Постановка проблеми. Економічне зростання сучасного суспільства нерозривно пов'язане із запобіганням різноманітним загрозам, які особливо набувають свого поширення у період реформування економічної системи. Поряд з цим, у зв'язку з активним розвитком фінансової системи, технологічним удосконаленням здійснення фінансових операцій, проникненням у національну економіку транснаціональної злочинності, створюючи систему загроз для фінансових ринків України, які здійснюються за допомогою вливання злочинних капіталів в економіку. Протидія відмиванню доходів, одержаних злочинним шляхом, потребує усвідомлення природи та чинників поширення цього суспільно-небезпечного явища, а також відповідного правового забезпечення, узгодженого з міжнародними стандартами.

Стан дослідження. Дослідження поняття легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, висвітлено в наукових працях О.М. Бандурка, М.І. Бажанова, А.С. Беніцького, Ф.Г. Бурчака, В.К. Грищука, Л.М. Долі, О. Ф Київеця, О. Г Кальмана, М.Н. Мироненка, М.І. Мельника, Є.О. Несвіта, В.М. Поповича, Н.В. Сєліхова, О.Ю. Якімова, А.В. Яковлєва та ін.

У науковій літературі та в юридичному праві запропоновано багато визначень цього поняття. Термін “відмивання" доходів позначає процес перетворення нелегально отриманих коштів на легальні.

О.М. Бандурка під відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом, розуміє приховування істинного джерела отриманих матеріальних цінностей, перетворення незаконної готівки в іншу форму активу, приховування істинного власника незаконно набутих доходів тощо [1, с.35].

Президентська комісія США з протидії організованій злочинності у 1984 р. використала таке формулювання: “Відмивання" грошей - процес, за допомогою якого приховується існування, незаконне походження чи незаконне використання доходів, ці доходи маскуються так, аби вони здавалися такими, що мають законне походження” [2, с. 20].

Мета роботи - з'ясувати теоретичні і правові основи щодо визначення поняття легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом.

Виклад основних положень. Вчені та практики констатують, що легалізація доходів, одержаних злочинним шляхом, сьогодні перетворилися у найприбутковіший вид незаконного підприємництва у світі. Для надання допомоги щодо відмивання коштів залучаються висококваліфіковані фінансові консультанти та аналітики, адвокати, аудитори та ін.

Для визначення зазначених злочинів необхідно використовувати напрацювання міжнародних правових інституцій.

У міжнародному праві визначення легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, було подано у Віденській конвенції ООН “Про боротьбу проти незаконного обігу наркотичних засобів і психотропних речовин" від 19.12, 1988 р., яка значно вплинула на розвиток відповідного законодавства західних країн. Вона визнала злочином відмивання грошей, отриманих від незаконного обігу наркотиків.

Водночас посилення позицій організованої злочинності призвело до зростання доходів злочинних організацій, одержуваних ними з різних сфер протиправною діяльністю. На основі цього Конвенція Ради Європи “Про відмивання, виявлення, вилучення і конфіскацію доходів від злочинної діяльності” від 08.11.1990 р. № 141 визнала злочином дії, пов'язані з відмиванням грошей, отриманих не тільки від наркобізнесу, але й від інших видів злочинної діяльності. Так, ст.6 Конвенції визначає перелік правопорушень, пов'язаних із відмиванням грошей.

Законодавство різних країн (зокрема, США, Італії, Німеччини) має свою специфіку та різні підходи до визначення доходів від незаконної або кримінальної діяльності. Наприклад, за американським законодавством, під протиправною діяльністю розуміють доходи, отримані від вчинення злочинів, пов'язаних з наркотиками, фальшуванням грошей, контрабандою, банківськими шахрайськими операціями, банківськими пограбуваннями та крадіжками, шантажем тощо. У законодавстві Німеччини під джерелами доходів, що легалізуються, розуміються злочини, характерні для організованої злочинності. З іншої позиції визначає незаконні доходи законодавство Великобританії, Франції, Канади, Люксембургу, де під незаконною діяльністю розуміються злочини, пов'язані виключно з наркотиками.

Найпріоритетнішими напрямками, що характеризують сферу відмиванням “брудних” коштів, виступають, зокрема, протидія тероризму, транснаціональній злочинності (зокрема контрабандному переміщенню людей, торгівлі людьми, незаконному обігу наркотиків, торгівлі вогнепальною зброєю), організованій злочинності і корупції, етнічним чисткам, злочинам проти людяності.

Найвпливовішою міжнародною організацією, що займається боротьбою з відмиванням брудних грошей, є Група з розробки фінансових заходів боротьби з відмиванням грошей (БАТБ), яка була створена у 1989 р. на зустрічі керівників країн Великої Сімки у Парижі. Одним із перших завдань БАТБ було розроблення Рекомендацій (загальною кількістю 40). Розроблені БАТБ у 1990 р. і переглянуті у 1996 та 2003 рр.40 рекомендацій, створили загальні засади діяльності держав у напрямку боротьби з відмиванням грошей. Документ охоплює такі сфери, як: система кримінального та виконавчого законодавства; фінансова система та її нормативно-правова база, а також міжнародна співпраця. Усі країни-члени БАТБ взяли на себе зобов'язання боротися з відмиванням грошей і будувати свої програми боротьби на основі 40 Рекомендацій.

Перед Радою Європи було поставлене одне важливе завдання - доповнити та розвинути існуючі раніше юридичні документи, які були розроблені під егідою Ради Європи, - Європейська конвенція про взаємну правову допомогу у кримінальних справах (1959 р.), Європейська конвенція про судові рішення у кримінальних справах (1970 р.), Європейська конвенція про передачу судочинства у кримінальних справах та ін. Для держав, які вирішили приєднатися до Конвенції РЄ 1990 р., це могло означати необхідність суттєвої зміни національного законодавства. В п.1 ст.6 Конвенції (“Правопорушення, пов'язані із відмиванням коштів”) зазначено, що кожна сторона вживає законодавчих та інших заходів, щоб кваліфікувати як правопорушення такі діяння, якщо вони вчинені умисно:

1) перетворення або передачу власності, з усвідомленням, що така власність є доходом, з метою приховування або маскування незаконного походження власності або з метою сприяння будь-якій особі, замішаній у вчиненні предикатного злочину, уникнути правових наслідків її дій;

2) приховування або маскування справжнього характеру, джерела, місцезнаходження, стану, переміщення прав стосовно власності або володіння нею, з усвідомленням, що така власність є доходом, - а також з урахуванням правових систем сторін;

3) набуття, володіння або використання власності з усвідомленням під час отримання, що така власність була доходом;

4) участь у вчиненні, об'єднання або змова з метою вчинення, замах на вчинення, пособництво, підмова, сприяння і поради щодо вчинення будь-якого із вищезазначених злочинів.

Багато держав, які приєдналися до Конвенції, відразу внесли у своє законодавство істотні доповнення як до поняття “легалізації”, так і до посилення відповідальності за злочини. У Великобританії з 1994 р. діє закон, відповідно до якого працівники усіх банків, які не повідомили правоохоронним органам про незвичні, підозрілі переміщення грошових коштів, можуть бути притягнуті до кримінальної відповідальності та отримати від 2 до 14 років позбавлення волі. У Нідерландах набув чинності закон, який зобов 'язував банківських працівників інформувати правоохоронні органи про надходження на рахунки своїх клієнтів сум понад 25 тис. гульденів. Аналогічні норми є у США, Італії та інших країнах [4].

відмивання доход легалізація

Міжнародно-правові документи, які стосуються протидії легалізації злочинних доходів, прийняті і в межах Європейського Союзу, який побудований на так званих трьох стовпах:

три існуючі Співтовариства (ЄОВС, ЄЕС і Євротом);

спільна зовнішня політика та політика безпеки;

співробітництво у кримінально-правовій сфері.

Під “відмиванням” доходів у загальній юридичній практиці розуміють легалізацію протиправно отриманих грошових коштів та майна, що здійснюється шляхом різних маніпуляцій з “брудним” капіталом, внаслідок чого останній набуває статусу законного (легального). Тобто маються на увазі лише методи і процедури, що дозволяють отримані в результаті незаконної діяльності кошти переводити в інші активи для приховування їх правдивого походження, дійсних власників або інших аспектів, що могли засвідчити порушення законодавства [3, с. 200].

Ситуація щодо визначення поняття легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом в Україні, є надзвичайно складною. Проникнення “брудних” коштів у легальну економіку з подальшим установленням фінансового контролю за діяльністю підприємницьких структур призводить до подальшої криміналізації економіки та суспільства, підпорядкування економічних важелів та політичної влади злочинним угрупованням.

В Україні легалізацією доходів, одержаних злочинним шляхом, відповідно до закону України “Про банки і банківську діяльність” від 7 грудня 2000 р., вважається внесення на рахунки банку грошей чи іншого майна, здобутих з порушенням вимог законодавства України, або переказ таких грошей чи майна через банківську систему України з метою приховування джерел їх походження чи створення видимості їх легальності.

У вітчизняній юридичній літературі існує багато точок зору на те, що собою являє відмивання доходів. Безперечним та спільним для міркувань, висловлених у різні часи, є те, що відмивання - це передусім спосіб (механізм) надання правомірності злочинно здобутим прибуткам та надприбуткам.

Учені-криміналісти під легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом, розуміють:

- виведення “брудних” коштів зі сфери обігу тіньового капіталу з наданням видимості їм законного походження;

- зумовлену об'єктивними та суб'єктивними чинниками, взаємопов'язану із середовищем і в ньому відображену систему дій суб'єкта;

- типові схеми (типології), що полягають у здійсненні у певній послідовності “елементарних" фінансових і господарських операцій;

- невід'ємну складову технологій злочинного збагачення, тобто комплексів взаємопов'язаних злочинних дій, що поєднані в єдиний ланцюг злочинної поведінки, де власне легалізація є останньою ланкою [5, с.183].

Створення в Україні нормативної бази боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом, є важливим і актуальним завданням. Наша держава у 2001 р. була внесена Групою з розробки фінансових заходів боротьби з відмиванням грошей у “чорний" список країн, які не співпрацюють у питаннях протидії легалізації злочинних доходів. Напевне це зумовлено тим, що в Україні недостатньою була боротьба з відмиванням “брудних” капіталів.

З прийняттям 28 листопада 2002 р. Верховною Радою закону “Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом” ситуація дещо змінилася. Так, уже 16 січня 2003 р. Верховна Рада приймає закон “Про внесення змін до Кримінального та Кримінально-процесуального кодексів України”, відповідно до яких був змінений зміст диспозиції статей 198, 209 і 306 КК України. Крім того, кримінальне законодавство було доповнене ст. 209-1 (умисне порушення вимог законодавства про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансування тероризму).

Сучасне визначення поняття “доходи, одержані злочинним шляхом”, надає закон України “Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансування тероризму" від 18.05.2010 р. № 2258-УІ, зазначає, що - це будь яка економічна вигода, одержана внаслідок вчинення суспільно небезпечного діяння, що передує легалізації (відмиванню) доходів, яка може складатися з матеріальної власності чи власності, що виражена у правах, а також включаючи рухоме чи нерухоме майно та документи, що підтверджують право на таку власність або частку в ній. Стаття 15 вказаного закону встановлює перелік фінансових операцій, які можуть вказувати на “відмивання" грошей у разі, якщо сума, на яку проводиться операція, дорівнює чи перевищує 150000 гривень (для суб'єктів господарювання), та має одну або більше таких ознак: переказ грошових коштів на анонімний (номерний) рахунок за кордон; зарахування або переказ коштів, надання або отримання кредиту (позики); зарахування на рахунок коштів у готівковій формі з їх подальшим переказом того самого або наступного операційного дня іншій особі тощо.

Науково-практичний коментар статті 209 КК України перераховує, які дії можуть бути вчинені щодо легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом (вчинення фінансових операцій чи правочину з коштами або іншим майном, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, а також вчинення дій, спрямованих на приховування чи маскування незаконного походження таких коштів або іншого майна чи володіння ними, прав на такі кошти або майно, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення, а так само набуття, володіння або використання коштів чи іншого майна, одержаного внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів. До таких діянь необхідно зарахувати: відкриття банківських рахунків, внесення коштів на такі рахунки або на рахунки інших підприємств; придбання рухомого і нерухомого майна, у тому числі для подальшого сплатного чи безоплатного відчуження цього майна; надання кредитів і позик; купівля акцій, векселів, облігацій та інших цінних паперів; інвестування та отримання доходів від інвестицій; укладання фіктивних договорів про надання кредитів або різноманітних послуг (наприклад, аудиторських, юридичних, маркетингових); внесення коштів як внеску у статутний фонд підприємств, створення фіктивних господарюючих суб'єктів або придбання підприємств-банкрутів тощо; операції, пов'язані із ввезенням, переказуванням і пересиланням на територію України, в Україну та за її межами відповідного майна; переміщення “брудних” коштів в офшорні зони, у яких відсутні юридичні норми, що регламентують порядок зберігання, передачі та доступу до інформації про клієнтів та їх фінансові операції тощо.

Легалізація може здійснюватись як у сфері господарської діяльності, так і в діяльності, що не пов'язана з господарюванням. При цьому йдеться насамперед про ті галузі та сфери економіки, які є високорентабельними, де обертаються великі фінансові та товарні потоки (паливно-енергетичний комплекс, ринки сільгосппродукції, нерухомості, підакцизних товарів, цінних паперів, сфери приватизації і зовнішньоекономічної діяльності тощо).

Місцем легалізації є місцезнаходження суб'єктів господарювання, а також певних фінансових (банків, страхових компаній, адвокатських фірм) або реєстраційних установ (нотаріальних контор, бюро технічної інвентаризації), де здійснювалися фінансові операції або укладалися правочини стосовно набуття права власності.

Крім того, ст.306 КК України передбачає відповідальність за розміщення коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, отруйних чи сильнодіючих речовин, або сильнодіючих лікарських засобів у банках, на підприємствах, в установах, організаціях та їх підрозділах, або придбання на такі кошти об'єктів, що підлягають приватизації, чи обладнання для виробничих або інших потреб, з метою використання таких коштів і майна з метою подальшого незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, отруйних чи сильнодіючих речовин або сильнодіючих лікарських засобів.

Склад злочину, передбачений ст.306 КК України, є спеціальним стосовно складу злочину, передбаченого ст. 209 КК України. Відмінність між ними полягає, зокрема, у джерелах походження доходів (у ст.306 визначається, що це є кошти, отриманні від незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, отруйних чи сильнодіючих речовин, або сильнодіючих лікарських засобів, внаслідок вчинення злочинів, передбачених статтями 305, 307, 308, 310-313, 317-320), деяких ознак об'єктивної сторони (ст. 209 містить більшу кількість способів вчинення протиправних дій та ч.2 і 3 передбачають відмивання у великому та особливо великому розмірі, що перевищує шість тисяч (ч.2) і вісімнадцять тисяч (ч.3) неоподаткованих мінімумів доходів громадян). Важливим для кваліфікації за ч.2 ст.306 КК України є встановлення великого розміру коштів, яким визнається сума, що становить двісті та більше неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Використання незаконних коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів, має й низку інших особливостей. По-перше, відповідальність за вчинення означеного злочину настає за наявності лише предикатного наркозлочину (джерела незаконного здобуття вказаних коштів). Без цієї ознаки вчинене не може кваліфікуватися за ст.306 КК України. Якщо гроші, що відмиваються, були одержані від іншої злочинної діяльності, відповідальність настає за ст. 209.

Також необхідно розмежувати ст. 198 і 209 КК України. Зі змісту ст. 198 КК України випливає відповідальність за придбання, отримання, зберігання чи збут майна, одержаного злочинним шляхом, і відповідальність за цією нормою настає “за відсутності ознак легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом”. Однак про те, які саме ознаки вимагаються для розмежування злочинів, в статті не йдеться. Думаємо, для цього треба звернутися до преамбули закону України “Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом”, де визначено, що: “. закон регулює відносини у сфері запобігання та протидії запровадженню в легальний обіг доходів, одержаних злочинним шляхом”.

Отже, у тих випадках, коли в легальну економіку потраплятимуть доходи, здобуті злочинним шляхом, учинене необхідно буде кваліфікувати за ст. 209 КК, а коли майно буде залишатися у тіньовому секторі економіки, діяння можуть бути кваліфіковані згідно зі ст. 198 КК України.

Проте в наукових працях, в яких розглядають питання легалізації, головна увага була приділена механізму “відмивання" доходів, одержаних злочинним шляхом, і водночас заслуговує на увагу така важлива передумова легалізації, як вчинення інших злочинів з ознаками предикатних діянь та їх вплив на ступінь суспільної небезпеки легалізації.

Метою є здійснення аналізу співвідношення легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, та інших злочинів як предикатних діянь з визначенням їх особливих якостей.

У тлумачному словнику Т.В. Ковальової “предикат" визначено як поняття, що визначає предмет судження - суб'єкт і те, що розкриває його сутність [6, с.483].

А оскільки термін “предикативність” є похідним від терміна “предикат”, то можна зробити висновок, що предикатний злочин - це діяння, яке є визначним, тобто первісним злочином іншого злочинного діяння, що вчинено після нього, та безпосередньо пов'язаного з ним.

Необхідно підкреслити, що з перших міжнародно-правових понять предикатного злочину було сформульовано у Конвенції про відмивання коштів, пошук, арешт та конфіскацію доходів, одержаних злочинним шляхом, 1990 року. У цьому документі предикатний злочин розглядається як діяння, що спрямоване на отримання незаконних доходів, які становлять предмет такого злочину, як “відмивання”. Крім того, цікавим є той факт, що одержані від вчинення предикатного злочину економічні вигоди, після їх “відмивання" можуть використовуватися для продовження злочинної діяльності, і тому, з огляду на це, предикатне діяння також визначається як засіб для вчинення іншого злочину.

Джерелом походження злочинних доходів є відомості про предикатний злочин, який передує легалізації, а саме - про діяння, за яке в КК України передбачено покарання.

Включення “предикатного фактора" до елементів криміналістичної характеристики розглядуваної категорії злочинів наочно ілюструє, що легалізація (відмивання) злочинних доходів є невід'ємною складовою певних технологій злочинного збагачення, тобто комплексів взаємопов'язаних злочинних дій, що поєднані у єдиний ланцюг злочинної поведінки, де сама легалізація виступає останньою ланкою у такого роду діяльності. У технології злочинного збагачення можна виділити такі пов'язані між собою елементи:

дії, що спрямовані на безпосереднє отримання доходів кримінального походження і пов'язані із вчиненням основних (предикатних) злочинів. Аналіз судово-слідчої практики свідчить, що найпоширенішими злочинами такої категорії є: шахрайство (ч.3 ст. 190 КК України); привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем (ч.3 ст. 191 КК України); незаконне виготовлення, зберігання, збут або транспортування з метою збуту підакцизних товарів (ч.2 ст. 204 К. К України); зловживання владою або службовим становищем (ч.2 ст.364 КК України); перевищення влади або службових повноважень (ч.2 ст.365 КК України); контрабанда (ст. 201 КК України) тощо;

дії, що виступають способом чи необхідною умовою вчинення основного (предикатного) злочину. У цьому разі йдеться про так звані підпорядковані (вторинні) злочини, до яких можна зарахувати: службове підроблення (ст.366 КК України); підроблення документів, печаток, штампів та бланків, збут чи використання підроблених документів, печаток, штампів (ст.358 КК України); незаконні дії з документами на переказ, платіжними картками та іншими засобами доступу до банківських рахунків, електронними грошима, обладнанням для їх виготовлення (ст. 200 КК України) тощо;

дії, що спрямовані на приховування слідів виникнення злочинних доходів осіб, які їх отримали, а також осіб, котрі ініціюють і здійснюють їх відмивання, створення видимості законного походження цих доходів тощо, тобто здійснення самої легалізації як завершального етапу злочинного збагачення [7, с.323].

Висновки. Узагальнюючи наукові погляди і правові основи, необхідно зазначити, що під поняттям легалізація (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, необхідно розуміти дії, які прямо чи опосередковано спрямовані на надання правомірності відносинам користування, володіння, розпорядження коштами, отриманими протиправним шляхом. Однією з обов'язкових ознак предмета “відмивання" є злочинне його походження.

Українське законодавство характеризує відмивання доходів, одержаних злочинним шляхом, де органічно поєднує з визначенням щодо Міжнародних Конвенцій ООН, в яких зазначається, що злочини вчиняються з використання фінансових операцій чи укладення угоди з коштами або іншим майном, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало такій легалізації тощо.

Тому однією з обов'язкових ознак предмета “відмивання" є злочинне походження таких коштів. У той самий час мета легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, є критерієм, відповідно до якого цей злочин треба відмежовувати від схожих діянь, передбачених іншими нормами кримінального права.

Література