Формы участия адвокатов в современном уголовном процессе

Адвокат-защитник, участвуя в производстве дознания или предварительного следствия по делу, несет ряд процессуальных обязанностей, на него распространяются определенные запреты. Так, защитник обязан: являться по вызову дознавателя, следователя, прокурора для участия в производстве определенных процессуальных действий по делу; сохранять в тайне содержание бесед с подозреваемым, обвиняемым; использовать все законные средства и способы защиты подозреваемого; давать подписку о неразглашении материалов уголовного дела, содержащих государственную тайну. Конституционный Суд РФ в своем постановлении от 27 марта в 1996 г. признал, что отстранение адвокатов от участия в конкретном деле в связи с отсутствием допуска к государственной тайне не соответствует Конституции РФ. Если защитник участвует в производстве по уголовному делу, в материалах которого содержатся сведения, составляющие государственную тайну, и не имеет соответствующего допуска к указанным сведениям, он обязан дать подписку об их неразглашении (часть 5 статьи 49 УПК).

Адвокату запрещено разглашать данные предварительного расследования, которые стали ему известны в ходе осуществления защиты, защищать интересы двух подозреваемых или обвиняемых, если интересы одного противоречат интересам другого. Адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого (части 5-7, статьи 49, часть 3, статьи 53 УПК).

Защитник подозреваемого или обвиняемого не подлежит допросу в качестве свидетеля об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с участием в производстве по данному уголовному делу85. В случае участия защитника в уголовном деле, в материалах которого содержатся сведения, составляющие государственную тайну, он обязан дать подписку о неразглашении таких сведений, если у него нет соответствующего допуска к таковым сведениям (часть 5, статья 49 УПК).

Таким образом, следствием было нарушено право обвиняемых на защиту, так как отстранение адвоката от участия в деле в связи с отсутствием допуска к государственной тайне не соответствует Конституции РФ. Это подтверждено постановлением Конституционного Суда РФ от 27 марта 1996 г. по делу о проверке конституционности статей 1 и 21 Закона Российской Федерации от 21 июля 1993 г. «О государственной тайне» в связи с жалобами граждан Гурджиянца, Синцова, Бугрова, и Никитина. Кроме того, в соответствии со ст. 47 Конституции РФ никто не может быть лишен права на

рассмотрение его дела в том суде и тем судьей, в подсудности которых оно отнесено законом.

Следственные органы, приняв решение о засекречивании материалов дела, никак это не мотивировали с точки зрения требований статьи 5 Закона РФ от 21 июля 1993 г. (с изменениями на 8 марта 2015 года) «О государственной тайне»86. Сообщение АО «Ижмаш» о том, что кражи совершенны с режимных объектов, не свидетельствует о наличии в деле сведений, составляющих государственную тайну.

Верховный Суд Удмуртской Республики, принимая дело к производству, не мотивировал свое решение. При таких обстоятельствах судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ приговор Верховного Суда УР отменила, а дело направила для производства дополнительного расследования .

Участие защитника в процессе зависит от усмотрения обвиняемого, однако он свободен в выборе процессуальной позиции по делу и средств защиты. Защитник не является представителем обвиняемого, он действует не вместо него, а наряду с ним. Это не означает, что защитник может игнорировать требования и пожелания подзащитного. Защитник не может поддерживать противоправные устремления обвиняемого, но обязан считаться с его законными требованиями.

В тех случаях, когда обвиняемый признает свою вину, а адвокат, изучив обстоятельства дела, приходит к выводу о его невиновности, а также в случае если вина не доказана или вызывает сомнения, он обязан занять независимую от подзащитного позицию. В случае если подзащитный признает свою вину в предъявленном ему обвинении, а адвокат приходит к выводу, что в действиях обвиняемого имеются признаки другого, менее тяжкого преступления, он сообщает об этом клиенту и защищает его в соответствии с самостоятельно избранной позиции.

Обязательной деятельностью адвоката-защитника является сбор и представление сведений, обосновывающих невиновность его подзащитного. Согласно принципу презумпции невиновности обязанность доказывания вины лежит на лице, которое это утверждает. Если обвиняемый не воспользовался правом доказывать свою невиновность, то данное обстоятельство не может быть обращено против него. В случае если обвиняемый использует свое субъективное право на защиту от обвинения, но его попытка окажется безуспешной, то и это обстоятельство не может быть использовано в качестве обоснования его вины избранной позицией.

Недоказанную или сомнительную невиновность, если клиент признает вину, защитник не может отстаивать по собственной инициативе. В данной ситуации адвокат должен подробно объяснить содержание принципа презумпции невиновности и правовые последствия признания вины, а после этого предложить обвиняемому избрать позицию по делу и в дальнейшем действовать в соответствии с избранной подзащитным линией защиты. В противном случае адвокат в данной ситуации будет действовать не вместе с обвиняемым, а вместо него, не в его интересах, а против них.

Защитник обязан использовать все, а не только прямо указанные в Законе, средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, оправдывающих подозреваемого или обвиняемого, смягчающих его ответственность, оказывать необходимую юридическую помощь (статья 53 УПК). Он вправе использовать иные, не запрещенные в УПК, средства и способы защиты. Защитник не обязан и не вправе обращать внимание

следователя или суда на обстоятельства, уличающие обвиняемого или отягчающие его ответственность.

Таким образом, можно подвести итоги, что адвокат в уголовном судопроизводстве, может выступать в роли защитника, и обладает определенным статусом. Правовой статус адвоката включает в себя права, обязанности, гарантии независимости и надлежащей реализации прав и обязанностей, процессуальную правоспособность и дееспособность, а также ответственность адвоката-защитника.

1.3 Порядок вступления адвоката в уголовный процесс

Согласно статье 4590, части 1 и 2 статьи 4991, статьи 55 УПК и подпункту 5 пункта 2 статьи 2 Закона об адвокатской деятельности, адвокат участвует в уголовном процессе в качестве защитника подозреваемого, обвиняемого, подсудимого и осужденного, а также в качестве представителя потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и частного обвинителя. Задачами адвоката при участии в производстве по уголовным делам являются: осуществление защиты и уголовно-процессуального представительства, а также поддержание частного обвинения по поручению потерпевшего по делам частного обвинения (части 1 и 2, статьи 20 УПК) и оказание квалифицированной юридической помощи подзащитному и доверителю.

Конкретизируя конституционные положения, УПК установил, что защитник участвует в уголовном деле с момента: возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица; фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, по основаниям и в порядке, предусмотренным законом (статьи 91, 92)97, а также применение к нему меры пресечения до предъявления обвинения, но не более чем на десять суток со времени задержания, или применения меры пресечения в виде заключения под стражу (часть 1, статьи 100)98; объявления лицу, подозреваемому в совершении преступления, постановления о назначении судебно- психиатрической экспертизы; начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иных мер процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления; вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого (часть 3, статьи 49).

Положение части 3 статьи 49 УПК относятся лишь к адвокатам, выступающим в качестве профессионального защитника. В отношении остальных лиц, которые могут быть субъектами защиты, законодательство содержит специальные правила. По смыслу ст. 49 УПК в качестве защитников допускаются адвокаты, зарегистрированные в реестре адвокатов субъекта Федерации. Реестр адвокатов субъекта РФ или региональный реестр ведется территориальным органом федерального органа исполнительной власти в области юстиции. В то же время по ходатайству обвиняемого суд может вынести постановление (определение) о допуске в качестве защитника наряду с адвокатом одного из близких родственником обвиняемого (часть 2, статьи 49 УПК)100 либо иное лицо. В настоящее время УПК не устанавливает требований, предъявляемых близкому родственнику и иному лицу, которые могут быть допущены в качестве защитника обвиняемого. При рассмотрении уголовного дела мировым судьей иное лицо может осуществлять защиту не только наряду, но и вместо адвоката. Это же по смыслу относится и к близкому родственнику. Суд вправе не допустить в качестве защитника близкого родственника обвиняемого или другое лицо, если они в силу своих качеств или обстоятельств (образование, психические и физические недостатки, взаимоотношения с обвиняемым и прочее) не в состоянии эффективно защищать права и законные интересы обвиняемого. Отказ суда в допуске близкого родственника или иного лица в качестве защитника может быть обжалован в порядке, предусмотренном статья 123101 и статья 127 УПК. Моментом принятия на себя защиты близким родственником или иным лицом следует считать вынесенное судом постановление или определение о допуске этого лица в качестве защитника. Основанием участия адвоката в уголовном судопроизводстве в качестве защитника или представителя является соглашение между ним и клиентом об оказании юридической помощи, изложенное в договоре поручения, который составляется в простой письменной форме (пункт 1, 2 статьи 25 Закона). Кроме того, адвокат обязан участвовать в уголовном деле в качестве защитника по назначению органом дознания, органов предварительного следствия, прокурора и суда, которые обязаны обеспечить его участие по просьбе подозреваемого, обвиняемого, подсудимого (пункт 10, статьи 25 Закона105, часть 2 , статьи 50 УПК).

Адвокат допускается к участию в уголовном деле в качестве защитника по предъявлении удостоверения и ордера адвокатского образования, в котором он работает (часть 4, статьи 49 УПК107). В уголовно-процессуальном законе требование о предъявлении ордера предусмотрено лишь для допуска адвоката к участию в уголовном деле в качестве защитника, т.е. на этапе вступления адвоката в уголовный процесс. Выполнив данную обязанность, адвокат приобретает процессуальный статус защитника и может использовать все его полномочия, сформулированные в статье 53 УПК108, в том числе право участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, второй и надзорной инстанций, а также в рассмотрении вопросов, связанных с исполнением приговора. Из буквального толкования уголовно-процессуального закона следует, что для реализации данного права предоставления нового ордера не требуется. Таким образом, приобщенный к материалам уголовного дела ордер удостоверяет полномочия адвоката в качестве защитника на всех стадиях уголовного судопроизводства. Один и тот же адвокат не вправе защищать двух подозреваемых, обвиняемых или подсудимых, если интересы одного из них противоречат интересам другого. Адвокат не может отказываться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого, подсудимого (часть 7, статьи 49 УПК) по каким бы то ни было основаниям, мотивам, соображениям. Момент допуска адвоката к участию в уголовном деле не тождественен времени принятия на себя роль защитника или представителя. Это время в УПК не определено, но представляется, что оно предшествует времени допуска адвоката к участию в деле. Процессуально-правовые аспекты приглашения, назначения и замены защитника, а также отказа от защиты урегулированы статьи 50, 52 УПК. Адвокат в качестве защитника приглашается подозреваемым, обвиняемым, подсудимым, а по их поручению другими лицами. Подозреваемый, обвиняемый, подсудимый имеет право пригласить нескольких защитников (часть 1, статьи 50 УПК). Участие в уголовном деле адвоката по назначению обязательно для данного адвоката, а оплата его труда производится за счет средств федерального бюджета. Если в течение двадцати четырех часов с момента задержания подозреваемого или заключения подозреваемого, обвиняемого под стражу явка приглашенного им защитника невозможна, то дознаватель, следователь или прокурор принимает меры по назначению другого защитника, то есть происходит замена приглашенного адвоката назначенным. Эта замена допускается как в судебном, так и в досудебном производстве, а осуществление её - только при невозможности явки приглашенного адвоката в течение определенного срока (часть 4, статьи 50 УПК). В случае отказа подозреваемого или обвиняемого от назначенного адвоката- защитника следственные действия с участием подозреваемого, обвиняемого могут быть произведены без участия защитника, за исключением случаев, предусмотренных пунктами 2-7, части 1, статьи 51 УПК. Такой отказ допускается только по инициативе подозреваемого или обвиняемого и заявляется в письменном виде (часть 1, статьи 52 УПК).

Участие защитника в уголовном судопроизводстве обязательно, если: обвиняемый не отказался от защитника; названные участники

судопроизводства являются несовершеннолетними; в силу своих физических или психических недостатков сами не могут самостоятельно осуществлять право на защиту; не владеют языком, на котором ведется производство по уголовному делу, а так же уголовное дело подлежит рассмотрению судом с участием присяжных заседателей; лицо обвиняется в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше 15 лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь; в иных случаях предусмотренных законом. Если приглашенный защитник не может в течение пяти суток принять участие в проведении конкретного следственного действия, а подозреваемый или обвиняемый не приглашает другого защитника и не ходатайствует о его назначении, дознаватель или следователь вправе провести следственное действие без участия защитника, кроме случаев предусмотренных пунктами 2-7, части 1, статьи 51 УПК.

Однако это не лишает обвиняемого права в дальнейшем пригласить для осуществления защиты другого адвоката-защитника или ходатайствовать о его назначении. Допуск защитника не влечет за собой повторение процессуальных действий, которые к этому моменту уже были произведены (часть 3, статьи 52 УПК117), но защитник вправе ознакомиться с протоколами уже произведенных следственных действий.

В УПК устанавливаются обстоятельства, исключающие участие адвоката в качестве защитника либо представителя в уголовном деле.

Согласно части 1, статьи 72 УПК адвокат не вправе участвовать в деле, если он: ранее участвовал в производстве по данному уголовному делу в

качестве судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика или понятого; является близким родственником или родственником судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, принимавшего либо принимающего участие в производстве по данному уголовному делу, или лица, интересы которого противоречат интересам участника уголовного судопроизводства, заключившего с ним соглашение об оказании защиты; оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им подозреваемого, обвиняемого либо представляемого им потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика.

Наличие хотя бы одного из этих обстоятельств дает право каждому из названных участников уголовного судопроизводства заявить отвод адвокату119. Решение об отводе адвоката-защитника, адвоката-представителя в ходе досудебного производства по делу принимает дознаватель, следователь в судебном производстве - суд, рассматривающий уголовное дело или судья, председательствующий в суде с участием присяжных заседателей (часть 1, статьи 69, часть 2, статьи 72 УПК).

Таким образом можно сделать вывод, что адвокат, выступающий в роли защитника в уголовном судопроизводстве, проходит определенные этапы вступления в уголовное дело, которые регламентируются законом. Так же стоит отметить, что адвокат допускается к участию в уголовном деле в качестве защитника по предъявлении удостоверения и ордера адвокатского образования, но так же в УПК устанавливаются обстоятельства,

исключающие участие адвоката в качестве защитника либо представителя в уголовном деле.

2. Обязанности и правомочия адвоката в уголовном судопроизводстве

2.1 Обязанности адвоката в уголовном судопроизводстве

Представляется бесспорным среди адвокатского сообщества необходимость и целесообразность осуществления адвокатом познавательной деятельности по уголовному делу. Без выяснения полной картины произошедшего события, иных имеющих значения обстоятельств адвокат не сможет ни сформировать адекватную позицию по делу, ни предоставить подзащитному эффективную защиту.

Тем не менее, прекрасно представляя себе полезность познавательной деятельности, мало кто из практикующих адвокатов готов вменить ее себе в обязанность. И уж еще меньшее количество защитников согласится нести ответственность за отсутствие по делу активной познавательной деятельности с их стороны.

В связи с этим вопрос о том, должен ли адвокат занимать активную позицию, осуществляя познания фактических обстоятельств, представляет крайне актуальным и, к сожалению, мало освещенным в юридической литературе.

Частично анализ данного вопроса встречается при исследовании проблем участия защитника в процессе доказывания. Так, А.В. Рагулин отмечает в своем исследовании различные подходы в юридической науке по вопросу соотношения обязанности адвоката по доказыванию и его профессионального права. Как отмечает автор, первая точка зрения

указывает, что участие защитника в доказывании является его профессиональной обязанностью, а не правом, потому что без этого немыслима сама защита; подобная точка зрения высказывалась в работах таких авторов, как З.В. Макарова, Г.М. Шафир, Г.Д. Побегайло, Ю.С. Кручинин, Ю.Ф. Лубшеф. Другая точка зрения, отмеченная А.В. Рагулиным, свидетельствует об отсутствии у адвоката обязанности доказывать невиновность подозреваемого и обвиняемого, так как бремя доказывания возложено на сторону обвинения, что отмечалось такими авторами, как Г.Г. Скребец, А.М. Ларин, М.С. Строгонович.

При этом важно учитывать, что обязанность тем и отличает от субъективного права, что от исполнения юридической обязанности нельзя отказаться, так как такой отказ является основанием для ответственности. То есть обязанности должна корреспондировать ответственность, в противном случае такая обязанность остается правом.

Адвокат может быть субъектом гражданско-правовой, административно-правовой, уголовно-правовой и дисциплинарной ответственности. Однако и по данному вопросу существуют иные, альтернативные концепции ответственности адвоката, например концепция В.Л. Кудрявцева о конституционно-правовой ответственности адвоката.

Исследуя вопрос об уголовно-процессуальной ответственности защитника, стоит еще раз указать, что в настоящий момент УПК РФ не содержит обязанности адвоката участвовать в доказывании.

Однако и в отношении этого вопроса можно указать иную точку зрения, высказанную, в частности, В.Л. Кудрявцевым. При оценке наличия в УПК РФ соответствующей обязанности защитника автор отталкивается от части 1 статьи 49 УПК РФ, согласно которой защитником является лицо, осуществляющее в установленном УПК РФ порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу. Из данного определения В.Л. Кудрявцев делает вывод о том, что в данной статье речь идет о полномочии защитника обязывающего характера, представленного в общем виде. Его суть заключается в том, что необходимо одновременно по отношению к одним и тем же действиям указать как на то, что защитнику это разрешено, так и на то, что он обязан это делать. Но при регулировании конкретных ситуаций сделать это одновременно невозможно и нецелесообразно. Поэтому законодатель в данном случае не употребил слова "вправе" или "обязан", а использовал описательный способ регулирования. В.Л. Кудрявцев приходит к выводу, что на защитника возлагаются определенные обязанности, для реализации которых ему даны определенные полномочия (права); использование этих полномочий одновременно является его юридической обязанностью, уклониться от выполнения которой он не вправе.

Тем не менее в отсутствие подобной уголовно-процессуальной обязанности адвокат не может быть привлечен к процессуальной ответственности. На это, в частности, указывает в своем исследовании и Л.А. Воскобитова.

Однако стоит отметить, что в начальный период действия УПК РФ органы расследования пытались привлекать адвокатов к ответственности, используя предусмотренные в нем механизмы, в частности механизм наложения денежного взыскания по статье 117 УПК РФ. Попытки привлечения адвокатов к процессуальной ответственности имелись во многих регионах, однако суды, получившие составленные прокурорами протоколы о нарушении адвокатами процессуальных обязанностей, хотя и не сразу, но выработали правильную позицию: процессуальная ответственность адвоката исключается уже хотя бы потому, что никаких конкретных процессуальных обязанностей по осуществлению защиты на него уголовно-процессуальным законом не возложено.

Н.М. Кипнис, анализируя мнение Р.Г. Мельниченко, отмечает обоснованность вывода последнего, что совершение адвокатом деяний, подпадающих под состав как уголовно-процессуального, гражданско- процессуального, так и иных видов процессуальных правонарушений, должно влечь для адвоката профессиональную ответственность.

Итак, в случае оказания неквалифицированной юридической помощи адвокат несет дисциплинарную и гражданско-правовую ответственность.

Если адвокат действует неквалифицированно, он создает основание для собственной ответственности как перед доверителем в силу гражданско- правового характера их отношений, так и перед адвокатской корпорацией в силу принятых адвокатами этических требований.

Закон об адвокатуре сделал реальной возможность привлечения адвоката к ответственности за неквалифицированную юридическую помощь.

Федеральный закон от 31.05.2002 (с изменениями на 2 июня 2016 года)N 63- ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" устанавливает обязанность адвоката честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством РФ средствами (пункт 2, части 1, статьи 7135).

В соответствии с частью 2136 данной статьи за неисполнение либо ненадлежащее исполнение своих профессиональных обязанностей адвокат несет ответственность, предусмотренную данным Федеральным законом.

Согласно части 2, статьи 17 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" при неисполнении или ненадлежащем исполнении адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем статус адвоката может быть прекращен по решению совета адвокатской палаты субъекта РФ.

При этом основания и порядок привлечения адвоката к ответственности регулируются Кодексом профессиональной этики адвоката в соответствии с частью 2, статьи 4 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации".

По мнению В.А. Вайпана, подобное нормативное регламентирование мер ответственности адвоката в таком случае неизбежно входит в противоречие с требованием комментируемой статьи о том, что ответственность адвоката должна быть предусмотрена федеральным законом.

Однако из указанных норм не вытекает, каким образом квалификационные комиссии адвокатских палат должны выявлять содержательный критерий "квалифицированной юридической помощи" и оценивать ненадлежащее исполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем в части активности познавательной деятельности адвоката. По крайней мере трудность подобных дел очевидна при оценке явлений, которые в юридической литературе иногда обозначаются термином "пассивная защита".

Так, при рассмотрении дисциплинарного производства квалификационная комиссия исходит из презумпции добросовестности адвоката, адвокат свободен в выборе тактики защиты и обязан согласовывать ее только со своим подзащитным. Квалификационная комиссия не оспаривает право адвоката придерживаться любой тактики защиты, прямо не запрещенной законом.

Тем не менее, как указал Совет Адвокатской палаты города Москвы в Обзоре дисциплинарной практики, недобросовестное и неквалифицированное осуществление своих профессиональных обязанностей является безусловным основанием привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности.

Таким образом, можно согласиться с мнением Л.А. Воскобитовой, что приведенные положения Федерального закона требуют дальнейшей регламентации, так как на данный момент предмет и критерии оценки качества помощи, критерии или стандарты неквалифицированной помощи не нашли должного регулирования ни в данном Федеральном законе, ни в Кодексе профессиональной этики адвоката.

Кроме ответственности перед профессиональным сообществом адвокат несет гражданско-правовую ответственность непосредственно перед своим доверителем.

Г.К. Шаров, исследуя данный вопрос, указывает, что гражданское законодательство определяет условия гражданско-правовой ответственности, в том числе и адвоката, во-первых, за нарушение обязательств, в частности перед доверителем, во-вторых, вследствие причинения вреда, когда потерпевший и причинитель вреда, как правило, не состоят в договорных отношениях. В связи с профессиональной деятельностью адвоката, адвокатским статусом и принадлежностью к адвокатскому образованию гражданско-правовая ответственность адвоката перед доверителем, адвокатским образованием, адвокатской палатой и третьими лицами может быть как за нарушение обязательств (договорная), так и за причинение вреда (деликтная).

Распространяя на отношения адвоката и доверителя нормы гражданского права, законодатель тем самым защищает интересы доверителя в отношениях с адвокатом, позволяя доверителю отстаивать свои права в отношениях с адвокатом.

Адвокат, заключая гражданско-правовой договор с доверителем для оказания юридической помощи, выступает как субъект гражданского права. В рамках договорной ответственности перед доверителем адвокат отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей.

При этом стоит отдельно отметить, что размер и характер ответственности адвоката не просто могут быть включены в соглашение с доверителем, а являются его существенными условиями в соответствии с пунктом 5, части 4, статьи 25 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации".

Однако в литературе не раз отмечалась затруднительность отразить в соглашении полные характеристики исполнения адвокатом обязательств. Не владея профессионально юридическими знаниями, доверитель не всегда может в полной мере контролировать качество юридической помощи в момент ее оказания. Ему остается предполагать, что цель адвоката при исполнении соглашения с доверителем состоит не в обогащении за счет доверителя, а в оказании квалифицированной юридической помощи и совершении действий в интересах доверителя.

Нет смысла вторгаться в дискуссию о правовой природе соглашения адвоката с доверителем. Очевидно, что данные отношения в зависимости от предмета соглашения регулируются в том числе нормами о договоре поручения и о договоре возмездного оказания услуг.

В связи с этим стоит лишь дополнительного обратить внимание на разъяснения Президиума ВАС РФ, данные в информационном письме от 29.09.1999 N 48, о том, что договор на совершение определенных действий или осуществление определенной деятельности может считаться заключенным, если в нем перечислены определенные действия, которые обязан совершить исполнитель, либо указана определенная деятельность, которую он обязан осуществить.

Данные разъяснения опять отсылают к необходимости детального указания в соглашении с доверителем действий, совершение которых входит в поручение адвокату.

Таким образом, можно сделать вывод, что у защитника отсутствует уголовно-процессуальная обязанность по осуществлению познавательной деятельности. Законодательство, регулирующее адвокатскую деятельность, предусматривает обязанность адвоката честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя, за ненадлежащее исполнение адвокатом своих обязанностей статус адвоката может быть прекращен по решению Совета адвокатской палаты субъекта Российской Федерации. Кроме того, адвокат несет гражданско-правовую ответственность перед доверителем в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения поручений, содержащихся в соглашении.

2.2 Правомочия адвоката в уголовном судопроизводстве

Согласно подпункту 5, пункта 5, статьи 2 ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ" адвокат в уголовном судопроизводстве участвует в двух статусах - защитника и представителя. Эти понятия использованы применительно к собирательному термину "доверитель", и потому из данного законодательного акта не ясно, в каких случаях адвокат выступает защитником, а в каких - представителем. Ответ на этот вопрос содержится в нормах УПК РФ.

Термин "защита", составляющий основу понятия "защитник", применяется законодателем в двух значениях - широком (общеправовом) и узком (отраслевом). В первом смысле защита есть отстаивание прав, свобод и интересов любого лица, независимо от его правового положения. О такой защите говорится в Конституции РФ, например в статье 46: "Каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод". В этом плане можно говорить, что право на защиту имеет любой человек, а его адвокат во всех случаях является защитником своего доверителя: обвиняемого, потерпевшего, свидетеля и т.д. Такое представление об адвокате распространено в обыденном сознании. Для обывателя адвокат - это всегда защитник.

В УПК РФ термин "защита" в указанном (широком) значении используется единственный раз - в статье 6 Кодекса, в которой защита прав и законных интересов личности закреплена как главное назначение уголовного судопроизводства.

Практически во всех иных случаях понятию "защита" УПК РФ придает иное - узкое значение, связывая его лишь с одним субъектом - уголовно преследуемым лицом (подозреваемым, обвиняемым). Защита по Кодексу прежде всего предстает как одна из трех процессуальных функций: обвинения, защиты и разрешения уголовного дела (статья 15 УПК РФ). Далее речь идет о праве подозреваемого, обвиняемого на защиту (статья 16 УПК РФ). После этого термины "защита", "защитник" многократно используются в Кодексе именно в этом смысле.

Таким образом, защита - это антипод уголовного преследования (подозрения, обвинения), состоящая в противодействии подозреваемого, обвиняемого и защитника уголовному преследованию с целью его опровержения или смягчения ответственности. Поэтому, говоря об адвокате-защитнике, следует иметь в виду, что речь идет об оказании им квалифицированной юридической помощи исключительно уголовно преследуемому лицу.

Представительство в уголовном процессе также имеет собственное содержание. Прежде всего необходимо различать законное и договорное представительство.

Согласно пункту 12, статьи 5 УПК РФ151 законными представителями являются "родители, усыновители, опекуны и попечители несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого либо потерпевшего, представители учреждений или организаций, на попечении которых находится несовершеннолетний подозреваемый, обвиняемый либо потерпевший, органы опеки и попечительства".

Данное определение требует уточнения, так как наряду с несовершеннолетним подозреваемым, обвиняемым и потерпевшим право на законное представительство по УПК РФ имеют еще два субъекта:

несовершеннолетний свидетель (статьи 191, 280);

лицо, в отношении которого ведется производство о применении принудительных мер медицинского характера (статья 437).

Итак, законный представитель - это человек, обязанный по закону в силу родственной или иной близости отстаивать права, свободы и интересы несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого, свидетеля, а также лица,

в отношении которого ведется производство о применении принудительных мер медицинского характера.

Ясно, что адвокат профессионально не связан с законным представительством. Возможны ситуации, например, когда несовершеннолетний сын адвоката оказался обвиняемым или потерпевшим, но в таком случае отец будет участвовать в деле как родитель, но не как адвокат.

Вторая форма представительства в уголовном процессе касается четырех субъектов: потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и частного обвинителя. Только этим участникам УПК РФ дает право "иметь представителя" (п.8 ч.2 ст.42, ст.43, п.8 ч.4 ст.44, п.6 ч.2 ст.54 УПК РФ), а в ст.45, 55 Кодекса идет речь о представителях только этих лиц.

Данное представительство, в отличие от законного, осуществляют адвокаты и иные лица, которым названные участники по собственному усмотрению доверяют отстаивание своих прав и интересов. Обязательного участия представителя (по назначению), кроме случая, предусмотренного частью 2.1, статьи 45 УПК РФ и действующего с 1 января 2015 г., УПК РФ не предусматривает. Поэтому адвокат в качестве представителя всегда участвует по договору-соглашению с доверителем, что позволяет именовать данное представительство договорным.

Таково формальное разграничение защиты и представительства, позволяющее относительно сведущему в юриспруденции человеку различать адвоката-защитника и адвоката-представителя в зависимости от статуса тех лиц, которые обеспечиваются защитой или представительством. Тем не менее эти понятия смешиваются, иногда достаточно квалифицированными

юристами. Например, М.В. Игнатьева полагает, что представитель потерпевшего фактически является его защитником и поэтому "в уголовном судопроизводстве правильнее было бы говорить не о "представителе потерпевшего", а о "защитнике потерпевшего", термин же "представитель" оставить для гражданского судопроизводства".

По мнению С.А. Мельникова, адвокат-защитник в уголовном процессе является представителем, так как действует от имени и в интересах уголовно преследуемого лица.

А.А. Власов, подчеркнув, что в уголовном судопроизводстве адвокат в зависимости от выполняемой им функции выступает в качестве защитника либо представителя, далее пишет: "Защитник - это представитель интересов подозреваемого, обвиняемого и осужденного в уголовном процессе".

Такая трактовка защиты и представительства противоречит нормативному смыслу этих понятий, порождая путаницу в уяснении места и роли защитника и представителя как близких, но разных участников уголовно- процессуальной деятельности. Но при этом приведенные мнения наталкивают на вопросы: насколько содержательно оправданно разделение защиты и представительства как автономных уголовно-процессуальных институтов? Может быть, действительно, нет необходимости оперировать двумя понятиями, а достаточно одного, так как суть защиты и представительства единая?

При поиске ответа на эти вопросы надо прежде всего учитывать, что категория "защита" является одной из ключевых в понятийном аппарате уголовного процесса. Как отмечалось, защита - это в первую очередь уголовно-процессуальная функция, которая, наряду с функциями уголовного преследования (обвинения) и разрешения дела, лежит в основе формирования типа, модели уголовного судопроизводства. Если уголовно-процессуальная деятельность организована по принципу "один субъект - одна функция", то складывается "треугольник" участвующих лиц (обвинение, защита, суд) и образуется состязательное судопроизводство. Если же правоприменитель наделен не одной, а двумя или даже всеми тремя процессуальными функциями, то формируется несостязательный процесс, именуемый розыскным или инквизиционным.

Таким образом, защита выступает в качестве системообразующего элемента уголовного судопроизводства, характеризующего саму суть данного вида юридической деятельности. Подчеркну, что защита в данном случае понимается в узком, специальном значении как антипод уголовного преследования. Изложенное означает, что, во-первых, термину "защита" нельзя придавать иное, конкурирующее значение; во-вторых, другие формы отстаивания прав и интересов участников сторон находятся вне защиты и образуют самостоятельный уголовно-процессуальный институт, получивший название "представительство".

В трактовке уголовно-процессуального представительства в последние два десятилетия появился новый аспект, порожденный закрепленным в статье 48 Конституции РФ158 положением о праве каждого на получение квалифицированной юридической помощи. Наряду с привычными субъектами - подозреваемым, обвиняемым, потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком, частным обвинителем - право привлекать адвоката получили свидетель и иные лица, не относящиеся к сторонам обвинения и защиты (пункт 6, части 4, статьи 56, часть 1.1 статьи 144,

часть 11, статьи 182 УПК РФ). В связи с этим в теории уголовного процесса встал вопрос о статусе адвоката, оказывающего юридическую помощь указанным участникам судопроизводства.

Многие исследователи считают адвоката свидетеля представителем Е.Ю. Сапов, посвятивший этой теме свое диссертационное исследование, предпринял попытку вывести концептуальную основу представительства. По его мнению, уголовно-процессуальное представительство характеризуют следующие черты:

возможность назначения представителя независимо от воли представляемого;

более независимое от доверителя положение представителя;

особая цель представительства - оказание представляемому помощи в реализации его прав и предотвращение их нарушения, что способствует повышению активности доверителя;

способствование осуществлению общих задач уголовного судопроизводства;

закрепление прав и обязанностей представителя в законе;

производность закрепленных в законе прав и обязанностей представителя от прав и обязанностей представляемого лица.

Приведя эти доводы, автор утверждает: "Адвокат свидетеля является его представителем, ибо в его деятельности налицо все отмеченные выше признаки представительства".

Ни характеристика уголовно-процессуального представительства, ни сделанный из нее вывод относительно адвоката свидетеля не выдерживают

серьезной критики, поскольку приведенные аргументы не имеют должного нормативного и научного обоснования.

Так, не ясно, из чего следует утверждение о "возможности назначения представителя независимо от воли представляемого", если до последнего времени нашему уголовному процессу было неизвестно представительство по назначению. Еще удивительнее суждение Е.Ю. Сапова о том, что все изложенные признаки представительства, в частности назначение представителя вопреки воле представляемого, относятся к свидетелю.

Попытаемся выделить свойства уголовно-процессуального представительства. Исходная его характеристика уже упоминалась. Это - перечень участников уголовного судопроизводства, которым УПК РФ дает право "иметь представителя". Таковыми являются только четыре субъекта: потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и частный обвинитель.

Данные лица, наряду с подозреваемым, обвиняемым, относятся к стороне обвинения или защиты, точнее входят в одну группу субъектов, получивших в теории название "участники, отстаивающие по уголовному делу свой правовой интерес". Другими словами - это тяжущиеся лица, то есть участники судебного спора, тяжбы.

Принадлежность названных лиц к сторонам уголовного дела обуславливает наделение их широким кругом правомочий, позволяющим действовать активно в направлении собственной цели. Главным среди этих полномочий является право привлекать представителя - человека, содействующего более эффективной реализации возможностей представляемого. Именно в этом свойстве кроется ответ на вопрос: кого и зачем законодатель наделяет правом призвать на помощь еще одного

участника судопроизводства? Преступление непосредственно затрагивает законные интересы потерпевшего и иных субъектов сторон; юридическая ситуация, в которой они оказались, чаще всего затруднительна для обычного человека; подозреваемому, обвиняемому предоставляется адвокат-защитник, следовательно и другие тяжущиеся лица должны пользоваться сторонней помощью для успешного отстаивания своих интересов. Такова логика необходимости представительства в уголовном процессе.

Закон определяет, что представитель имеет те же правомочия, которыми обладает представляемое лицо (часть 3 статья 45, часть 2 статья 55 УПК РФ). Здесь необходимо иметь в виду одно исключение: представитель не вправе давать показания по обстоятельствам, известным представляемому.

Представитель может участвовать в судопроизводстве как вместе с доверителем, так и самостоятельно. В УПК РФ указано, что в судебном разбирательстве участвует потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и (или) их представители (часть 1, статьи 249, часть 1, статьи 250). Разделительный союз "или", использованный в этих статьях, позволяет, например, потерпевшему, после дачи им показаний, покинуть судебное заседание, оставив в нем вместо себя своего представителя. Поэтому представитель выступает заместителем представляемого лица.

В качестве представителя действующее уголовно-процессуальное законодательство допускает не только адвоката, но и любых иных лиц по усмотрению самого участника процесса. В этом отличие представительства от защиты, в которой подозреваемый, обвиняемый во всяком случае имеет адвоката-защитника по соглашению либо по назначению. В настоящее время

государство не располагает достаточными средствами для обеспечения "бесплатным" адвокатом (по назначению) всех нуждающихся участников уголовного дела и потому дает право самому лицу решать вопрос о том, нужен ли ему представитель, а если нужен, то кого - адвоката или иного человека - призвать на помощь. Исключение из этого, как отмечалось, появилось лишь с 2015 года в отношении несовершеннолетнего потерпевшего (до 16 лет) по половым преступлениям (часть 2.1, статьи 45 УПК РФ).

В дальнейшем, вероятно, круг лиц, имеющих право на "бесплатного" адвоката-представителя, будет расширяться и в уголовном судопроизводстве появятся понятия "адвокат-представитель по соглашению" и "адвокат- представитель по назначению".

С изложенных позиций обратимся к свидетелю и его праву на адвокатскую помощь.

Во-первых, свидетель, в отличие от рассмотренных субъектов, не имеет по делу собственного правового интереса и потому не относится к участникам сторон. По этой причине свидетель включен в группу так называемых иных участников уголовного судопроизводства (глава 8 УПК РФ170).

Во-вторых, УПК РФ не именует адвоката свидетеля ни защитником, ни представителем, а использует термин "адвокат" (пункт 6, части 4, статьи 56171, часть 5, статьи 189, часть 6, статьи 192 УПК РФ). Из этого следует, что юридическую помощь свидетелю оказывают исключительно адвокаты, тогда как в качестве представителей допускаются как адвокаты, так и иные лица.

В-третьих, если роль тяжущихся лиц активна и целеустремленна, то роль свидетеля пассивная, лишь содействующая решению задач уголовного судопроизводства.

В-четвертых, для отстаивания личного интереса участники сторон наделены широким кругом правомочий, например, у потерпевшего они названы в 22 пунктах части 2 статьи 42 УПК РФ. У свидетеля полномочий намного меньше (семь пунктов части 4 статьи 56 УПК РФ).

В-пятых, неравный объем правомочий, имеющихся у участников сторон и свидетеля, зеркально отражен в полномочиях защитника, представителя и адвоката свидетеля. Если у первых более десятка прав, то адвокату свидетеля даны лишь три правомочия, реализуемые при производстве следственных действий (часть 2 статьи 53 УПК РФ).

В-шестых, если представитель выступает в качестве заместителя представляемого лица, то адвокат свидетеля всегда осуществляет свои правомочия вместе со свидетелем, не замещая доверителя.

Изложенное позволяет утверждать, что институт представительства в уголовном процессе связан только с четырьмя участниками уголовного судопроизводства: потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком и частным обвинителем. Адвокатская помощь свидетелю представительством не является.

Отсюда следует, что в уголовном процессе адвокат, наряду с защитой и представительством, осуществляет третью форму квалифицированной юридической помощи. На мой взгляд, это направление адвокатской деятельности следует называть консультированием, а адвоката, оказывающего помощь свидетелю и иным лицам, не относящимся к сторонам обвинения и защиты, именовать консультантом.

Главным лицом, выступающим в качестве представителя, является адвокат. Действующие нормы УПК РФ не обеспечивают в полной мере реализацию полномочий адвоката-представителя.

Согласно части 3 статьи 45174, части 2 статьи 55 УПК РФ175 представитель имеет те же права, что и представляемое лицо. Эта норма отсылает к правомочиям потерпевшего (статья 42), частного обвинителя (статья 43), гражданского истца (статья 44), гражданского ответчика (ст.54 УПК РФ). Выходит, что адвокат, став представителем, обладает лишь теми правами, которые названы в указанных статьях. Но в то же время у защитника количество прав заметно больше. Так, защитник вправе привлекать специалиста (пункт 3, часть 1 статьи 53 УПК РФ), опрашивать лицо с его согласия, истребовать материалы (пункты 2, 3 части 3 статьи 86 УПК РФ). Этих полномочий у потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, частного обвинителя нет, соответственно, нет их и у представителя данных участников. Значит, защитник и представитель в своих процессуальных возможностях неравны, что не согласуется с понятием "сторона" и противоречит сути состязательности.

Нетрудно заметить, что преимущественные полномочия защитника соответствуют правам адвоката, закрепленным в части 3 статьи 6 ФЗ "Об адвокатуре". Объясняется это тем, что в качестве защитника всегда выступает адвокат, и потому он в УПК РФ наделен как собственно адвокатскими, так и уголовно-процессуальными правомочиями. Участие в представительстве как адвокатов, так и иных лиц требует дифференцированного подхода к правомочиям представителя. Если представитель не адвокат, то круг его полномочий действительно ограничивается правами представляемого субъекта. Но если в качестве представителя выступает адвокат, то наряду с правами представляемого он обладает своими профессиональными правомочиями.

Таким образом можно подвести итог, что обязанности и правомочия адвоката в уголовном судопроизводстве, регулируются законодательными актами (УПК), так же многие авторы излагали свою точку зрения на особенности обязанностей и правомочий адвоката в уголовном судопроизводстве, которые мы рассмотрели выше.

2.2 Проблемы реализации прав адвоката, как защитника, в уголовном судопроизводстве

адвокат уголовный защитник

В условиях динамично развивающейся правовой системы и интеграции личности в общественную жизнь - политику, экономику, культуру - квалифицированная юридическая помощь адвоката становится неотъемлемой частью ее социальной активности. Институт адвокатуры является государственной гарантией права каждого на получение квалифицированной юридической помощи, о чем было отмечено в Постановлении Конституционного Суда РФ от 28 января 1997 г. N 2-П. Законодателем обоснованно сделан акцент на защите личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод (пункт 2 части 1 статьи 6 УПК РФ), так как назначение уголовно-процессуальной деятельности не может достигаться за счет нарушения конституционных свобод граждан.

В специальной юридической литературе процессуальный статус любого уголовного участника процесса, в т. ч. и адвоката, чаще всего отождествляется с его процессуальными правами и обязанностями. В уголовном судопроизводстве всегда незыблемым было правило о равенстве прав участников судебного разбирательства по предоставлению доказательств, участию в исследовании доказательств и заявлению ходатайств.

Несмотря на предоставленные Уголовно-процессуальным кодексом РФ права, защитник часто сталкивается именно с проблемой представления доказательств.

Право на представление защитником доказательств провозглашено в пункте 2 части 1 статьи 53 УПК РФ. Действующий уголовно- процессуальный закон не предусматривает какой-либо формы представления сведений, собранных защитником, ни обязанности дознавателя, следователя, суда принять эти сведения и приобщить к материалам дела в качестве доказательств. Общеизвестно, что каждому провозглашенному праву участника уголовного процесса должна соответствовать чья-то обязанность.

Приобщение к материалам дела в качестве доказательств собранных защитником сведений, в том числе предметов и документов, целиком и полностью зависит от усмотрения дознавателя, следователя, прокурора, суда. Только эти лица решают, быть или не быть доказательствами сведениям, собранным защитником. Для защитника право собирать и представлять сведения, которые могут стать доказательствами, является правом на участие в доказывании по уголовному делу.

Таким образом, действующий УПК РФ содержит пробелы в части приобщения защитником сведений, собранных им в качестве доказательств, к материалам уголовного дела.

Стоит согласиться с предложением С.В. Щипова и внести часть 4 в статьи 86 УПК РФ, изложив ее в следующей редакции:

"В случае представления подозреваемым, обвиняемым, защитником, а также потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком и их представителями сведений в какой-либо форме, относящихся к данному делу, дознаватель, следователь, прокурор или суд выносит постановление (определение) о принятии этих сведений в качестве доказательств и приобщении их к материалам уголовного дела или об отказе в этом".

Не менее актуальными являются вопросы о правах защитника при производстве судебной экспертизы, праве на обжалование в порядке статьи 125 УПК решения следователя, связанного с назначением или проведением экспертизы.

В соответствии с уголовно-процессуальным законодательством защитник имеет право на ознакомление с постановлением о назначении судебной экспертизы. С каждым правом корреспондирует обязанность конкретного лица. Применительно к ознакомлению с постановлением о назначении судебной экспертизы эта обязанность лежит на следователе (статья 195 УПК РФ), однако она не конкретизирована каким-либо сроком. Отсутствие закрепленного в законе срока приводит к различным нарушениям прав участников процесса. Следователь может ознакомить их с постановлением о назначении судебной экспертизы и с заключением эксперта после проведения экспертизы. Фактически адвокаты, участвующие в уголовном процессе, лишены прав при производстве судебной экспертизы, которые гарантированы законом.