Теоретические и правовые основы исследования результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании преступлений

3. В порядке выполнения поручения дознавателя, органа дознания, следователя о проведении оперативно-розыскных мероприятий по материалам проверки сообщений о преступлениях, находящимся в их производстве.

4. В порядке исполнения требования суда (судьи) о представлении документов по находящейся у него на рассмотрении жалобе лица, виновность которого в совершении преступления не доказана в установленном законом порядке и которое располагает фактами проведения в отношении его оперативно- розыскных мероприятий (далее - ОРМ) и полагает, что при этом были нарушены его права, о непредставлении или представлении не в полном объеме органом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведений о полученной об этом лице информации в пределах, допускаемых требованиями конспирации и исключающих возможность разглашения государственной тайны.

5. В порядке исполнения требования суда (судьи) о представлении документов по уголовным делам, находящимся в его производстве.

6. По указанным в статье 15 Федерального закона от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» судебным искам.

Кроме того, результаты ОРД предоставляются по запросам международных правоохранительных организаций, правоохранительных органов иностранных государств (пункт 2 Инструкции 2013 г.).»

Так же автором было проанализировано исключение прокурора из числа субъектов которые могут получать результаты ОРД в новой редакции Инструкции 2013.

«Анализ содержания пункта 1 Инструкции 2013 г. приводит к следующим выводам. Во-первых, исчезло такое основание для проведения ОРМ и, соответственно, представления их результатов, как «выполнение указания прокурора о проведении ОРМ». Между тем положения статей 2 (часть 2), 6, 29- 30 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации»34, которыми регулируется такое направление прокурорского надзора, как надзор за законностью ОРД, а также полномочия прокуроров, осуществляющих надзор в данной сфере, остаются в силе. Процессуальные права прокурора, предусмотренные статьей 37 и другими статьями УПК РФ, по-прежнему позволяют расценивать его роль в уголовном процессе как процессуального руководителя и координатора взаимодействия правоохранительных органов, что крайне важно при легализации данных, полученных в ходе ОРД [5, с. 110-114]35. Несмотря на то, что прокурор не вправе давать поручения о проведении оперативно-розыскных мероприятий, он вправе затребовать результаты ОРД. Действующий приказ Генерального прокурора России от 15 февраля 2011 г. N 33 (ред. от 5 сентября 2012 г.) «Об организации прокурорского надзора за исполнением законов при осуществлении оперативно-розыскной деятельности»36 и другие ведомственные нормативные акты37 в полной мере позволяют прокурору пользоваться результатами ОРД, в том числе для координации/организации раскрытия и расследования преступлений (пункты 4, 7, 9 приказа).

Таким образом, произведенное в Инструкции 2013 г. исключение прокурора из числа субъектов, которые могут получать результаты ОРД, является ошибочным. Оно противоречит действующему законодательству и, несомненно, послужит причиной конфликтов между прокурором и поднадзорными органами, обострению ведомственной конкуренции. Кроме того, ввиду изменения редакции статьи 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»38 в Инструкции 2013 г. возник пробел: в ней не учтено такое новое основание для представления результатов ОРД, как ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической, информационной или экологической безопасности Российской Федерации (пункт 2 части 2 статьи 7 ФЗ «Об ОРД»).»

Так же, было рассмотрено положение суда и его полномочий по легализации данных.

«Вторая группа крупных изменений относительно оснований проведения ОРМ, касающихся полномочий суда на получение результатов ОРД (четвертый и шестой случаи), обусловлена, во-первых, более последовательным развитием

«правозащитных» положений частей третьей и четвертой статьи 5 ФЗ «Об ОРД» и появлением новых правовых норм в статье 8 ФЗ «Об ОРД»39 (не имеющих отношения к уголовному процессу).

Новая и более подробная спецификация случаев представления результатов ОРД уполномоченным органам - явление позитивное, хотя закономерно возникает вопрос о необходимости следственной власти: ведь теперь судья имеет такие же полномочия по легализации данных, полученных оперативно-розыскным путем, что и следователь.

В перспективе видятся институт следственного судьи - вместо следователя единого и универсального СКР и институт депонирования судебных доказательств в ходе досудебной подготовки материалов сторонами.

Правомерным является выделение в качестве двух отдельных случаев представления результатов ОРД:

а) проведение проверки сообщений о преступлении;

б) по уголовному делу.

Причиной этой новации стали изменения, внесенные в редакцию статьи 11 ФЗ «Об ОРД» Федеральным законом от 28 декабря 2010 г. N 404-ФЗ40. Теперь правовой режим представления результатов ОРД в равной мере стал распространяться на оба эти случая (см. пункты 1, 9 Инструкции 2013 г.).

В пункте четвертом Инструкции 2013 г. содержатся принципиальные положения о способах использования результатов ОРД, которые могут:

1. Служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела.

2. Быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, предусмотренных УПК РФ.

3. Использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств.»33 Подчеркнуты новации в ряде вопросов гласности субъектов осуществляющих ОРД.

«Новшество мы усматриваем в порядке урегулирования вопроса о предании гласности сведений о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих ОРД, а также о лицах, оказывающих или оказывавших органам, осуществляющим ОРД, содействие на конфиденциальной основе, которые содержатся в результатах ОРД. В пункте пятом ранее действовавшей Инструкции 2007 г. акцент делался на представлении такого рода сведений прокурорам, причем условием для разглашения данных сведений было письменное согласие перечисленных лиц, «за исключением случаев, требующих их привлечения к уголовной ответственности». Кроме того, в Инструкции 2007 г. имелся пункт шестой, который регламентировал порядок привлечения к участию в производстве следственных и судебных действий лиц, внедренных (внедрявшихся) в организованные преступные группы, в том числе штатных негласных сотрудников органов, осуществляющих ОРД, а также лиц, оказывающих или оказывавших этим органам содействие на конфиденциальной основе.

В Инструкции 2013 г. ограничились воспроизведением в пункте пятом положений, которые ранее были в пункте шестом Инструкции 2007 г. Однако исчезла норма об обязательном представлении прокурору сведений о личности агентов в случаях, требующих их привлечения к уголовной ответственности. Произошедшие изменения можно оценивать двояко. Казалось бы, усиливаются гарантии конфиденциальности штатных и внештатных агентов. Но вместе с тем объективно ослабляется прокурорский надзор за законностью в данной сфере деятельности. При этом положение о рассекречивании таких сведений все равно продолжает действовать - в силу части 4 статьи 15 ФЗ «Об ОРД» и пункта 6 приказа Генерального прокурора России от 15 февраля 2011 г. N 33. Таким образом, налицо еще одно противоречие в нормативном регулировании порядка представления результатов ОРД субъектам уголовно-процессуальной деятельности.»33

Особенно стоит отметить основные изменения в порядке и четкой аргументации целей предоставления результатов ОРД, а так же расширения перечня проводимых ОРМ.

«Прокомментируем теперь основные изменения, произошедшие в порядке представления результатов ОРД уполномоченным должностным лицам (органам). В первую очередь следует отметить такую особенность юридической техники правовых предписаний новой Инструкции, как уточнение содержания ряда бланкетных норм через указание в них конкретных статей УПК РФ. Это проявилось в новой редакции пунктов 7, 9 Инструкции 2013 г. Переход от общих формулировок к ссылкам на статьи Кодекса, безусловно, является верным и делает предписания относительно порядка использования результатов ОРД в уголовном процессе более четкими.

В этом плане специально надо сказать о пункте 9 Инструкции 2013 г., который стал действовать вместо пункта 7 Инструкции 2007 г. Отличия в порядке представления результатов ОРД уполномоченным органам таковы:

1. Термин «уполномоченные органы» заменил содержавшееся в пункте 7 Инструкции 2007 г. перечисление органов, которым представляются результаты ОРД (в их число входил и прокурор). Судя по новой нормативной формулировке, результаты ОРД не предназначаются для представления прокурору.

2. Сейчас четко указаны цели представления результатов ОРД. Ранее подобного целеуказания не было. Нельзя не одобрить такой ход нормотворца, позволяющий однозначно судить о следующем. Во-первых, результаты ОРД представляются для осуществления проверки и принятия процессуального решения в порядке статей 144 и 145 УПК РФ. Формулировка «результаты ОРД» подразумевает результаты любых ОРМ, которые ранее специально приводились в пункте 7 Инструкции 2007 г. Во-вторых, результаты ОРД представляются для приобщения к уголовному делу.

3. Более четко теперь прописано документирование акта представления результатов ОРД: представление результатов ОРД уполномоченному органу осуществляется на основании постановления руководителя органа (подразделения), осуществляющего ОРД (начальника или его заместителя). Указанное постановление составляется в двух экземплярах, первый из которых направляется уполномоченным должностным лицам (органам), второй приобщается к материалам дела оперативного учета или, в случае его отсутствия, к материалам номенклатурного (литерного) дела. Таким образом, основанием для представления результатов ОРД является постановление руководителя органа (подразделения), который осуществил данное ОРМ. Ранее существовавшая формулировка аналогичных положений, содержащихся в пункте 7 Инструкции 2007 г., была гораздо менее конкретной.

Следует отметить, что положения пункта 9 Инструкции 2013 г. развиваются в пункте десятом, содержащем расширенный перечень ОРМ, результаты которых представляются уполномоченным органам. В этом перечне появилось такое ОРМ, как оперативное внедрение, указание на которое отсутствовало в пункте 7 Инструкции 2007 г. Далее в пункте 10 Инструкции 2013 г. воспроизводится положение о том, что к материалам, в которых отражены результаты ОРМ, прилагается постановление руководителя органа, осуществляющего ОРД (начальника или его заместителя), о проведении данного ОРМ.

«Копии указанных постановлений органа, осуществляющего ОРД, подлежат хранению в материалах дела оперативного учета, материалах оперативной проверки либо, в случае их отсутствия, приобщаются к материалам номенклатурного дела». Приведенная формулировка правовой нормы стала более однозначной по сравнению с той, что имелась в пункте 7 Инструкции 2007 г., хотя по существу регламентируемый ими порядок не изменился.

Если сравнивать пункт 11 Инструкции 2007 г. и аналогичный ему по содержанию пункт 12 Инструкции 2013 г., в котором говорится об особенностях документирования проверочной закупки, то следует отметить, во-первых, то, что прокурору результаты данного ОРМ не представляются, а во-вторых, то, что теперь результаты первой проверочной закупки могут приобщаться не только к материалам повторной проверочной закупки, но и к «другим материалам ОРМ, содержащим признаки преступления».

В пункте 12 Инструкции 2013 г. воспроизводится ранее существовавшее положение (пункт 13 Инструкции 2007 г.) о том, что к результатам ОРД, полученным при проведении ОРМ, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина, прилагаются копии судебных решений о проведении ОРМ. Несмотря на то, что в литературе высказываются сомнения о целесообразности приложения судебных актов [4, с. 56, 58]41, мы считаем это необходимым, учитывая, разумеется, что доказательственного значения они не имеют.

В пункте 13 Инструкции 2013 г. появилось правильное уточнение насчет того, что представление результатов ОРД, содержащих сведения об организации и тактике проведения оперативно-поисковых и оперативно-технических мероприятий, используемых при их проведении технических средствах, о штатных негласных сотрудниках оперативно-технических и оперативно- поисковых подразделений, должно не только согласовываться с исполнителями соответствующих мероприятий, но и «осуществляться в соответствии с требованиями, предъявляемыми к обращению со сведениями, составляющими государственную тайну».

Более конкретной стала регламентация процедуры рассекречивания сведений, составляющих государственную тайну. В пункте 14 Инструкции 2013 г. появилось ранее отсутствовавшее указание на то, что постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей «составляется в двух экземплярах, первый из которых направляется уполномоченному должностному лицу (органу), второй приобщается к материалам дела оперативного учета или, в случае его отсутствия, - к материалам номенклатурного дела».

Сделано существенное уточнение относительно материалов, которые прилагаются к документам, содержащим результаты ОРД. В пункте 16 Инструкции 2013 г. по этому поводу говорится, что к документам, указанным в пункте 6 настоящей Инструкции, прилагаются (при наличии) полученные (выполненные) при проведении ОРМ материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, а также материальные объекты, которые в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством могут быть признаны вещественными доказательствами. Ранее указания на иные носители информации не было, что с учетом развития информационных технологий и увеличения ассортимента носителей цифровой информации создавало на практике определенные затруднения. Вообще, совершенно оправданно внимание правотворческого органа к созданию гарантий сохранения и представления в случае необходимости суду первоисточников цифровой информации, полученной в ходе проведенных ОРМ (пункты 16, 17 Инструкции 2013 г.).

Если говорить о содержании пункта 17 Инструкции 2013 г., то ничего существенно нового в регламентации материалов, прилагаемых к документам о результатах ОРД, он не предлагает. Появилось лишь дополнение о том, что в случае представления уполномоченному органу копии материалов, документов и иных объектов, полученных при проведении ОРМ, об этом обязательно указывается не только в сообщении (рапорте), но «и на бумажном носителе записи переговоров».

Мы специально изучали проблемы представления и проверки в суде оригинала цифровой информации (ее носителя) в контексте использования производных доказательств, так как в случае использования в доказывании копии имеет место именно данная проблематика. Изготовление «выписки» чревато такими эксцессами, как «просеивание фактов», толкование фактов, умалчивание о невыгодных фактах. Вывод состоит в необходимости создания организационно- правовых гарантий того, чтобы цифровая информация, лежащая в основе результатов ряда ОРМ, не подверглась искажению при копировании, документировании и прочих операциях. Должны быть соблюдены стандарты допустимости и относимости при формировании доказательств из такого рода информации (цифровой) - в соответствии с общепринятыми международно- правовыми стандартами. Если возникают сомнения в достоверности доказательств, сформированных на основе результатов ОРМ, то закономерным будет обращение к оригиналу, который должен быть сохранен до вступления приговора в законную силу, а не до окончания судебного разбирательства, поскольку возможно апелляционное производство. Этот оригинал должен быть доступен суду в случае необходимости [6, с. 268-276, 290-291]42.

Требование об обеспечении сохранности оригинала информации было закреплено и ранее (пункт 18 Инструкции 2007 г.), оно сохранилось в прежнем виде, что свидетельствует либо о непонимании нормодателем важности данной проблематики, либо о том, что суды удовлетворены существовавшей до сего времени нормативной базой для проверки и исследования в судебном заседании доказательств, сформированных на основе результатов ОРД.»

Об особо важных деталях изменений.

«Новая деталь появилась в предписании относительно данных, которые имеют, по мнению авторов Инструкции 2013 г., значение для принятия решения о возбуждении уголовного дела на основании результатов ОРД. В пункте 18 Инструкции 2013 г. к ним отнесены и сведения об очевидцах преступления (если они известны); о местонахождении предметов и документов, которые могут быть признаны вещественными доказательствами по уголовному делу; о любых других фактах и обстоятельствах, имеющих значение для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. На наш взгляд, это положение нельзя толковать буквально, т.е. требовать такого рода сведения в каждом случае принятия решения о возбуждении уголовного дела.

В пунктах 18, 19 и 20 Инструкции 2013 г., во-первых, появилось указание на то, что результаты ОРД могут представляться для подготовки и осуществления не только следственных, но и судебных действий, во-вторых, подчеркивается процессуальный аспект в направлении использования результатов ОРД, в- третьих, делается уточнение по поводу того, что не только предметы, но и документы могут быть признаны вещественными доказательствами по уголовному делу и, соответственно, сведения об их местоположении могут или иных процессуальных действий.

Самое же важное состоит в преемственности положений, ранее содержавшихся в пункте 21 Инструкции 2007 г. (пункты 18-20 Инструкции 2013 г.), что свидетельствует о сохранении принципиальной позиции по поводу использования результатов ОРД в уголовно-процессуальном доказывании. Это закономерно в силу продолжения действия статьи 89 УПК РФ.

Оставшиеся, по сути, неизменными требования к использованию результатов ОРД в уголовно-процессуальном доказывании таковы:

1. Результаты ОРД, представляемые для использования в доказывании по уголовным делам, должны позволять формировать доказательства.

2. Формируемое доказательство должно удовлетворять требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к доказательствам в целом и к соответствующему виду доказательств.

3. Результаты ОРД должны содержать: а) сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, т.е. обладать свойством относимости, б) указания на ОРМ, при проведении которых получены предполагаемые доказательства, в) данные, позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе. Таким образом, результаты оперативно-розыскной деятельности могут служить основой для формирования всех видов доказательств,

а также создавать условия и предпосылки для установления новых источников доказательств, причем как в ходе предварительного расследования, так и в ходе судебного разбирательства.»33

Тем не менее несмотря на то что данная Инструкция утверждена и согласована при участии всех силовых ведомств, крайне необходимо перевести ее на правовой уровень для обоснованного ее использования в уголовном судопроизводстве.

2.2 Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном процессе

Уголовно-процессуальный закон в ст. 89 позволяет использовать в доказывании результаты ОРД. Но ввиду того, что формулировка ст. 89 УПК РФ дана в форме запрета - «в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом», из ее содержания следует вывод о возможности и необходимости использования результатов ОРД в доказывании по уголовным делам при условии соответствия их этим требованиям, тем не менее данная статья порой исключает использование результатов ОРД в тех или иных уголовных делах, что приравнивает результат работы оперативных групп к нулю.

Поэтому в научных кругах уже обсуждается идея об исключении данной статьи из Уголовно-процессуального кодекса.

«Выделяя принципиальные отличия оперативно-розыскной деятельности от уголовного судопроизводства, стоит сказать, что прежде всего они различаются своей правовой природой и особенностями нормативно-правового регулирования.»

Порядок уголовного судопроизводства на территории Российской Федерации устанавливает Уголовно-процессуальный кодекс РФ, основанный на Конституции РФ (ч. 1 ст. 1 УПК РФ). Уголовное судопроизводство основано на конституционных и процессуальных принципах, в частности, таких, как презумпция невиновности, обеспечение права на защиту, свобода оценки доказательств и др. Участвующим в уголовном процессе разъясняются их права, обвиняемому официально предъявляется обвинение и т.д. Процесс и результаты следственных действий фиксируются в соответствующих протоколах, которые являются доказательствами.

Правовую основу оперативно-розыскной деятельности составляют Конституция РФ, ФЗ об ОРД, другие федеральные законы, нормативные правовые акты федеральных органов государственной власти, ведомственные и межведомственные нормативные акты, регламентирующие организацию и тактику проведения ОРМ (ст. 4 ФЗ об ОРД). Сведения об используемых или использованных при проведении негласных ОРМ силах, средствах, источниках, методах, планах и результатах ОРД, о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих ОРД, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, а также об организации и о тактике проведения ОРМ составляют государственную тайну и подлежат рассекречиванию только на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД (ч. 1 ст. 12 ФЗ об ОРД). В основу ОРД вместе с конституционными принципами законности, уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина положены принципы конспирации, сочетания гласных и негласных методов и средств (ст. 3 ФЗ об ОРД).

«Уголовно-процессуальный закон не позволяет ставить знак равенства между результатами ОРД и доказательствами. Отличие результатов ОРД от доказательств, пишет Е.А. Доля, обусловлено различием их правовой природы, которая объективно предопределяет предназначенность и допустимые пределы их использования.»44 Результаты ОРД изначально не могут отвечать требованиям, предъявляемым к процессуальным доказательствам, так как они получены ненадлежащим субъектом и ненадлежащим способом. В ч. 1 ст. 86 УПК РФ изложен исчерпывающий перечень субъектов, наделенных правом собирать доказательства. К ним относятся: суд (судья), прокурор, следователь и дознаватель. «Иные лица, в том числе сотрудники правоохранительных органов, уполномоченные на производство оперативно-розыскных мероприятий, а также руководители органов, осуществляющих ОРД, могут лишь представлять предметы и документы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств».45 Кроме того, законодатель специально подчеркивает недопустимость возложения на то лицо, которое проводило или проводит по конкретному уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия, полномочий по проведению дознания по этому делу (ч. 2 ст. 41 УПК РФ).

Производство следственных действий прежде всего связано с получением доказательств. Содержание доказательства формируется исключительно в уголовно-процессуальной форме. При проведении ОРМ формируются не доказательства, а результаты ОРД, т.е. сведения, имеющие значение для уголовно-процессуальной деятельности. Следовательно, сами по себе результаты ОРД не являются доказательствами. Они не могут быть непосредственно использованы в качестве таковых для установления предмета доказывания в целом и, в частности, виновности лица в совершении преступления, так как порядок их получения отличается от процедуры получения уголовно-процессуальных доказательств.

Если сведения получены посредством негласного опроса лиц, оказывающих на конфиденциальной основе содействие органам, осуществляющим ОРД, либо непосредственного наблюдения обстоятельств, имеющих значение для дела, этими лицами или оперативными сотрудниками, они могут послужить основой для получения показаний свидетелей либо показаний подозреваемых или обвиняемых - участников преступных групп, согласившимся оказывать содействие оперативным органам. Однако подобный способ легализации оперативно-розыскных данных имеет ограниченные возможности, поскольку согласно ч. 1 ст. 12 ФЗ «Об ОРД» сведения о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих ОРД, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, составляют государственную тайну. Предание гласности сведений о названных лицах допускается лишь с их согласия в письменной форме и в случаях, предусмотренных федеральными законами. Представленные оперативными органами материалы (рапорты, письменные сообщения и т.п.), в которых информация, полученная от подобных лиц, в целях сохранения конспирации излагаются без ссылки на первоисточник, не являются доказательствами, несмотря на то что подлинность сведений удостоверяет руководитель соответствующего оперативного подразделения. Результаты наблюдения могут фиксироваться в протоколе этого ОРМ, если оно проводилось непосредственно сотрудниками оперативного органа. Такой документ не является процессуальным протоколом в смысле ст. 83 УПК РФ и может быть в определенном порядке введен в уголовное судопроизводство в качестве иного документа (ст. 84 УПК РФ). При этом он должен быть удостоверен сотрудниками, проводившими наблюдение, в нем указываются использованные при наблюдении технические средства, с описанием условий применения и технических характеристик последних.

«Наведение справок, т.е. получение от органов государственной власти, местного самоуправления, организаций официальных документов (например, справок, содержащих сведения о судимости подозреваемого, об имевшемся у него оружии, о месте его проживания, состоянии здоровья и т.д.), может привести к получению доказательств, подпадающих под определение иных документов.»46

Сбор образцов для сравнительного исследования как ОРМ не следует смешивать с процессуальным действием, имеющим аналогичное наименование (ст. 202 УПК). Процессуальное получение образцов производится либо по постановлению следователя, либо (если оно является частью судебной экспертизы) экспертом. Образцы, собранные оперативно-розыскным путем, могут служить для оперативно-розыскного исследования предметов и документов либо имеют ориентирующее значение для следователя, при этом доказательствами не являясь.

Проверочная закупка, данное действие проводится на основании оперативно-служебного постановления, утвержденного компетентным руководителем органа, осуществляющего ОРД. В результате проверочной закупки получают предметы и вещества, которые могут стать вещественными доказательствами при условии их осмотра органом дознания или следователем и приобщения к материалам уголовного дела путем вынесения специального процессуального постановления (ч. 2 ст. 81 УПК). Кроме того, в процессе проведения закупки может производиться негласная аудио- и видеозапись, которая после осмотра (который сводится к прослушиванию и отражению в протоколе осмотра ее содержания) приобщается к делу в качестве вещественного доказательства. Для включения таких вещественных доказательств в процесс необходимо также зафиксировать происхождение соответствующих вещей и обстоятельства их обнаружения. Это может осуществляться посредством допроса лиц, обнаруживших соответствующие вещи либо представивших их добровольно. Иногда на практике в этих целях составляется документ, именуемый как «акт (протокол) добровольной выдачи». Следует, иметь в виду, что уголовно- процессуальный закон не знает такого вида доказательства, которое фактически является не иным документом, как может показаться на первый взгляд, а суррогатом протокола выемки, производимой, к тому же, до возбуждения уголовного дела, без вынесения соответствующего постановления и потому незаконной. Следственные действия по закреплению указанных предметов в качестве доказательств (освидетельствование, назначение экспертизы, должны проводится только после возбуждения уголовного дела, за исключением осмотра места происшествия (ч. 2 ст. 176 УПК).

При проведении проверочной закупки в отсутствии возбужденного уголовного дела на момент ее проведения, производство выемки или обыска как завершающего этапа проверочной закупки неправомерно. Необходимо также учитывать, что в силу прямого указания ч. 1 ст. 15 ФЗ «Об ОРД» при проведении ОРМ изъятие предметов и материалов разрешается только в случае возникновения непосредственной угрозы жизни и здоровью лица, а также угрозы государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ.

Стоит упомянуть так же о необходимости введения в уголовный процесс в качестве доказательств предметов, полученных при проведении таких ОРМ, как оперативный эксперимент, оперативное внедрение и контролируемая поставка.

Прослушивание телефонных и иных переговоров допускается только в отношении лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении тяжких или особо тяжких преступлений, а также лиц, которые могут располагать сведениями об указанных преступлениях. ПТП имеет своей целью получение звукозаписи (фонограммы), которая в определенном порядке может быть представлена следователю и суду и может быть признана вещественным доказательством по делу. Это вещественное доказательство особого рода - производное от устных переговоров, записанных на пленку. В силу принципа непосредственности исследования доказательств и для проверки обстоятельств получения звукозаписи, необходимо получить также показания хотя бы одного из лиц, участвовавших в телефонных переговорах, если этот источник достижим. Для проверки звукозаписи может быть проведена фоноскопическая (фонографическая) экспертиза.

Материалы, полученные в ходе оперативно-розыскной аудио, видеозаписи, фотосъемки, и введенные в уголовный процесс, всегда являются вещественными доказательствами. К этому можно отнести отображения предметов, которые сами могли бы стать вещественными доказательствами, но не могут быть введены в процесс, например, по соображениям сохранения конспирации выполнивших их негласных оперативных сотрудников: фотографии накладных и другой бухгалтерской документации, видеозапись орудий, приготовленных для совершения преступления и т.п., так и к аудио, видеозаписям и фотографиям, которыми документировался факт каких-либо действий и событий (проверочной закупки и т.д.). В отличие от иных документов, такие материалы незаменимы, так как не только несут в себе информацию о непосредственно записанном на пленке или изображенном на фотографии, но теснейшим образом связаны также с обстоятельствами их получения, которые имеют значение доказательственных фактов. Так же как и любое другое вещественное доказательство, эти материалы должны быть осмотрены (включая прослушивание и фиксацию их содержания в протоколе следственного действия), при необходимости проверены посредством судебной экспертизы и, в случае признания вещественными доказательствами, приобщены к делу особым постановлением.

Согласно действующим подзаконным НПА представление оперативными подразделениями результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД, и означает передачу в установленном законодательством РФ и ведомственными нормативными актами порядке конкретных оперативно-служебных документов, которые после определения их относимости и допустимости для уголовного судопроизводства могут быть приобщены к уголовному делу.

«Перечень руководителей (должностных лиц) органов, осуществляющих ОРД, имеющих право выносить постановления о представлении результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд, соответствует перечню должностных лиц, имеющих право подписи постановлений и утверждения заданий на проведение оперативно-технических мероприятий. Перечень указанных лиц может дополняться ведомственными нормативными правовыми актами.»47 При разработке материалов необходимо учитывать, что сведения об используемых или использованных при проведении негласных ОРМ силах, средствах, источниках, методах, планах и результатах ОРД, о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках и о лицах, оказывающих (оказывавших) им содействие на конфиденциальной основе, а также об организации и тактике проведения ОРМ составляют государственную тайну.

Перед представлением материалов эти сведения либо подлежат рассекречиванию на основании мотивированного постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД, либо представляются в соответствии со ст. 16 Закона РФ «О государственной тайне».

Постановление о рассекречивании утверждается руководителем, имеющим на то соответствующие полномочия.

«Представление результатов ОРД включает в себя:

- вынесение руководителем органа, осуществляющего ОРД, постановления о представлении результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд;

- вынесение при необходимости постановления о рассекречивании отдельных оперативно-служебных документов, содержащих государственную тайну; оформление сопроводительных документов и фактическую передачу материалов (пересылка по почте, передача с нарочным и т.п.).»

Возможность представления результатов ОРД, содержащих сведения об организации и тактике проведения оперативно-технических мероприятий, используемых технических средствах, штатных негласных сотрудниках оперативно-технических и оперативно-поисковых подразделений, всегда обязательно согласуется с исполнителями соответствующих мероприятий.

Представление оперативными подразделениями результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД, и означает передачу в установленном законодательством Российской Федерации и Инструкцией порядке конкретных оперативно-служебных документов, которые после определения их относимости и значимости для уголовного судопроизводства могут быть приобщены к уголовному делу.

При подготовке материалов учитывается, что сведения об используемых или использованных при проведении негласных ОРМ силах, средствах, источниках, методах, планах и результатах ОРД, о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках и о лицах, оказывающих или оказывавших им содействие на конфиденциальной основе, а также об организации и тактике проведения ОРМ составляют государственную тайну.

Перед представлением материалов эти сведения либо подлежат рассекречиванию на основании мотивированного постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, либо представляются в соответствии со ст. 16 Закона Российской Федерации «О государственной тайне».49

«Постановление о представлении результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд состоит из трех частей: вводной; описательной; резолютивной.

Вводная часть включает в себя наименование документа, место и время его вынесения, фамилию, имя, отчество, должность и звание (воинское, специальное) руководителя органа, осуществляющего ОРД, а также основания вынесения данного постановления.»50

В описательной части постановления указывается, в результате какого ОРМ получены материалы и какие именно, для каких целей они представляются (использования в качестве поводов и оснований для возбуждения уголовного дела, подготовки и осуществления следственных и судебных действий, использования в доказывании по уголовным делам), когда и кем санкционировалось конкретное ОРМ, наличие судебного решения на его проведение. Описательная часть постановления заканчивается ссылкой на соответствующую часть ст.11 и часть 4 ст.12 Федерального закона «Об ОРД».

В резолютивной части постановления формулируется решение руководителя органа о направлении оперативно-служебных документов, отражающих результаты ОРД, подробно перечисляются подлежащие направлению конкретные документы. Одновременно с постановлением готовится план мероприятий по защите сведений об органах, осуществляющих ОРД, и безопасности непосредственных участников ОРМ.

Постановление о представлении результатов ОРД готовится в одном экземпляре, подписывается руководителем органа и приобщается к материалам дела оперативного учета или соответствующего номенклатурного дела. Результаты ОРД могут представляться в виде официального сообщения (справки- меморандума) или в виде подлинников соответствующих оперативно-служебных документов.

«Степень секретности представляемых материалов, виды приложений и способ передачи определяются в соответствии с правилами ведения секретного делопроизводства в конкретном случае отдельно, и в зависимости от существа полученного запроса (поручения) и наличия сведений, подлежащих засекречиванию.

Представляемые материалы должна сопровождать информация о времени, месте и обстоятельствах изъятия в ходе оперативно-розыскной деятельности предметов и документов, получения видео и аудиозаписей, кино и фотоматериалов, копий и слепков, должно быть приведено описание индивидуальных признаков указанных предметов и документов.»51

Допустимо представление материалов в копиях, в том числе с переносом наиболее важных моментов (разговоров, сюжетов) на единый носитель, что обязательно оговаривается в сопроводительных документах (протоколах). Тип носителя определяется инициатором ОРМ.

Оригиналы материалов при этом хранятся в оперативном подразделении до завершения судебного разбирательства и вступления приговора в законную силу.

«При подготовке и оформлении для передачи органу дознания, следователю, прокурору или в суд результатов ОРД должны быть приняты необходимые защитные меры по сохранности и целостности представляемых материалов при пересылке их в адрес (защита от деформации, размагничивания, обесцвечивания, стирания и т.п.).»52

В случае, не терпящего отлагательства для предотвращения ситуации способной привести к совершению тяжкого преступления, а также при наличия сведений об угрозе государственной, военной, экономической и экологической безопасности Российской Федерации, результаты ОРД представляются органу дознания, следователю, прокурору или в суд незамедлительно. При этом оперативное подразделение обязано принять все меры к предотвращению или пресечению преступления, а равно к закреплению следов преступления.

Представление результатов ОРД, полученных при выполнении поручения органа дознания, следователя, прокурора или определения суда (постановления судьи) о производстве ОРМ по находящимся в их производстве уголовным делам, осуществляется в соответствии с Инструкцией.

При отсутствии возможностей проведения ОРМ по поручению органа дознания, следователя, указанию прокурора или определению суда им в течение трех дней с момента получения поручения направляется мотивированное письмо за подписью руководителя органа, на который было возложено исполнение данного поручения.

2.3 Защита сведений об органах осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и обеспечение безопасности ее участников

Орган, представивший результаты ОРД, использование которых в уголовном процессе сопряжено с возможностью возникновения реальной угрозы для безопасности участников ОРД, обязан предусмотреть конкретные меры по их защите. При необходимости указанные меры согласовываются с органом дознания, следователем, прокурором или судом, которым представляются указанные результаты.

«При возникновении реальной угрозы противоправного посягательства на жизнь, здоровье или имущество участников ОРД органы, осуществляющие ОРД, обязаны принять необходимые меры по предотвращению противоправных действий, установлению виновных и привлечению их к ответственности, предусмотренной законодательством Российской Федерации.»

В целях обеспечения безопасности участников ОРД и членов их семей допускается проведение специальных мероприятий по их защите в порядке, определяемом Федеральным законом № 45 «О государственной защите судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов».

«В соответствии с частью 2 статьи 12 Федерального закона «Об ОРД» предание гласности сведений о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих ОРД, а также о лицах, оказывающих или оказывавших им содействие на конфиденциальной основе, допускается лишь с их согласия в письменной форме и в случаях, предусмотренных федеральными законами.

При представлении органу дознания, следователю, прокурору или в суд результатов ОРД, получаемых в процессе длящегося оперативно-технического мероприятия, должны быть приняты исчерпывающие меры, обеспечивающие вопросы конспирации проведения данного мероприятия, вплоть до его прекращения.»

Результаты ОРД не представляются:

– если невозможно обеспечить безопасность субъектов (участников) ОРД в связи с представлением и использованием данных результатов в уголовном процессе;

– если их использование в уголовном процессе создает реальную возможность расшифровки (разглашения) сведений об используемых или использованных при проведении негласных ОРМ силах, средствах, источниках, методах, планах и результатах ОРД, о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, а также об организации и тактике проведения ОРМ, отнесенных законом к государственной тайне (кроме случаев, когда указанные сведения предаются гласности в порядке, установленном Федеральным законом «Об ОРД»).

Решение о непредставлении результатов ОРД по изложенным мотивам, оформляется постановлением руководителя органа, осуществляющего ОРД, и приобщается к материалам дела оперативного учета или соответствующего номенклатурного дела.

О принятом решении уведомляется инициатор запроса.

Заключение

Исходя из рассмотренной проблематики и специфики оперативно- розыскной деятельности в данной работе мы можем представить себе все пробелы и недостатки которыми обладает на данный момент современный ФЗ «Об ОРД».

В настоящее время специалистами в области ОРД разрабатывается несколько концептуальных направлений развития её правового регулирования, одной из которых является кодификация.

Так как в теории права под кодификацией законодательства понимается форма коренной переработки действующих нормативных актов в определённой сфере отношений, способ качественного упорядочения законодательства, обеспечения его согласованности и компактности, а также расчистки нормативного массива, освобождения от устаревших, не оправдавших себя мер. Идея данной работы состоит в том, чтобы обратить особое внимание на необходимость кодификации оперативно-розыскного законодательства, так как она призвана обобщить действующее законодательство, восполнить его пробелы и в конечном итоге создать новый сводный законодательный акт стабильного содержания, растворив в себе взятые для систематизации нормативные акты.

Да, возможно эта идея не нова, так как она берет своё начало с советских времен, когда ВНИИ МВД СССР предложил распространить на правовое регулирование ОРД систему уголовного и уголовно-процессуального законодательства, состоящего из Основ и кодексов. Несмотря на внутриполитические изменения и развала Советского Союза от этой идеи не отказались, и в несколько ином варианте она была поддержана авторским коллективом Высшей школы КГБ СССР, но по объективным причинам была отвергнута законодателем.

Данными причинами явились:

Принятие предложенного проекта Основ оперативного законодательства и Федерального оперативного кодекса РСФСР наделило бы субъектов (республики) РСФСР правом принятия самостоятельных законодательных актов в области ОРД, что привело бы к легитимной передаче указанным субъектам права произвольно толковать ОРД и создало бы условия для поощрения инициативы их суверенизации.

На тот момент оперативно-розыскного законодательства как такового не было, и систематизировать было нечего, а круг правоотношений, возникающий при осуществлении ОРД, был не настолько широк и разнообразен, чтобы отражать их в Основах и развивать в кодексах.

Предлагаемые проекты законов, регламентирующих деятельность субъектов ОРД, в одностороннем порядке отражали контрразведывательную работу органов государственной безопасности, игнорируя при этом работу ОВД по противодействию преступности.

В последние годы идея кодификации оперативно-розыскного законодательства России была поддержана и активно разрабатывалась профессором В. Ф. Луговиком, подготовившим авторский проект Оперативно-розыскного кодекса Российской Федерации.

Автором проекта была проделана серьезная работа по систематизации норм ОРД. Проект содержит 81 статью, объединенную в 12 глав, что существенно отличает его от имеющихся 23 статей действующего Федерального закона Российской Федерации «Об ОРД»

Автор справедливо считает что «К сожалению, и сейчас остается потребность аргументировать необходимость правового регулирования оперативно-розыскной деятельности. Научная общественность не спешит признавать оперативно-розыскное право в качестве отрасли права. Приверженность мифу об исключительности ОРД и трактовке ее как сугубо негласной, закрытой сферы борьбы с преступностью, регулируемой лишь ведомственными нормативными актами, не позволяет отдельным авторам увидеть связанные с ней правовые проблемы. Достаточно часто их суждения сводятся к тому, что четкая правовая регламентация приведет к утрате уникальных свойств ОРД, сузит поле тактической свободы и тем самым снизит ее эффективность.

Фрагментарность и неполнота знаний в области ОРД, обремененность стереотипами узкопрофессионального мышления, а в ряде случаев и пренебрежительное и высокомерное отношение к ОРД как к вспомогательной не вполне моральной сфере социальной практики закрывает таким авторам глаза не только на сложные реальные проблемы оперативно-розыскной деятельности, но и на направления их правового решения.»55

Автор предлагает решение существующих проблем и их последующую ликвидацию посредством разработки и принятия нормативного правового акта, регламентирующего ОРД, и считает, что следует сосредоточить особое внимание на перспективах разработки нового оперативно-розыскного закона.

Приводит пример несовершенства действующего закона и тут же предлагает решение существующих проблем.

В обобщенном виде недостатки в правовом регулировании ОРД были сформулированы еще в 2009 году в докладе Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации «О состоянии законодательства в Российской Федерации. Мониторинг правового обеспечения основных направлений внутренней и внешней политики» [5].56 В нем отмечалось, что совершенствованию борьбы с преступностью и укреплению общественной безопасности будут способствовать разработка и принятие нового федерального закона, регулирующего правоотношения в сфере осуществления оперативно- розыскной деятельности, так как нормы Закона об ОРД содержат нечеткие формулировки и противоречия. Это относится и к определению задач и принципов оперативно-розыскной деятельности, оперативно-розыскных мероприятий (их перечня, оснований и условий проведения и т.д.), а также к регламентированию прав, обязанностей, социальной и правовой защиты субъектов осуществления оперативно-розыскной деятельности.

В связи с этим предлагалось в новом законе:

- закрепить порядок проведения оперативно-розыскных мероприятий;

- уточнить отдельные нормы закона и привести их в соответствие с иными законодательными актами Российской Федерации;

- определить правовое содержание и порядок проведения оперативно-розыскных мероприятий, уточнить условия их проведения;

- установить правовые критерии проведения отдельных оперативно-розыскных мероприятий (оперативный эксперимент, контролируемая поставка, проверочная закупка) в целях обеспечения гарантий соблюдения прав граждан и недопущения провокационных действий со стороны сотрудников, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность;

- разграничить содержание оперативно-розыскных мероприятий и административных процедур, осуществляемых при проведении правоохранительными органами контрольно-надзорных мероприятий в рамках полномочий, предусмотренных иными законодательными актами;

- уточнить процедуру представления результатов оперативно-розыскной деятельности для использования в уголовном процессе, а также условия признания этих результатов в качестве доказательств по уголовным делам;

- установить особенности пенсионного обеспечения штатных негласных сотрудников органов, осуществляющих ОРД, а также лиц, оказывающих этим органам содействие на контрактной основе;

- уточнить порядок и условия проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении отдельных категорий лиц (судей, прокуроров, депутатов, адвокатов) [5].57

«Высказанные в докладе предложения и сегодня не потеряли своей актуальности. На их реализацию направлен проект Федерального закона «Оперативно-розыскной кодекс Российской Федерации» [6]58, содержащий значительное количество новаций, среди которых следует выделить основные:

1. Проект более детально регламентирует вопросы осуществления оперативно- розыскной деятельности (даже по количеству правовых норм -- он содержит 12 глав, включающих 81 статью, а в действующем Федеральном законе «Об оперативно-розыскной деятельности» 6 глав и 23 статьи).

2. В отдельной статье представлен оперативно-розыскной глоссарий, содержащий правовые определения наиболее значимых терминов.

Это способствует более четкому пониманию правовых норм, содержащих эти термины, правоприменителем.

3. Глава 2 раскрывает содержание 9 принципов оперативно-розыскной деятельности, причем соответствующие нормы понятны, потенциально реализуемы и не декларативны.

4. Глава 4 посвящена участникам оперативно-розыскной деятельности. Впервые на законодательном уровне предлагается закрепить права и обязанности руководителя оперативно-розыскного органа, руководителя оперативного подразделения, оперуполномоченного, прокурора, суда (судьи), специалиста. Оперативно-розыскное законодательство в этой части корреспондирует с уголовно-процессуальным и административным, в том числе и посредством введения в ОРД такого участника, как понятой.