. Поскольку семейное законодательство не устанавливает таких ограничений для частично дееспособных, следует считать, что они вправе заключать указанные договоры» - делает правильный вывод автор [1, с. 86].

Мы также исходим из принципа «разрешено все, что прямо не запрещено законом», однако считаем, что лица, имеющие ограниченную семейную дееспособность, определяются именно семейным законодательством, а перечень ограниченно дееспособных в семейном праве значительно шире, чем в гражданском, где судом таковыми признаются лишь две категории граждан - злоупотребляющие а) спиртными напитками или б) наркотическими веществами и ставящие свою семью в тяжелое материальное положение (ст. 30 ГК).

Так, решением суда родитель в определенных законом случаях, например если уклоняется от выполнения обязанностей родителя, может быть лишен родительских прав (ст. 69 СК). На основании ст. 73 СК суд может вынести решение об ограничении родительских прав. Согласно ст. 77 СК при непосредственной угрозе жизни ребенка или его здоровью орган опеки и попечительства вправе немедленно отобрать ребенка у родителей, что производится на основании соответствующего акта органа местного самоуправления. «Поскольку, однако, понятие “родительские права” носит в известном смысле собирательный характер, так как охватывает собой множество более конкретных правовых возможностей, ограничение родительских прав весьма близко примыкает к ограничению семейной дееспособности», - признает А.П. Сергеев [9, с. 303]. Статья 17 СК запрещает мужу возбуждать дело о разводе без согласия жены во время ее беременности и в течение года после рождения ребенка. Ограничение прав мужа введено законодателем с целью охраны здоровья женщины и ребенка. На наш взгляд, это также пример ограниченной семейной дееспособности, которую не следует смешивать с частичной семейной дееспособностью, зависящей только от возраста лица. Так, несовершеннолетние родители наделяются не правом на воспитание своего ребенка, как иные родители, а правом на участие в его воспитании (п. 1 ст. 62 СК), в связи с чем С.Б. Селецкая считает, что тем самым законодатель ограничил право несовершеннолетнего родителя на воспитание своего ребенка [12, с. 235]. Это нельзя признать ограничением родительской дееспособности, в данном случае речь идет о частичной родительской дееспособности, зависящей от возраста, так как уже п. 2 ст. 62 СК предусмотрено, что с 16-летнего возраста несовершеннолетние родители самостоятельно осуществляют свои родительские права, п. 1 ст. 62 СК должен распространяться лишь на несовершеннолетних родителей в возрасте до 16 лет, не состоящих в браке, что подтверждает расширение родительской дееспособности с возрастом.

Ограничения семейной дееспособности происходят вследствие наличия определенных СК-обстоятельств, которые впоследствии могут отпадать (например, если родители изменили поведение, образ жизни, отношение к воспитанию ребенка, они могут быть восстановлены в родительских правах - ст. 72 СК), и тогда их ограниченная семейная дееспособность будет восстановлена. Ограничения семейной дееспособности установлены в целях защиты личных и имущественных прав субъектов семейных правоотношений.

Как следует из п. 1 ст. 145 СК-опека и попечительство устанавливаются над детьми, оставшимися без попечения родителей, в целях их содержания, воспитания и образования, а также для защиты их прав и интересов. Это общее правило в законодательстве, из которого установлено исключение- назначение опекуна ребенку, чьи родители еще не достигли 16-летнего возраста. Исключительность этой ситуации как раз и состоит в том, что лишь условно можно признать ребенка, рожденного несовершеннолетними родителями в возрасте до 16 лет, ребенком, оставшимся без попечения родителей. Представляется, что если несовершеннолетние родители заботятся о своем ребенке, занимаются его воспитанием, проживают вместе с ним, ведут нормальный образ жизни (не злоупотребляют спиртным, наркотиками, получают образование и др.), то такого ребенка нельзя считать оставшимся без попечения родителей, так как его опекают его несовершеннолетние родители. Поэтому законодатель предусмотрел альтернативу (норма права п. 2 ст. 62 СК носит диспозитивный характер) - в данном случае опека над ребенком не нужна и назначаться опекун не будет. А если рожденный ребенок не может получить должной заботы и воспитания от своих несовершеннолетних родителей, то, конечно же, он нуждается в учреждении над ним опеки.

По смыслу п. 2 ст. 62 СК-опека может назначаться ребенку до достижения его несовершеннолетними родителями, не состоящими в браке, возраста 16 лет, а с 16 лет такие несовершеннолетние родители вправе самостоятельно осуществлять свои родительские права, что означает и их право самостоятельно заключать договоры о воспитании детей. Непосредственно с семейной дееспособностью связан не урегулированный правом вопрос о заключении договора о воспитании детей несовершеннолетними родителями в возрасте до 16 лет, не состоящими в браке между собой. Ученые за редким исключением обходят его стороной, видимо, полагая, что у несовершеннолетних родителей такой необходимости в силу их незрелости нет. Однако следует учитывать, что второй родитель вполне может быть совершеннолетним, а как раз мама ребенка чаще всего бывает несовершеннолетней и остается после рождения ребенка, как правило, проживать со своими родителями, которые и помогают ей заботиться о ребенке и воспитывать его, при этом виня во всем отца ребенка и препятствуя ему в осуществлении родительских прав. Семейный конфликт можно разрешить, заключив договор о воспитании детей. Однако в указанном случае при наличии пробела в семейном законодательстве мы не можем обратиться, как это делали ранее, к аналогии закона и применить в порядке ст. 5 СК правила ст. 99 СК, предусматривающей, что не полностью дееспособные лица заключают соглашение об уплате алиментов с согласия их законных представителей, так как с 16 лет несовершеннолетние родители самостоятельно осуществляют свои родительские права, в связи с чем приобретают полную родительскую дееспособность. Поэтому именно с 16 лет они вправе самостоятельно заключать соглашения о воспитании детей. А до этого момента, считает Н.Н. Тарусина, субъектный состав соглашения «должен быть усложнен участием опекуна ребенка, если он назначен (норма имеет диспозитивный характер), или попечителями несовершеннолетних родителей, если опекун не назначен» [21, с. 390]. Если участие опекуна в соглашении обусловлено п. 2 ст. 62 СК, то участие попечителя в договоре можно предположить исходя из а) их гражданской сделкоспособности (ст. 26 ГК), в силу которой несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет совершают сделки с письменного согласия своих законных представителей - родителей, усыновителей или попечителя, либо б) из ст. 99 СК, применяемой по аналогии закона. Мы предпочитаем второй вариант, поскольку обосновываем существование семейной дееспособности, отличной от гражданской. Но в любом случае вывод Н.Н. Тарусиной должен быть скорректирован в его последней части: при отсутствии опекуна у ребенка его несовершеннолетние родители вправе заключать договоры о воспитании детей с согласия прежде всего законных представителей - родителей, усыновителей, опекунов и лишь в их отсутствие с согласия попечителя, который законным представителем не является, а назначается несовершеннолетнему от 14 до 18 лет при отсутствии родительского попечения (п. 3 ст. 31, п. 1 ст. 33 ГК).

Частые помощники несовершеннолетнего родителя - дедушка и бабушка ребенка, они добровольно принимают на себя обязанности по физической опеке - заботятся, ухаживают, присматривают за внуками, воспитывают их совместно с несовершеннолетними родителями. Поэтому в реальной жизни необходимость назначать их опекунами ребенка возникает редко. Однако, когда появляется потребность в совершении юридических актов от имени и в интересах ребенка (совершение сделок в гражданском обороте, судебная защита, участие в наследственных правоотношениях), назначение опекуна формально необходимо, но такая опека возможна лишь до достижения несовершеннолетними родителями 16 лет. Поэтому требует устранения противоречие между п. 2 ст. 62 СК и п. 2 ст. 29 ФЗ «Об опеке и попечительстве», предусматривающее прекращение опеки над детьми несовершеннолетних родителей по достижении такими родителями возраста 18 лет, в связи с чем необходимо внести изменения в п. 2 ст. 29 ФЗ «Об опеке и попечительстве», приведя его в соответствие с СК, заменив слова «восемнадцати лет» на «шестнадцать лет». А пока в целях устранения коллизии норм права возможно применять подп. 2 п. 1 ст. 29 названного ФЗ и в акте о назначении опекуна указывать срок прекращения опеки - достижение родителями ребенка возраста 16 лет.

Предлагается различать, как это предусмотрено законодательными актами большинства стран, физическую и юридическую опеку. В содержании родительского правоотношения можно выделить, с одной стороны, совершение родителями фактических действий по уходу за ребенком, формированию его характера, воспитанию, общему надзору (физическая опека (забота), а с другой - совершение юридически значимых действий - юридическую опеку (представительство ребенка, дача согласия на медицинское вмешательство, присвоение ребенку имени и т.д.) [13, с. 108-111]. Например, в Германии представительство может осуществляться как единолично, так и совместно родителями (§1629 ГГУ) [8, с. 37-38]. Поэтому договор об осуществлении родительских прав может предусматривать, что физическую опеку осуществляют оба родителя, а юридическую - совершеннолетний родитель, что разрешит проблему представительства ребенка во внешнем правоотношении по осуществлению родительских прав и прав ребенка. Если оба родителя ребенка не достигли 16 лет и не состоят в браке, то в случае необходимости для осуществления юридической опеки может назначаться опекун ребенку, который и выполнит роль его законного представителя. гражданский процессуальный семейный дееспособность

Обращая внимание на объем «усеченных» прав несовершеннолетних родителей в возрасте до 16 лет и не состоящих в браке по сравнению с правами родителей, обладающих полным объемом родительской дееспособности (состоящие в браке или достигшие 16-летнего возраста), О.И. Величкова считает, что «слово “участие” предполагает наличие другого субъекта, имеющего право на воспитание ребенка несовершеннолетнего родителя, совместно с которым он будет осуществлять воспитание этого ребенка. Данный субъект будет являться законным представителем ребенка и самостоятельно будет осуществлять право на защиту прав и интересов ребенка несовершеннолетнего родителя» [7, с. 124]. Полагаем, что без назначения бабушки, дедушки или другого лица опекуном ребенка считать их законными представителями нельзя, так как для этого правовой связи с ребенком они не имеют, они состоят в фактических опекунских отношениях с ребенком и выполняют добровольно не родительские обязанности в отношении внука, а опекунские. Родительские обязанности возникают у их несовершеннолетних детей и основываются на происхождении от них внуков - детей несовершеннолетних родителей, которое удостоверено в установленном законом порядке (ст. 47 СК). Законными представителями своих детей являются их родители (п. 1 ст. 64 СК).

В России, как и в других европейских государствах, обычно физическая и юридическая опека осуществляется родителем, с которым проживает ребенок. Представляется, что именно это имела в виду С.Ю. Чашкова, когда предлагала в договоре об определении места жительства ребенка решать вопросы «генеральной опеки над несовершеннолетним» [23, с. 19]. Однако законодательство большинства европейских государств в отличие от российского, не различающего физическую и юридическую опеку, не обязательно связывают юридическую опеку с проживанием опекуна вместе с ребенком. Так, «в Финляндии суд может назначить опекуном лицо, которое не проживает с ребенком» [14, с. 38]. Поэтому представляется, что в случае отсутствия у несовершеннолетних родителей, близких людей, которые могут быть назначены опекуном их ребенку, юридическую опеку может осуществлять орган опеки и попечительства. Н.Темникова отмечает, что предусмотренное ст. 62 СК назначение для родившегося ребенка опекуна, если его родители не достигли 16 лет и не состоят в браке, практически не реализуется. «Так, в г. Омске при рождении ребенка несовершеннолетними родителями, проживающими со своими родителями, опекун органами опеки не назначается, считается, что это происходит автоматически, в силу закона» [22, с. 114], хотя, как правильно считает автор, правоотношения между родившимся ребенком и его воспитателями не возникает.

Отчасти следует признать несовершенство формулировок ст. 62 СК, касающихся участия несовершеннолетних родителей в воспитании своего ребенка и назначения опекуна, который будет осуществлять воспитание ребенка совместно с его несовершеннолетними родителями. Однако, на наш взгляд, это объясняется объективными причинами. Впервые в российском законодательстве урегулированы права несовершеннолетних родителей, обладающих частичной семейной дееспособностью. Опыт правоприменения еще только приобретается, его следует обобщать, анализировать и предлагать свои варианты совершенствования законодательства. Очень трудно свести воедино право ребенка на воспитание своими родителями и совместное с ними проживание, двуединое право-обязанность родителей воспитывать своих детей, реальную невозможность несовершеннолетних родителей в силу их физической, умственной, психической, интеллектуальной незрелости, отсутствия материальных условий выполнить в полном объеме свои родительские права, а в связи с этим и отсутствие бесспорных оснований к опеке над детьми несовершеннолетних родителей. Думается, законодатель с этой задачей справился, обеспечив прежде всего права ребенка и его несовершеннолетних родителей, стремясь не разлучить их и способствуя тому, чтобы ребенок жил и воспитывался в семейном окружении, где о нем заботятся, осуществляют уход, воспитание не только его несовершеннолетние родители, но и в субсидиарном порядке близкие несовершеннолетним родителям и ребенку люди. При таких условиях считать ребенком оставшимся без родительского попечения нельзя, в связи с чем законодатель правильно отказался от обязательного назначения опекуна ребенку и, исходя из индивидуального ситуационного регулирования семейных отношений, диспозитивной нормой допустил возможность назначения опекуна. Поэтому в п. 1 ст. 62 СК законодатель не назвал, да и не мог назвать наряду с несовершеннолетним родителем другое лицо, осуществляющее фактическую опеку ребенка, хотя обозначил его контуры, указав, что несовершеннолетний родитель участвует совместно с ним в воспитании ребенка. Это свидетельствует об усилении диспозитивного начала в семейно-правовом регулировании как особенности метода семейно-правового регулирования.

В пункт 2 статьи 62 СК предусмотрена возможность, а не обязательность назначения прежде всего юридической опеки, несмотря на то, что из буквального толкования нормы права следует, что опекун будет осуществлять воспитание ребенка совместно с его несовершеннолетними родителями. Для осуществления фактической опеки над ребенком несовершеннолетнего родителя, который совместно с близкими ему людьми осуществляет уход, заботится, воспитывает ребенка, назначение опекуна необязательно, поскольку недостающая родительская дееспособность добровольно восполняется помощниками - дедушкой, бабушкой, другими близкими. Однако, если родитель не имеет близкого окружения, способного и реально оказывающего ему помощь в осуществлении родительских прав, необходимо установление опеки над его ребенком, включающей в себя как фактическую, так и юридическую, поскольку такой несовершеннолетний родитель не может обеспечить родительского попечения своему ребенку. Гарантируя и в этом тяжелом случае право несовершеннолетнему родителю на участие в воспитании своего ребенка и право ребенку на воспитание своими родителями, законодатель сделал акцент на том, что несовершеннолетний родитель и опекун совместно осуществляют воспитание ребенка. Однако этим не ограничиваются обязанности опекуна, в них, кроме фактической опеки включается также юридическая опека, поскольку опека устанавливается над детьми, оставшимися без попечения родителей, в целях их содержания, воспитания и образования, а также для защиты их прав и интересов (п. 1 ст. 145 СК). Поэтому п. 2 ст. 62 СК следует толковать расширительно, учитывая возложенный законом на опекуна весь комплекс его прав и обязанностей. Даже в отсутствие необходимости в фактической опеке эта норма права позволяет установить в случае необходимости юридическую опеку. Бабушки и дедушки, совершеннолетние братья и сестры несовершеннолетнего подопечного имеют преимущественное право быть его опекунами перед всеми другими лицами, но они могут быть назначены опекунами лишь при их согласии и при условии, что они отвечают требованиям, предъявляемым законом к кандидатам в опекуны (п. 5 ст. 10 ФЗ «Об опеке и попечительстве», ст. 35 ГК, ст. 146 СК). Таким образом, в случае необходимости опека призвана восполнить недостающую родительскую дееспособность несовершеннолетнего родителя во внешних относительных отношениях по защите прав и интересов детей, в которых реализуются права ребенка и родительские права.

В правовой науке предлагается установить обязательную опеку над детьми несовершеннолетних родителей, не состоящих в браке, до достижения ими 16 лет [7, с. 124-125]. Однако, нам представляется, более предпочтительно ситуационное регулирование с использованием диспозитива, при этом также обеспечивается соблюдение интересов детей. Опыт зарубежного права подсказывает предложение закрепить в СК возможность осуществления разными лицами заботы о физическом благополучии ребенка (физической опеки) и действий по представительству ребенка (юридической опеки). Использование нами при характеристике родительского правоотношения терминов юридическая и физическая опека позволяет объяснить позицию законодателя и нецелесообразность изменения конструкции п. 1-2 ст. 62 СК, предусмотревших восполнение недостающей родительской дееспособности лишь в необходимом случае. Вместе с тем, учитывая, что в связи со злоупотреблениями, возникающими в процессе рождения ребенка несовершеннолетней женщиной (случаи подмены ребенка, объявление, что ребенок родился мертвым и т.д.), становится актуальной проблема установления материнства в отношении своих детей в судебном порядке, предлагается дополнить п. 3 ст. 62 СК правом несовершеннолетнего родителя по достижении ими возраста 14 лет требовать установления материнства.

Опекун ребенка имеет право и обязан в соответствии с п. 1 ст. 150 СК воспитывать ребенка и заботиться о его здоровье, физическом, психическом, духовном и нравственном развитии. Если возникли разногласия по осуществлению родительских прав между опекуном ребенка и несовершеннолетними родителями ребенка, они разрешаются органами опеки и попечительства (п. 2 ст. 62 СК). Это связано с тем, что воспитание детей, соблюдение их прав в семье и в обществе в целом является публичным интересом, чем объясняются императивный метод регулирования охранительных правоотношений, осуществление контроля за действиями родителей при неспособности их самостоятельно урегулировать отношения по воспитанию детей.

Поскольку опекун ребенка осуществляет его воспитание совместно с несовершеннолетними родителями, не достигшими возраста 16 лет и не состоящими в браке, следует признать их равное право на заключение договоров о воспитании детей с другим родителем. Их воля на заключение договора должна быть согласованной. Если возникли разногласия между опекуном ребенка и несовершеннолетними родителями в связи с заключением договоров о воспитании детей, органы опеки и попечительства не должны разрешать такой спор, поскольку расширительному толкованию норма права п. 2 ст. 62 СК не подлежит. Законодатель имел в виду в данном случае разногласия в осуществлении родительских прав. В этой ситуации, полагаем, следует руководствоваться п. 3 ст. 65 СК, предусматривающим, что при отсутствии соглашения спор между родителями разрешается судом исходя из интересов детей, а также п. 2 ст. 66 СК - если родители не могут прийти к соглашению, спор разрешается судом с участием органа опеки и попечительства по требованию родителей (одного из них). Опекун без несовершеннолетних родителей заключать договоры о воспитании детей не вправе.

Срок действия таких договоров не следует ограничивать достижением 16-летнего возраста несовершеннолетними родителями ребенка. Даже если опека над ребенком будет прекращена, когда его родители достигнут 16-летнего возраста и смогут самостоятельно осуществлять родительские права (п. 2 ст. 62 СК), договор не утратит силы, а сам несовершеннолетний родитель вправе будет решать его дальнейшую судьбу (расторжение, изменение договора).

Снижать возрастную планку (14 лет) для несовершеннолетних родителей, имеющих право с опекуном своего ребенка заключать договоры о воспитании детей, не следует, поскольку вряд ли можно признать такого человека достаточно зрелым, способным воспитывать ребенка и заботиться о нем надлежащим образом. «Рождение ребенка до достижения его родителями совершеннолетия да еще вне брака, свидетельствует об их незрелости, крайне легкомысленном отношении к своей судьбе и к судьбе ребенка» [4, с. 57]. Несовершеннолетний родитель в возрасте до 14 лет обладает частичной родительской дееспособностью, которая расширяется с возрастом, и с 16 лет такой родитель обладает полной родительской дееспособностью, но еще не имеет полной семейной дееспособности, которая шире по объему.

Поскольку опекун без несовершеннолетних родителей не может заключать договоры о воспитании детей, а несовершеннолетние родители в возрасте до 14 лет также имеют право в силу п. 1 ст. 62 СК на совместное проживание с ребенком и участие в его воспитании, договорное регулирование отношений, возникающих из договоров о воспитании детей, в этом случае невозможно. Остается только судебный порядок определения места жительства детей при раздельном проживании родителей (п. 3 ст. 65 СК) и порядка осуществления родительских прав родителем, проживающим отдельно от ребенка (п. 2 ст. 66 СК).

Осуществляя родительские права, родители кроме обязанностей по воспитанию детей в силу закона обязаны также защищать права и интересы детей, которые не обладают дееспособностью в достаточной степени и потому не в состоянии осуществлять и защищать свои права. Права ребенка на особую защиту со стороны общества и государства реализуются в комплексе внешних регулятивных и охранительных правоотношений. В самом общем виде под защитой прав и интересов детей следует понимать конкретные меры, применение которых приведет к восстановлению нарушенных прав ребенка.

Согласно п. 1 ст. 64 СК родители являются законными представителями своих детей и выступают в защиту их прав и интересов в отношениях с любыми физическими и юридическими лицами, а также в судах. Каких- либо специальных полномочий для этого не требуется. Достаточно предъявления документов, подтверждающих происхождение ребенка, а именно паспорта и свидетельства о рождении ребенка. Думаем, указанная норма права распространяется на несовершеннолетних родителей в возрасте от 14 лет, когда они получают паспорт. Именно с 14-летнего возраста действующее законодательство связывает различные правовые последствия. Такой несовершеннолетний, кроме частичной семейной дееспособности, обладает частичной гражданской дееспособностью (ст. 26 ГК), неполной гражданской процессуальной дееспособностью (п. 3-4 ст. 37 ГПК).

Так, несовершеннолетнему родителю с 14-летнего возраста предоставляется возможность самостоятельно обращаться в суд в целях защиты своих интересов. Несовершеннолетний родители в возрасте до 14 лет имеют право обращаться за их защитой в органы опеки и попечительства (п. 2 ст. 56 СК), а с 14 лет вправе признавать и оспаривать свое отцовство и материнство на общих основаниях, а также требовать установления отцовства в отношении своих детей в судебном порядке (п. 3 ст. 62 СК). И здесь уже не требуется представительства со стороны родителей. Но суд вправе привлечь их как законных представителей к участию в таких делах (п. 4 ст. 37 ГПК). Формулировку законодателя в п. 2 ст. 56 СК «при нарушении прав и законных интересов ребенка» и в п. 4 ст. 37 ГПК «вправе лично защищать свои права» с учетом уникальной конструкции родительских прав, включающей в себя право-обязанность, возможно толковать расширительно, что позволяет распространить норму права как на случаи нарушения прав самого несовершеннолетнего родителя, являющегося еще ребенком, как не достигшего возраста 18 лет (совершеннолетия) (п. 1 ст. 54 СК), так и на случаи нарушения прав ребенка несовершеннолетнего родителя. Поэтому вряд ли можно согласиться с Н.А. Темниковой о необходимости устранения коллизий между указанными нормами СК и ГПК [22, с. 114-115], так как в отличие от автора заявление несовершеннолетнего об установлении отцовства мы рассматриваем не только как способ защиты родившегося ребенка, а и самого несовершеннолетнего, поскольку несовершеннолетний родитель тем самым защищает и свое право отцовства.

При представительстве родителями своих детей должно быть единство их интересов, т.е. между интересами ребенка и интересами родителей не должно быть противоречий. Презумпция единства интересов означает, что все, что совершают родители в отношении ребенка, - это для его блага. Однако в реальной жизни случается по-другому. Поэтому родители не вправе представлять интересы своих детей, если органом опеки и попечительства установлено, что между интересами родителей и детей имеются противоречия. В случае разногласий между родителями и детьми орган опеки и попечительства обязан назначить представителя для защиты прав и интересов детей (п. 2 ст. 64 СК). По мнению А.М. Нечаевой, эта норма права «не имеет практического применения, так как отличается правовой неопределенностью», она не продумана, нет ясности, о каких разногласиях идет речь, каков правовой статус представителя, назначенного органом опеки и попечительства [15, с. 12]. Однако она все же не является мертворожденной нормой и все-таки применяется на практике не так активно, как ожидалось при внесении дополнений в ст. 64 СК. Так, орган опеки и попечительства в г. Москве установил, что мать ребенка при реализации его прав, в т.ч. жилищных, действует без учета интересов ребенка, и поэтому назначил ему представителя. По иску последнего было возбуждено гражданское дело о признании договора мены жилыми помещениями недействительным. Иск был удовлетворен. Назначение представителя и отстранение матери от участия в реализации прав ребенка было вызвано поведением матери, действовавшей без учета интересов ребенка [3, с. 33].

Ученые усматривают противоречие в законодательстве, которое, с одной стороны, наделяет несовершеннолетних родителей, не состоящих в браке, с достижением ими возраста 16 лет правом самостоятельно осуществлять родительские права (п. 2 ст. 62 СК), а с другой стороны, не предоставляет им полную гражданскую дееспособность (ст. 26 ГК). По мнению М.В. Антокольской, нынешний парадокс ситуации в том, что «несовершеннолетний не вправе совершать от своего имени определенные сделки (например, по распоряжению имуществом) без согласия попечителя, но может самостоятельно совершать сделки такого же рода от имени ребенка как его законный представитель», поэтому автор предлагает наделить их полной дееспособностью в случае рождения внебрачного ребенка или, по крайней мере, включить рождение ребенка в число обстоятельств, при которых несовершеннолетний может быть эмансипирован [1, с. 205]. Напротив, О.И. Величкова, не видя выхода в наделении законодателем несовершеннолетних гражданской дееспособностью, считает неверным перекладывать на плечи юных родителей, которые итак де-факто оказались в тяжелой жизненной ситуации, еще и груз решения проблем по защите прав их ребенка, поэтому предлагает дополнить п. 2 ст. 64 СК об обязанности органа опеки и попечительства в случае, если несовершеннолетний родитель не в состоянии представлять интересы детей и осуществлять защиту их прав и интересов, назначить представителя для защиты прав и интересов детей [7, с. 126]. Н.М. Савельева [18, с. 80-81], В.Д. Рузанова [17, с. 102-103] предлагают признать за несовершеннолетними родителями полную семейную и гражданскую дееспособность, не назначая ребенку опекуна, а введя фигуру помощника как в патронаже (ст. 41 ГК РФ). Указанные авторы по-разному относятся к дееспособности в гражданском и семейном праве и по-разному оценивают способности несовершеннолетних.

Закон содержит легальные определения понятий только гражданской и гражданской процессуальной дееспособности, семейная дееспособность не определена. По мнению Я.Р. Веберс, в семейном праве дееспособность проявляется как способность своими действиями совершать семейно-правовые акты, направленные на создание, изменение, прекращение семейных правоотношений (заключение брака, установление отцовства, усыновление и т.п.), а также осуществлять личные и имущественные права и обязанности, вытекающие из них [5, с. 29]. Н.М. Савельева отмечает, что семейная дееспособность складывается из способности совершать семейно-правовые акты и способности совершать семейно-правовые сделки [19, с. 105]. Но согласно классификации юридических фактов в семейном праве семейно-правовые сделки являются разновидностью семейно-правовых актов.

О.И. Величкова, не уверенная в зрелости несовершеннолетних родителей, высказывается за чрезмерную опеку. М.В. Антокольская, Н.М. Савельева, В.Д. Рузанова, наоборот, считают их подготовленными к участию в гражданском обороте. Все они предлагают по сути решение проблемы юридической опеки, но она на основе индивидуального ситуационного регулирования уже мудро решена законодателем возможностью ее установления (п. 2 ст. 62 СК). Поэтому следует признать целесообразным использование в терминологии российского права физической и юридической опеки, принятой как в странах континентальной системы права, так и в странах общего права. А использование в семейном праве категории гражданской дееспособности, отрицание семейной дееспособности непременно порождает проблему дифференциации дееспособности в гражданском и семейном праве. Примирять гражданскую и семейную дееспособность, которые не совпадают по объему, путем расширения оснований к эмансипации, или установления патроната, или обязательной опеки над ребенком несовершеннолетних родителей, мы бы не стали. На наш взгляд, выходом из положения было бы закрепление в СК в общей части понятия семейной дееспособности как способности гражданина своими действиями приобретать и осуществлять семейные права, создавать для себя семейные обязанности и исполнять их. Она возникает в полном объеме с наступлением совершеннолетия, по достижении восемнадцатилетнего возраста. Это позволило бы, не изменяя гражданского законодательства, устранить анализируемое противоречие и различать полную родительскую, частичную семейную дееспособность несовершеннолетних родителей в возрасте с 16 лет и их частичную гражданскую дееспособность.

В настоящее время, что касается сделкоспособности в гражданском обороте несовершеннолетнего родителя, мы считаем, что он выступает уже субъектом не семейных, а гражданских правоотношений. Поэтому, будучи частично дееспособным (ст. 26 ГК), он вправе осуществлять лишь сделки, которые соответствуют объему его гражданской дееспособности (в том числе п. 2 ст. 28 ГК). Поэтому и представлять несовершеннолетний родитель своего ребенка может лишь по сделкам в соответствии с объемом своей гражданской дееспособности. Эти правила предотвращают неблагоприятные для субъектов права последствия, которые могут наступить при вступлении этих лиц в гражданские правоотношения. «Субъективные границы осуществления субъективных гражданских прав определяются рамками гражданской дееспособности субъектов гражданского права. Всякое субъективное гражданское право может быть реализовано лишь тем субъектом, который обладает нужным объемом гражданской дееспособности» [10, с. 49-50]. Поэтому, если совершена сделка несовершеннолетними родителями, не состоящими в браке, с превышением объема своей гражданской дееспособности, заинтересованные лица, в том числе орган опеки и попечительства, вправе в судебном порядке оспорить сделку или предъявить иск о применении последствий недействительности сделки.

Таким образом, пределы осуществления несовершеннолетним родителем своего субъективного права, в т.ч. гражданского, семейного, гражданско-процессуального, зависят от объема его соответствующей дееспособности.