Одна з найбільш важливих проблем, кримінального процесу пов'язана з необхідністю оптимізації діючої кримінально-процесуальної форми, яка дозволила б раціонально і економно використовувати виділені для здійснення правосуддя ресурси, скоротити терміни розгляду кримінального провадження, істотно підвищити попереджувальний вплив покарання, зняти надмірне навантаження з суддівського корпусу по розгляду кримінального провадження.

Проблема щодо спрощення кримінального судочинства не є нова. Зокрема у межах питання, що стосується диференціації кримінального судочинства, деякі автори в різні часові періоди зверталися в тій чи іншій мірі до аспектів заочного судового розгляду кримінальних справ, серед них слід зазначити: В. Банцекова, В. Волжин, Н.В. Ілиотченко, В.Н. Курченко, П.І. Люблінського, І.Д. Перлова,.Л. Петрухіна, А.Д. Прошлякова, Х.У. Рустамова, В.К. Случевского, Т.В. Трубникову, І.Я. Фойніцкого, Д.Т. Арабулі, Є.В. Трофімової та інших. За результатами наукових досліджень заочне кримінальне провадження при всій його складності й неоднозначності досі залишається однією з найбільш теоретично не розроблених проблем у сфері кримінального судочинства.

Особливе місце в кримінальному судочинстві займають засади кримінального провадження, які закріплені в главі 2 кримінально-процесуального кодексу України (далі - КПК України). В свою чергу, кримінальне провадження за відсутності підсудного, іменоване заочним, з неминучістю веде до деяких відступів від загальних засад кримінального процесу. Винятки з положень закону про змагальності сторін та безпосередності дослідження доказів породжують проблеми у правозастосовній практиці. Окреме значення при цьому надається питанню про забезпечення прав відсутнього в залі судового засідання обвинуваченого. Однак, враховуючи, що кримінальне судочинство в рівній мірі має своїм призначенням як захист особистості від незаконного та необґрунтованого обвинувачення, засудження, обмеження її прав і свобод, так і захист прав і законних інтересів осіб і організацій, потерпілих від злочинів (ст.2 КПК України), процесуальна форма кримінального провадження у заочному порядку, при здійсненні якої слід виходити з розумного поєднання державних, громадських інтересів, а також законних інтересів осіб, залучених до сфери кримінального процесу (передусім, обвинувачених та потерпілих), повинна бути внутрішньо збалансована.

Істотну роль стосовно цього аспекту мають рішення Європейського Суду з прав людини. У його практиці протягом останніх десятиліть були вироблені критерії, яким має задовольняти заочне провадження у кримінальних справах (рішення від 18.05.04 по справі "Somogyi vs. Italy", від 14.06.01 по справі "Medenica vs. Switzerland" та інші). Їхнє дослідження вкрай важливо в справі забезпечення процесуальних прав і гарантій осіб, які беруть участь у кримінальному процесі. Так, відповідно до Рекомендацій № R (87) 18 Комітету Міністрів Ради Європи державам - членам "Про спрощення кримінального провадження", держави - члени Ради мають розглянути питання про надання судам першої інстанції можливості розглядати справи і приймати щодо них рішення за відсутності обвинуваченого, за умови, що обвинувачений був проінформований належним чином про дату слухання справи та про своє право на законне чи інше представництво в суді. Можливість здійснення заочного кримінального провадження, а також умови, за яких таке виробництво може мати місце, закріплені і в Резолюції 75 (11) Комітету Ради Європи про критерії, які регламентують виробництво, здійснюване за відсутності обвинуваченого.

Можливість проведення розгляду кримінального провадження за відсутності обвинуваченого у разі його ухилення від явки передбачена положеннями національного кримінального процесуального законодавства низки країн, зокрема Франції, Данії, Німеччина та інших.

У кримінальному процесі Данії обвинувачений не зобов'язаний допомагати суду під час судового процесу. Він взагалі не зобов'язаний з'являтися до суду. Якщо підсудний не присутній в судовому засідання, його захиснику дозволено представляти його інтереси, якщо причини такої відсутності мають суттєві підстави.

КПК Франції передбачає, що заочне провадження можливе стосовно кожної особи, належним чином викликаного до суду і який не з'явився у встановлений час, по малозначущим справам, у справах про злочини та правопорушення.

КПК ФРН передбачає можливість проведення розгляду без підсудного (§232), зокрема, за окремим клопотанням самого підсудного (§233), при цьому визначаючи категорію справ (згідно з тяжкістю злочину), в яких такий порядок може бути застосований.

Згідно ст.321 КПК Республіки Молдова, розгляд справи за відсутності підсудного може здійснюватися: якщо підсудний ухиляється від явки до суду; якщо підсудний, який перебуває під арештом, відмовляється постати перед судом для розгляду справи, і його відмова підтверджується його захисником; розглядається справа про вчинення незначних злочинів, коли підсудний виявив бажання, щоб судовий розгляд проводилося за його відсутністю.

Статтею 269 КПК Болгарії застосування заочного розгляду кримінального провадження обмежене справами за обвинуваченням у тяжких злочинах, в яких присутність підсудного в судовому засіданні є обов'язковою.

Згідно ч.2 ст.269 КПК Республіки Естонія, як виняток судовий розгляд кримінальної справи може проводитися без участі обвинуваченого, якщо він: видалений із залу судового засідання за порушення порядку судового розгляду; знаходиться за межами Естонської Республіки та ухиляється від явки до суду, а судовий розгляд за відсутності обвинуваченого є можливим; привів себе після допиту в судовому засіданні в стан, який виключає його участь у судовому засіданні, і судовий розгляд в його відсутності є можливим; доставка обвинуваченого до суду ускладнена, і він погоджується на участь в судовому розгляді в аудіовізуальній формі.

Заочним кримінальним провадженням слід іменувати такий розгляд справи по суті судом першої інстанції, у межах якого не бере безпосередню участь обвинувачений. Відсутність інших учасників процесу в судовому засіданні не означає, що воно набуло "заочний" характер.

Категорія "кримінально-процесуальне

провадження" нерозривно пов'язана з проблемою диференціації кримінально-процесуальної форми. Найбільш повне і ємне визначення кримінально - процесуальної форми свого часу було сформульовано М.С. Строговичем, який розглядав її як встановлений кримінально-процесуальним правом порядок (процедуру) провадження у кримінальних справах, тобто послідовність стадій та умови переходу справи з однієї стадії в іншу; загальні умови, що характеризують провадження в конкретній стадії; підстави, умови і порядок провадження слідчих і судових дій, виконуючи які компетентні державні органи і посадові особи реалізують свої повноваження, а громадяни здійснюють свої права та обов'язки; зміст і форму рішень, які можуть бути винесені у кримінальній справі. При цьому кримінально-процесуальна форма як загальне поняття - це весь звід законів про кримінальне судочинство, а не окремі його елементи [6].

Актуальність заочного провадження

обумовлюється відсутністю у чинному КПК України процедури притягнення до кримінальної відповідальності осіб, які ухиляються від прибуття до органів досудового розслідування чи суду. Наявність таких прогалин призводить на практиці до неможливості забезпечити реалізацію принципу невідворотності кримінального покарання та належним чином захистити публічні інтереси держави та права осіб, які потерпіли від кримінального правопорушення. Наприклад, виникають ситуаціями, коли особа, якій кримінальним правопорушенням була завдана матеріальна і (або) моральна шкода, не може отримати належного захисту від держави, оскільки кримінальне провадження припинене на підставі п.2 ч.1 ст.280 КПК України - у зв'язку з тим, що підозрюваний переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності і його місцезнаходження невідоме. При цьому розшук винної особи впродовж тривалого періоду не дає належних результатів через об'єктивні обставини або бездіяльність правоохоронних органів.

Треба зазначити, що потерпілий (а також його представник) не наділені правом на проведення розшукових або інших процесуальних дій у межах кримінального провадження, направлених на встановлення місцезнаходження розшукуваної особи, фактично в таких випадках він позбавляється механізмів захисту своїх порушених прав і законних інтересів. Також, фактично блокуються будь-які спроби потерпілого захистити свої права і законні інтереси у межах цивільного судочинства, оскільки, як правило, такі провадження, припиняються "до розгляду кримінальної справи (кримінального провадження) по суті", оскільки предмет позову безпосередньо пов'язаний з обставинами вчинення кримінального правопорушення.

Крім того, треба відмітити практику яка мала місце у партнера Адвокатського об'єднання "AverLex" Віталія Сердюка. Так, в одній з кримінальних справ винними особами було здійснено протиправне заволодіння корпоративними правами засновників підприємства шляхом зловживання їх довірою під приводом бажання допомогти у вирішенні проблем, пов'язаних із захистом майнових прав підприємства. Надалі корпоративні права були реалізовані винними з отриманням прибутку у розмірі кількох мільйонів доларів. Звернення потерпілих до органів досудового розслідування не призвело до позитивного результату, оскільки правоохоронними органами, не дивлячись на те, що кримінальне провадження триває вже понад два роки, не встановлено місцезнаходження винних, не проведений їх допит, не пред'явлено повідомлення про підозру, не складено обвинувальний акт. Таким чином, потерпілі, які, по суті, позбулися свого бізнесу в результаті шахрайських дій винних осіб, у цих обставинах практично позбавлені можливості захистити свої права через відсутність в органів досудового розслідування достатніх підстав "для підозри таких осіб у вчиненні кримінального правопорушення" до попереднього проведення з їх участю ряду слідчих дій.

Таких прикладів можна надати багато. Тому пропонуємо застосування заочного провадження, яке може мати позитивний вплив на вирішення проблем які виникають на практиці відповідно до забезпечення відновлення порушених прав потерпілого.

Принципово, що серед прав, якими володіє обвинувачений, підозрюваний, центральне місце займає його право бути присутнім у судовому засіданні, позбавлення або обмеження якого можливе лише у виняткових випадках, обумовлених, насамперед, вольовими діями самого підсудного.

Аналізуючи ст.6 Конвенції [1], присвячену основам справедливого судового розгляду, ЄСПЛ дійшов висновку: незважаючи на те що в п.1 даної статті напряму не сказано, що підсудний має право особисто брати участь при розгляді його справи кримінальним судом, вказане право обумовлене тими цілями і завданнями, які переслідує ця норма в цілому. Більш того, цілком очевидно, що реалізація прав, перерахованих в п.3 ст.6 Конвенції (наприклад, права захищати себе особисто або за посередництвом обраного ним захисника; права допитувати свідків обвинувачення або права на те, щоб ці свідки були допитані), практично нездійсненна без надання підсудному можливості бути присутнім при судовому розгляді кримінальної справи [2].

Більш того, втілення в життя цього права обвинуваченого не повинно залежати від того, чи представляє його інтереси в суді захисник чи ні, а також від характеру розглянутого питання (фактичного чи правового). Зокрема, при розгляді справи "Кайя проти Австрії" австрійська влада, яка вирішила кримінальну справу заочно відносно депортованого до Туреччини заявника, який бажав бути присутнім у процесі, посилалися на ту обставину, що у межах розгляду кримінальної справи дослідженню підлягало питання право (про сумлінність знаходження підсудного на території Австрії), при встановленні якого велику роль відіграє саме присутність захисника підсудного (останній був допущений судом до участі в процесі). Спираючись на те, що особиста участь підсудного в кримінальному судочинстві є основною рисою справедливого судового розгляду, ЄСПЛ відкинув дані доводи австрійської влади, визнавши дії суду незаконними [3].

Заочне провадження у кримінальних справах в принципі не суперечить положенням Конвенції, однак за тієї умови, що особі, засудженому заочно, згодом буде надано право на повторний судовий розгляд щодо пред'явлених до нього звинувачень, у межах якого необхідно досліджувати як питання факту, так і питання права. При цьому зазначене право не є безумовним: наявність відмови особи від участі в процесі не зобов'язує судові органи повторно розглядати раніше вирішену справу при виявленні підсудного. Більш того, така відмова може бути зроблена як у прямій, так і непрямій формі; але він повинен бути недвозначним і однозначно свідчити про наміри зацікавленої особи [4].

Нормами чинного КПК України визначено ряд прав обвинуваченого під час судового розгляду. Так, обвинувачений має право бути поінформованим про його права та обов'язки, які передбачені в ст.345 КПК України, заявляти клопотання про оголошення обвинувального акта, цивільного позову в повному обсязі ч.2, ч.3 ст.347 КПК України, отримати роз'яснення по суті обвинувачення ст.348 КПК України, висловлювати думку про те, які докази необхідно дослідити та про порядок їх дослідження ч.1 ст.349 КПК України, а також - право на останнє слово ст.365 КПК.

При цьому, не зрозуміло, яким чином передбачається забезпечити ці права у разі судового засідання за відсутності обвинуваченого. Наприклад, навряд чи можливо уявити собі забезпечення права особи на останнє слово, за відсутності самої цієї особи в судовому засіданні.

Заочне кримінальне провадження може порушувати основи кримінального судочинства, а саме: право на захист, змагальність сторін та свободу в наданні ними суду своїх доказів, а також і в доказі перед судом їх переконливості. Ці основи гарантують підозрюваному і обвинуваченому у вчиненні кримінального правопорушення особисту участь у кримінальному провадженні.

Можна констатувати, що: обвинувачений, який не з'явився до зали судового засідання, ні за яких обставин не може бути позбавлений права на захист за посередництвом обраного ним захисника або (за браком достатніх коштів для оплати послуг останнього) захисника, призначеного йому безоплатно, якщо цього вимагають інтереси правосуддя. Якими б зусиллями не прагнула держава до забезпечення належної явки основних учасників процесу, вона не має права застосовувати несумірні засоби для досягнення зазначеної мети.

З іншої точки зору, щодо прав обвинуваченого чи підозрюваного в заочному кримінальному провадженні, то їх повнота та обсяг можуть бути узгодженні з загальними засадами кримінального провадження. Такій особі в повній мірі забезпечується право на захист, яке вона може реалізувати через захисника, участь якого встановлена обов'язковою з моменту прийняття рішення про проведення заочного провадження. Крім того, законодавцем введено певний компенсаторний механізм у вигляді права обвинуваченого подати до суду завірені нотаріально пояснення щодо обставин кримінального правопорушення, які оголошуються в судовому засіданні та стають доказами.

Принцип змагальності сторін, який може бути реалізованим за допомогою захисника посилено обов'язковим переведенням заочного провадження у звичайний режим у разі, якщо обвинувачений виявить бажання прибути до суду.

Принцип верховенства права реалізується за допомогою урахування практики Європейського суду, яка полягає в тому, що підставою застосування заочного кримінального провадження є саме небажання обвинуваченого брати участь у звичайному кримінальному провадженні. Тобто тягар доведення факту свідомого ухилення обвинуваченого від суду, який був належним чином повідомлений та знав про судовий розгляд справи проти нього, покладається на сторону обвинувачення.

Принцип забезпечення доведеності вини посилено компенсаторним механізмом, який полягає в можливості обвинуваченого, після того, як буде ухвалено судове рішення за результатами заочного провадження, подати заяву про скасування такого рішення. Результатом розгляду такої заяви, за умови встановлення судом, що обвинувачений не прибув на судовий виклик з поважних причин, буде скасування судового рішення, ухваленого за результатами заочного кримінального провадження та призначення судового розгляду в загальному порядку [5].

Отже, підходячи до висновків, треба відмітити таке:

1) Практика Європейського Суду з прав людини та кримінальне-процесуальне законодавство низки країн Європи виробили позитивний досвід заочного кримінального провадження, який дозволяє стверджувати, що спрощене (тобто заочне кримінальне провадження) судове провадження потрібно для українського процесуального законодавства. Воно не применшує режиму законності та дозволяє оперативно вирішувати кримінальні справи, при цьому економлячи державні ресурси.

2) Причиною відсутності інституту заочного провадження в Україні, при наявності позитивного потенціалу, що має у собі таке судове провадження, звісно є недосконалість норм. Однак необхідність вдосконалення законодавства неминуча.

3) Заочне провадження відповідає критеріям справедливого судового розгляду. У законі не передбачено жодних санкцій стосовно обвинуваченого, який не з'явився у судове засідання, окрім того, що суд має право постановити ухвалу про привід обвинуваченого та/або ухвалу про накладення на нього грошового стягнення (ст.323 КПК України). Важливо, що участь захисника в судовому розгляді, проведеному заочно у кримінальних справах про тяжкі та особливо тяжкі злочини, є обов'язкова.

4) У цілях досягнення розумного поєднання публічного та особистого інтересів, а також інтересів різних учасників кримінального судочинства необхідним видається внесення відповідних змін до КПК України, де було б передбачено, що заочне провадження проводиться в тих випадках, коли існують достатні підстави вважати, що підсудний ухиляється від явки до суду або іншим чином відмовляється від свого права брати участь у судовому розгляді справи, і повторний розгляд судом першої інстанції раніше дозволеного в заочному порядку справи здійснюється стосовно тих засуджених або виправданих (при наявності їх клопотання), які свідомо не відмовилися раніше від права бути присутнім у судовому засіданні. Ці корективи зажадають і детальної регламентації процедури повідомлення підсудних про дату і місце судового засідання, в тому числі тих, які ховаються від суду.

5) Заочне кримінальне провадження може нейтралізувати правозастосовну практику, яка склалася, в якій недобросовісний обвинувачений може перешкоджати проведенню судового розгляду, та може опинитися в більш переважному становищі у порівнянні з особою, яка реалізує позитивну пост кримінальну поведінку. Також, заочне провадження здатне збільшити ступінь гарантованості права кожного на судовий захист, ліквідувати суперечності та неузгодженості між різними видами спрощених судових проваджень.

6) Наприкінці можна стверджувати, що засади кримінального провадження в процесуальній формі заочного кримінального судочинства реалізуються в повній мірі, але в деяких випадках за допомогою певних компенсаторних механізмів, в інших за допомогою обов'язкового переведенням заочного провадження у звичайний режим.

Література