Правові аспекти специфіки укладання електронних договорів

Размещено на http://www.allbest.ru/

Київський міський нотаріальний округ

ПРАВОВІ АСПЕКТИ СПЕЦИФІКИ УКЛАДЕННЯ ЕЛЕКТРОННИХ ДОГОВОРІВ

КИРИЛЮК О.Ю.

приватний нотаріус

Анотація

Автор статті розглядає загальний порядок укладення договорів та правове підґрунтя укладення договорів за допомогою електронних засобів зв'язку. Аналізуються особливості укладення договорів за допомогою електронних засобів зв'язку.

Ключові слова: договір, електронні засоби зв'язку, Інтернет, електронний цифровий підпис.

Аннотация

Автор статьи рассматривает общий порядок заключения договоров и правовое основание заключения договоров с помощью электронных средств связи. Анализируются особенности заключения договоров с помощью электронных средств связи.

Ключевые слова: договор, электронные средства связи, Интернет, электронная цифровая подпись.

Annotation

Author of the article regards general procedure and legal foundations of concluding agreements with the use of electronic communication media. Peculiarities of concluding agreements with the use of electronic communication media are being analyzed.

Key words: agreement, electronic communication media, Internet, electronic digital signature.

Вступ

З розвитком сучасних технологій розширюються можливості учасників цивільно-правового обігу у виборі способів закріплення їх волі. Повсякденне використання електронних засобів зв'язку при укладенні договорів вимагає належного правового регулювання. Його відсутність гальмує розвиток даної сфери цивільно-правового обороту та не дає можливості її учасникам належним чином захистити свої права (постановка проблеми в загальному вигляді та її зв'язок із важливими науковими чи практичними завданнями; аналіз останніх досліджень і публікацій, у яких започатковано розв'язання даної проблеми та на які спирається автор, виділення не вирішених раніше частин загальної проблеми, котрим присвячується стаття).

Постановка завдання

Метою даної статті є дослідження особливостей правового регулювання укладнення договорів взагалі та, зокрема тих, які можуть укладатися за допомогою електронних засобів зв'язку. Новизною даного дослідження є розгляд особливостей укладення договорів за допомогою електронних засобів зв'язку.

Результати дослідження

Більшість науковців розрізняє загальний, спеціальний і судовий порядок укладання договору.

Загальний порядок укладання договору розуміється як формування договору в порядку, передбаченому в ст. ст. 641-646 Цивільного кодексу України (далі - ЦК) [1], де регулюються питання щодо пропозиції укласти договір (включаючи особливі види такої пропозиції, зокрема з зазначенням строку для відповіді та без зазначення такого строку), прийняття такої пропозиції, отримання відповіді про прийняття пропозиції із запізненням та відповіді про згоду укласти договір на інших умовах.

Укладання договорів у спеціальному порядку відбувається, коли це передбачено законом. Так, стаття 650 ЦК встановлює, що «укладання договорів на біржах, аукціонах, конкурсах тощо встановлюється відповідними актами цивільного законодавства» [1]. До таких актів, зокрема, належить Закон України від 10 грудня 1991 року «Про товарну біржу» [2]. У контексті даної статті слід згадати прийнятий Верховною Радою України Закон України від 7 червня 2012 року «Про внесення змін до Закону України «Про здійснення державних закупівель» щодо впровадження процедури електронного реверсивного аукціону» [3]. Законом вводиться поняття процедури електронного реверсивного аукціону як процедури закупівлі в електронній формі, що передбачає проведення відкритих торгів у формі аукціону за методом зниження ціни договору (лота) та забезпечується оператором електронного майданчика на сайті в мережі Інтернет у режимі «он-лайн» з використанням електронного цифрового підпису.

Судовий порядок регулюється спільно матеріальними й процесуальними нормами законодавства і в юридичній літературі розглядається як окрема стадія укладання договору, особливість якої полягає в тому, що волевиявлення сторін затверджується судовим рішенням, а договір набуває чинності з моменту вступу в законну силу самого рішення суду [4, с. 10].

Аналіз юридичної літератури дає можливість надати більш розширену класифікацію способів укладання договору та пропонує їх розрізняти таким чином: за способом узгодження змісту договору - загальний, спеціальний і судовий спосіб; за характером формування волевиявлення - конкурентний і неконкурентний; за ступенем свободи волевиявлення - договори, які укладаються на основі вільного волевиявлення або в обов'язковому порядку [5, с. 13]; за способом укладання - взаємоузгоджені та приєднання [6, с. 211].

Що ж стосується договорів, які укладаються за допомогою електронних засобів зв'язку (далі - ЕЗЗ), то їх можна систематизувати за такими групами:

1. Договори, укладені шляхом розміщення оферентом публічної оферти на сервері, який підключений до мережі Інтернет. У даному випадку оферта акцептується будь-якою особою шляхом заповнення форми договору. Причому звертається увага на те, якщо, приміром, предметом договору є послуги, майнові чи немайнові блага еротичного змісту, то договір може бути укладений лише особою, що досягла 18 років.

2. Договори, укладені в результаті підписання договору за допомогою ЕЗЗ після проведення попередніх переговорів. Такий договір існує лише в електронній формі й підписується з використанням електронного підпису, однак укладенню такого договору може передувати візуальний контакт.

3. Укладання договору користувачами спеціалізованої інформаційної мережі відповідно до правил, встановлених власниками даної мережі. Прикладом можуть бути договори на ринку короткострокових банківських кредитів, що укладаються за допомогою електронної системи «Reuter Dealing», власником якої є компанія «Router Lmited». Документ, що містить необхідні умови такого договору та підтверджує факт його укладання, включає скорочення, що є загальновизнаними в системі «Reuter Dealing», а також неофіційний діалог між дилерами. Як аналоги власноручних підписів використовуються коди користувачів системи «Reuter Dealing» та код дилера [7].

Окремої уваги заслуговує питання щодо моменту укладання договору. У цивільному законодавстві дане питання регулюється ст. 640 ЦК, згідно з якою договір є укладеним з моменту одержання особою, що направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції. При цьому має бути дотримане загальне правило про те, що обмін офертою та акцептом має правотворче значення за умови досягнення згоди з усіх істотних умов договору, відповідно до ст. 638 ЦК [5,с. 11].

Отже, момент укладання договору - це момент досягнення згоди (домовленості) щодо істотних умов договору. Як спільний вольовий акт домовленість (згода) досягається або шляхом безпосереднього спілкування (контакту) фізичних осіб чи представників юридичних осіб, або вчинення роздільних у часі дій сторін (оферти та акцепту). Тому договір вважається укладеним у момент одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір (оферту), відповіді другої сторони про прийняття цієї пропозиції (акцепту). Це правило стосується так званих консенсуальних договорів, укладених в момент досягнення згоди сторін [5, с. 10-13].

Виняток з наведеного правила складають реальні договори, в яких для його укладання необхідні також передання майна або вчинення іншої дії, в такому випадку договір є укладеним з моменту передання відповідного майна або вчинення певної дії, якщо ж договір підлягає нотаріальному посвідченню, він є укладеним з дня такого посвідчення.

Відповідно до ч. 1 статті 641 ЦК, офертою є пропозиція укласти договір, що має містити істотні умови його і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов'язаною в разі її прийняття [1, ст. 641]. Отже, пропозиція укласти договір зв'язує того, хто пропонує в тому сенсі, що в разі позитивної відповіді на цю пропозицію він не може відмовитись від його укладання [8, с. 171]. Саме з цієї стадії починається правове регулювання договірних відносин. Все, що передує оферті, створити договір не може, а тому переписка сторін, протокол про наміри, інші акти, виражаючі бажання кожної із сторін або обох сторін укласти договір, не мають юридичного значення, якщо ці документи не підпадають під ознаки оферти та (або) акцепту. Виключенням є зобов'язання з попереднього договору, якому законодавець надає правове значення окремого договору [5, с. 11].

У радянській юридичної літературі звертається увага на те, що пропозиція укласти договір має юридичне значення лише в разі, якщо в ньому вказані всі істотні умови майбутнього договору. Пропозиція укласти договір, яка не містить істотних умов, офертою вважатися не може [8, с. 171]. Аналогічні вимоги до оферти зберігаються і в сучасному цивільному законодавстві України. Водночас щодо вимоги, що оферта має бути адресована конкретній особі, а пропозиція, адресована невизначеному колу осіб (наприклад, оголошення в газеті), офертою не вважається [8, с. 171], на сьогодні зазнало певних змін. Так, зокрема, ч. 2 статті 641 ЦК встановлює, що реклама або інші пропозиції, адресовані невизначеному колу осіб, є запрошенням робити пропозиції укласти договір, якщо інше не вказано в рекламі або інших пропозиціях. В юридичній літературі надається визначення публічної оферти. Так, зокрема, С.О. Бородов- ський визначає публічну оферту як звернену до необмеженого кола осіб пропозицію про укладання договору, що містить усі істотні умови майбутнього договору, виражає згоду оферента бути пов'язаним її умовами та вимагає повного й безумовного акцепту [4, с. 5].

Таким чином, головною ознакою оферти є не визначена адресність, а визначеність у ній істотних умов договору та намір оферента вважати себе зв'язаним нею в разі її акцепту.

Слід зазначити, що сьогодні перелік способів здійснення оферти є необмеженим. Як зазначається в юридичній літературі, «оферта може бути в усній чи письмовій формі, розповсюджена при зустрічі особисто й конкретній особі чи через засоби масової інформації, по телефону, через електронну чи звичайну пошту необмеженій кількості осіб. Згідно із доктриною права, якщо оферта адресована необмеженій кількості осіб та розміщена в засобах масової інформації, вона є публічною. Сьогодні використання Інтернет-мережі, газет, радіо та телебачення для пропозиції укласти договір чи реклами є дуже поширеним. З огляду на конкуренцію та широкий вибір різноманітних товарів, кожен власник намагається віднайти особливий спосіб для зацікавлення споживача своїм товаром. Така тенденція свідчить про зростання значимості оферти та її значення для розвитку договірних відносин між громадянами» [9, с. 44].

Ще радянські автори звертали увагу на те, що слід розрізняти пропозицію укласти договір присутній або відсутній особі, у тому числі зроблену по телефону. Пропозиція, зроблена присутній особі без вказівки на строк для відповіді, зв'язує оферента лише в разі, якщо контрагент негайно заявить про прийняття такої пропозиції. Щодо пропозиції, зробленої відсутній особі без вказівки на строк для відповіді, то вона зв'язує оферента лише в разі отримання відповіді протягом розумного строку, а в разі вказівки на строк - протягом такого строку.

На окрему увагу заслуговує питання оферти, що робиться за допомогою мережі Інтер- нет. Розглядаючи специфіку такої оферти, слід звернути увагу на кілька важливих моментів. Оферта в мережі Інтернет, як правило, являє собою розміщений для публічного ознайомлення на Web-сервері оферента проект договору [7], тобто йдеться про публічну оферту. Спірним моментом у даному випадку є можливість індивідуалізувати умови укладання договору для окремих покупців, що не відповідає суті публічної оферти [10, с. 21].

За допомогою ЕЗЗ оферта може бути направлена різними способами, зокрема:

- шляхом передачі повідомлення, що містить оферту, з одного електронно-обчислювального устрою на інший. Це можуть бути комп'ютери, локальні мережі, що не входять до глобальної мережі Інтернет, стільникові, супутникові та радіотелефони, комунікатори та інші пристрої, здатні обмінюватися між собою повідомленнями;

- шляхом одержання оферти на самому електронно-обчислювальному пристрої за допомогою друкованої продукції або відображуючих пристроїв (моніторів, табло тощо), наприклад, при продажу товарів або наданні послуг з використанням різних автоматичних пристроїв (автоматів для роздрібного продажу товарів, банкоматів, автоматів для прийому платежів тощо) [11, с. 20]. оферта договір електронний зв'язок

Набуття юридичної сили офертою тісно пов'язане з моментом одержання її адресатом. Таким чином, ще одним важливим є питання моменту отримання оферти при укладенні договору, сторони якого належать до різних правових систем. Так, у країнах континентального права момент укладання договору найчастіше пов'язується з моментом отримання акцепту особою, що направила оферту. Країнам англосаксонської системи права, Японії більш притаманна так звана «теорія поштової скриньки» («шаіі-box theory»), яка полягає в тому, що моментом укладання договору вважається момент відправлення акцепту [12,с.36].

У законодавстві України правила стосовно одержання електронних документів містяться в Законі України від 22 травня 2003 року «Про електронні документи та електронний документообіг» [13]. Так, відповідно до статті 11 зазначеного Закону, електронний документ вважається одержаним адресатом з часу надходження авторові повідомлення в електронній формі від адресата про одержання цього електронного документа автора, якщо інше не передбачено законодавством або попередньою домовленістю між суб'єктами електронного документообігу.

Якщо попередньою домовленістю між суб'єктами електронного документообігу не визначено порядок підтвердження факту одержання електронного документа, таке підтвердження може бути здійснено в будь-якому порядку автоматизованим чи іншим способом в електронній формі або у формі документа на папері. Зазначене підтвердження повинно містити дані про факт і час одержання електронного документа та про відправника цього підтвердження.

У разі ненадходження до автора підтвердження про факт одержання цього електронного документа вважається, що електронний документ не одержано адресатом.

Якщо автор і адресат у письмовій формі попередньо не домовилися про інше, електронний документ вважається відправленим автором та одержаним адресатом за їх місцезнаходженням (для фізичних осіб - місцем проживання), у тому числі якщо інформаційна, телекомунікаційна, інформаційно-телекомунікаційна система, за допомогою якої одержано документ, знаходиться в іншому місці. Місцезнаходження (місце проживання) сторін визначається відповідно до законодавства.

Прийняття другою стороною пропозиції оферента укласти договір є акцептом. Відповідно до статті 642 ЦК, відповідь особи, якій адресована пропозиція укласти договір, про її прийняття (акцепт) повинна бути повною й безумовною [1].

При укладенні договору в мережі Інтернет акцепт виражається акцептантом шляхом внесення до проекту договору відповідних даних, що ідентифікують акцептанта [7]. Крім того, як зазначає О. Кузнецов, свідченням та доказом при виникненні спору акцепту умов будь-якого договору є застосування електронного цифрового підпису акцептантом-власником ЕЦП [14, с. 19]. Водночас, як зазначає В.І. Квашнін, «оферта в електронно-цифровій формі, підписана електронним цифровим підписом та акцепт в електронно-цифрової формі, підписаний електронним цифровим підписом, можуть розглядатися як юридично значимі акти за умови їх придатності для цілей обробки інформаційною системою адресатів» [15, с. 9].

Як зазначалося раніше, за способом укладання існує поділ на договори взаємоузгоджені та приєднання. Відповідно до статті 634 ЦК, договором приєднання є договір, умови якого встановлені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах і може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому. Друга сторона не може запропонувати свої умови договору [1].

На відміну від взаємоузгоджених договорів, зміст яких узгоджується сторонами в процесі укладання договору, договір приєднання є «не просто автономним актом саморегулювання стосовно зовнішньої регламентації, а уособленням волі лише однієї особи - автора формуляра. У випадках, коли в текст останнього механічно включено умови, передбачені чинним законодавством, зникає підстава виокремлення договору приєднання в самостійну конструкцію, в якій зміст визначено однією зі сторін» [6, с. 211].

Свої особливості мають і стадії укладання цього договору. Оферта в ньому має як ознаки спеціальні обов'язкові (усталена (постійна) стандартна форма, ультимативний характер зробленої пропозиції), так і спеціальні факультативні (публічна адресність і деталізований її характер). Сутність акцепту в договорах приєднання не допускає можливості дати відповідь на інших умовах, аніж це запропоновано в оферті. Прийняття пропозиції в таких договорах зводиться до ознайомлення зі змістом договірних умов і виявлення формальної згоди на укладання договору в цілому, а не лише погодження з конкретними умовами [16, с. 13]. І хоча йдеться про уособлення волі однієї особи у формулярі або іншій стандартній формі, все ж мається на увазі договір як про узгодження волі, незважаючи на те, що друга сторона не може запропонувати свої умови договору (ч. 1 ст. 634 ЦК) [17, с. 54].

Розглядаючи питання укладання договору з використанням електронних засобів зв'язку, слід також звернути увагу на наступне. Правочин є вольовим актом, що є однією з основних його ознак. При розгляді питання волевиявлення стосовно договорів у юридичній літературі звертається увага на те, що «для визнання договору укладеним необхідна наявність моменту часу, в який співпадало б волевиявлення сторін» [18, с. 16], тобто «необхідно, щоб прийняття пропозиції виявлялося тоді, коли ще не змінилася воля того, хто робить пропозицію» [19, с. 405]. Водночас, наприклад, при здійсненні торгівлі в мережі Інтернет укладання договорів все частіше здійснюється без безпосередньої участі людини з боку продавця. Йдеться про так званих «електронних агентів» - програми-роботи, особливість яких полягає в тому, що вони самостійно приймають рішення на основі даних, що містяться в програмі та фактичних даних, наданих на момент прийняття рішення. Слід зазначити: питання можливості використання автоматичних систем управління для укладання договорів порушувалося О.С. Иоффе ще в 1974 році. На думку вченого, впровадження АСУ не вимагає значних змін у законодавстві, а відповіді машини «прийнято», «не прийнято», «прийнято з корегуванням» відповідають акцепту, неакцепту та новій оферті [20]. Сьогодні прикладом такої програми-робота є система обміну повідомленнями GE TPN (Trading Process Network), яка забезпечує автоматизацію продажів, у тому числі здійснює погодження ціни. Таким чином, укладання договору з використанням електронних засобів зв'язку може мати певну специфіку, яка полягає, між іншим, у способі вираження волі сторін. Як слушно зазначає

І.Д. Ідрісов, «сенс договору полягає у погодженні, його укладання передбачає висловлення волі кожної зі сторін та її співпадіння. Специфіка вираження волі сторін при укладенні договорів з використанням електронних засобів зв'язку полягає в тому, що волевиявлення сторін сприймається за допомогою відповідного програмного та апаратного забезпечення... при використанні автоматизованих систем, при укладенні договору етап погодження волі кожної зі сторін зазнає істотної модифікації та породжує сумніви в тому, наскільки дії таких електронних програм відповідають реальному волевиявленню сторін договору, у зв'язку з чим виникає питання: чи породжує договір, укладений з використанням електронних агентів, правові наслідки для його сторін» [21, с. 53]. Здається, що відповідь на це питання має бути позитивною.

Висновки

Як вже зазначалося раніше, динамічність сучасного життя робить вчинення договорів за допомогою ЕЗЗ та, відповідно, електронний документообіг є невід'ємною його частиною у всіх сферах: приватній, банківській, комерційній, правовій тощо. Така ситуація є цілком виправданою, оскільки, як зазначається в юридичній літературі, «сьогодні для більшості впровадження електронного документообігу є не лише економічно доцільним, але й, більш того, необхідним кроком. Підставами для переходу до подібних технологій є екологічні, технологічні та пов'язані зі зміною поколінь фактори. Електронний документообіг дозволяє більш ефективно використовувати накопичені знання, збільшувати керованість, і, звичайно, якість та рентабельність процесів, що відбуваються в економіці» [15, с. 3].

Специфіка електронного документообігу полягає в тому, що, по-перше, значно ускладнюється ідентифікація суб'єктів договору, що укладається за допомогою ЕЗЗ та, по-друге, зростають ризики доступу до електронних документів сторонніх осіб. Все це призвело до необхідності забезпечення надійного захисту такого документа, і, як наслідок, до виникнення електронного цифрового підпису (ЕЦП), використання якого є сьогодні широко розповсюдженою практикою в країнах з ринковою економікою.

Список використаних джерел

1. Цивільний кодекс України від 16 січня 2003 року II Голос України. 2003. № 45-48.

2. Закон України від 10 грудня 1991 року № 1956-ХІІ «Про товарну біржу» [Електро- ннийресурс]. Режим доступу: http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/1956-12.

3. Закон України від 07.06.2012 року № 4917-VI «Про внесення змін до Закону України «Про здійснення державних закупівель» щодо впровадження процедури електронного реверсивного аукціону» [Електронний ресурс]: Режим доступу: http://zakon4.rada.gov.ua/ laws/show/4917-17.

4. Бородовський С.О. Укладання, зміна та розірвання договору у цивільному праві України: автореф. дис. на здобуття наук, ступеня канд. юрид. наук: спец. 12.00.03 «Цивільне право і цивільний процес; сімейне право; міжнародне приватне право» / Станіслав Олександрович Бородовський. Харків, 2005. 20 с.

5. Бервено С. Цивільно-правова характеристика укладання договору / С. Бервено // Підприємництво, господарство і право. 2006.№4,- С. 10-13;

6. Беляневич О.А. Договори приєднання / О.А. Беляневич II Вісник господарського судочинства. 2004. №3. С. 210-217.

7. Ананько А. Заключение договоров путем электронного обмена данными [Електро- ннийресурс]: Режим доступу: http://www.russianlaw.net/law/doc/al23.htm.

8. Гражданское право. Учебник / Зимелева М.В., Серебровский В.И., Шкундин З.И.; Под ред.: Братусь С.Н.. 3-є изд., испр. и доп. М.: Юрид. изд-во НКЮ СССР, 1947. 487 с.

9. Моторна В.Ю. Укладання договору тест-драйву автомобіля / В.Ю. Моторна II Вісник Академії адвокатури України.2011.-№ 1(20). С. 44-49.

10. Дмитрик Н.А. Способы осуществления субъективных гражданских прав и исполнения обязанностей с использованием сети Интернет: автореф. дис. на соискание наук, степени канд. юрид. наук: спец. 12.00.03 «Гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право» / Николай Андреевич Дмитрик. Москва, 2007. 30 с.

11. Казанцев Е.А. Гражданско-правовое регулирование договорных отношений, осложненных электронным элементом: автореф. дис. на соискание наук, степени канд. юрид. наук: спец. 12.00.03 «Гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право» / Ефим Александрович Казанцев. Барнаул, 2007. 25 с.

12. РоманюкЯ.М. Момент вчинення правочину та його правове значення /Я. М. Романюк // Вісник Верховного Суду України. 2009. № 8(108). С. 30-40.

13. Закон України від 22.05.2003 р. № 851-IV «Про електронні документи та електронний документообіг» [Електронний ресурс]: Режим доступу: http://zakon4.rada.gov.ua/laws/ show/851-15.

14. Кузнецов О. Внимание: электронная цифровая подпись / О. Кузнецов II Аквокат- ские вести. 2006.№5 (67). С. 18-20.

15. Квашнин В. И. Правовые аспекты использования электронной цифровой подписи в договорных отношениях с участием предпринимателей: автореф. дис. на соискание ученой степени кандидата юридических наук: спец. 12.00.03 «Гражданское право, предпринимательское право, семейное право, международное частное право» / Владислав Игоревич Квашнин. Санкт-Петербург, 2010, 26 с.

16. Лехкар О.В. Договір приєднання в цивільному праві України: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. X., 2008. 20 с.

17. Ігнатенко М.В. Специфіка односторонніх правомірних дій у цивільно-правовому регулюванні / М. В. Ігнатенко II Проблеми законності. 2009. №101. С. 52-59.

18. Зак А. Ю. Гражданско-правовые проблемы участия потребителей в дистанционных договорах в России и за рубежом: автореф. дис. на соискание наук, степени канд. юрид. наук: спец. 12.00.03 «Гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право» / Александр Юрьевич Зак. Москва, 2011.-27с.

19. Курс гражданского права: учеб, для юрид. вузов / Г.Ф. Шершеневич. Тула: Автограф, 2001. 719 с.

20. Иоффе О.С. АСУ и заключение договоров поставки/О. С. Иоффе//Правоведение. № 2. Л.: Изд-во Ленингр. ун-та, 1974. С. 33-44.

21. Идрисов И. Д. правовые вопросы использования автоматизированных систем сообщений в электронной торговле / И. Д. Идрисов II Вестник Челябинского государственного университета. 2009. № 36(174). С. 53-56.

Размещено на Allbest.ru