Особливості правової природи забезпечувальних заходів у міжнародному комерційному арбітражі

Размещено на http://www.allbest.ru

Размещено на http://www.allbest.ru

Під забезпеченням позову розуміють діяльність державного суду або арбітражу (третейського суду) із застосування передбачених законом заходів, спрямованих на збереження статус-кво між сторонами та (або) забезпечення реального виконання майбутнього арбітражного рішення у справі. Більшість сучасних систем законодавств та арбітражних регламентів, у тому числі, Регламент Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України, передбачають можливість арбітражного суду застосовувати заходи забезпечення позову. Тим не менш, правове регулювання процедури застосування забезпечувальних заходів пов'язане з низкою проблемних питань, що стосуються, насамперед, юридичної сили рішення арбітражу про забезпечення позову та можливості виконання такого рішення.

Різні аспекти проблеми визначення правової природи забезпечувальних заходів у міжнародному комерційному арбітражі досліджувалися такими вітчизняними та зарубіжними вченими, як, зокрема, Ю.Д. Притика, Г.А. Цірат, Г.Б. Борн, А. Єсілірмак, Е. Жоліве, Ж.-Б. Расін, Д. Лопатіна, С.В. Ніколюкін, М.О. Рожкова, Дж. Хілл.

В юридичній літературі існують різні точки зору з приводу правової природи забезпечувальних заходів у міжнародному комерційному арбітражі. Французький правознавець Ж.Б. Расін наголошує на тому, що застосування забезпечувальних заходів перетворилося на одне з найбільш дискусійних питань відносно арбітражу. З іншого боку, як підкреслює вчений, правова природа арбітражу в цілому є обговорюваною в науці: до якої межі можна прирівняти арбітра та державного суддю, надати їм еквівалентні або аналогічні повноваження; чи є арбітраж системою судочинства, здатною достатньо швидко та ефективно відповідати потребам, які виникають з приводу застосування заходів забезпечення позову [1, с. 113].

Суттєві відмінності в правовій природі забезпечувальних заходів державного суду і міжнародного комерційного арбітражу, на думку Ю.Д. Притики, пояснюються тим, що на відміну від суду, який наділений владними повноваженнями державою, арбітраж - це «приватне правосуддя», і його юрисдикція може поширюватись лише на сторони, що уклали арбітражну угоду [2, с. 72]. Г.А. Цірат формулює перелік проблемних питань, які виникають з приводу юридичної сили рішень арбітражу відносно застосування заходів забезпечення позову: «[...] чи можуть міжнародні комерційні арбітражі (третейські суди) виносити рішення щодо вжиття заходів забезпечення позову, яку юридичну силу будуть мати такі рішення та їх територіальна дія; чи можуть державні суди «допомагати» третейським судам в прийнятті заходів забезпечення позову, якій подано та розглядається третейським судом на підставі арбітражної угоди?» [3, с. 65].

Г.Б. Борн зазначає, що питання повноваження арбітражного суду щодо застосування забезпечувального заходу є ключовим для сторони арбітражної угоди, що ініціює забезпечення позову. З'ясування обсягу повноважень арбітражу в конкретній справі, зазвичай, вимагає звернення до трьох джерел: будь-якої застосовуваної міжнародної арбітражної конвенції, зокрема, Конвенції про визнання і виконання іноземних арбітражних рішень 1958 року (далі - Нью-Йоркська конвенція), застосовуваного національного права та арбітражної угоди сторін, включаючи регламент відповідної міжнародної арбітражної установи [5, с. 814].

Основною проблемою інституту забезпечувальних заходів, що застосовуються міжнародним комерційним арбітражем, є, як вважає російський юрист Д. Лопатіна, те, що вони не мають юридичної сили самі по собі: для їх виконання потрібно звертатися до державних органів, насамперед, до суду. Водночас, можливість судового визнання та звернення до виконання рішень арбітражу про застосування забезпечувальних заходів передбачається законодавством лише небагатьох країн. Більш того, зазвичай, ідеться про виконання заходів, застосованих арбітражем на території країни, де відбувається звернення до виконання забезпечувальних заходів [4, с. 36].

Зокрема, чинний Федеральний закон про арбітраж Сполучених Штатів Америки від 12 лютого 1925 року (Federal Arbitration Act) в редакції від 15 листопада 1990 року взагалі не торкається питань застосування забезпечувальних заходів. Натомість, стаття 21 Регламенту Міжнародного центру вирішення спорів (далі - Регламент ICDR) Американської арбітражної асоціації містить норми, відповідно до яких, на прохання будь-якої зі сторін спору суд може приймати будь-які забезпечувальні заходи, які вважатиме необхідними, у тому числі судові заборони та заходи із захисту або збереження майна. Такого роду заходи можуть приймати форму проміжного рішення (interim award). За загальним правилом, клопотання про застосування забезпечувальних заходів, подане стороною справи до компетентного судового органу, не має розглядатися як несумісне з арбітражною угодою або як відмова від права на арбітражний розгляд.

А. Єсілірмак наголошує на існуванні певних істотних особливостей, притаманних забезпечувальним заходам у міжнародному комерційному арбітражі незалежно від країни-місця проведення арбітражу:

- клопотання про застосування забезпечувального заходу передбачає наявність спору;

- застосовуваний захід повинен мати тимчасовий або попередній характер; арбітраж забезпечувальний закон позов

- забезпечувальний захід не має перевищувати остаточну винагороду, або ж засіб правового захисту, застосовуваний як забезпечувальний захід, призначений доповнити та, в цьому сенсі, є допоміжним щодо остаточної винагороди;

- забезпечувальний захід має застосуватися лише тоді, коли ризиковано чекати призначення остаточної винагороди (вимога терміновості);

- тимчасовий характер захисту визначає, що забезпечувальний захід може бути переглянутий, трансформований або скасований у залежності від остаточного рішення у спорі, якщо цього вимагатимуть обставини справи або хід арбітражного розгляду;

- у застосуванні заходу забезпечення позову не буде потреби, якщо остаточне рішення по суті справи може задовольнити інтереси всіх сторін спору;

- забезпечувальний захід, за певних обставин, може бути застосований без попереднього повідомлення, за відсутності однієї зі сторін справи (ex parte);

- на відміну від забезпечувальних заходів, які застосовує державний суд, арбітражні заходи забезпечення позову не є за своєю правовою природою такими, що підлягають виконанню самі по собі (через відсутність примусових повноважень у арбітражного суду);

- застосування забезпечувального заходу саме по собі не примушує третіх осіб вступати в арбітражний процес (щоправда, може впливати на їх інтереси) [6, с. 6-8].

У будь-якій правовій системі, як зауважує англійський юрист Дж. Хілл, неминучою є затримка між відкриттям провадження у справі та остаточним урегулюванням (задоволенням або відхиленням) позовних вимог. Затримки у розгляді справи можуть призвести до спроб позивача відстоювати свої порушені права у тому випадку, якщо відповідач має можливість або перешкоджати процесу (наприклад, шляхом знищення доказів), або позбавити успішного позивача його здобутків (наприклад, шляхом неощадливого поводження з його активами). Відповідні ризики, на переконання дослідника, існують і в контексті спорів, які сторони погодилися передати на розгляд арбітражному суду. Таким чином, суди розробили ряд забезпечувальних заходів, метою яких є забезпечення того, щоб, якнайдовше, права сторін не були б невиправно порушені в очікуванні остаточного рішення у справі [7, c. 315].

Як наголошують А. Твідейл і К. Твідейл, у країнах, де арбітражному складу надається повноваження застосовувати забезпечувальні заходи, це повноваження часто передбачає взаємодію з державними судами за місцем здійснення арбітражного розгляду, або іншим судом, що має відповідну юрисдикцію. Заходи забезпечення позову розподіляються вченими на чотири основні форми: 1. Заходи, що стосуються захисту доказів. 2. Охоронювані заходи, спрямовані на збереження status-quo. 3. Безпека грошових сум. 4. provision (повноваження, що існує у французькому праві, та дозволяє арбітру (juge) направити частину заявленої суми позову кредитору у формі авансового платежу в якості компенсації від боржника) [8, с. 298, 303].

З урахуванням домовленостей сторін, визначених у арбітражній угоді, застосування забезпечувальних заходів, зокрема, за Регламентом Міжнародної торгової палати, визначається двома групами факторів (факторами суб'єктного порядку та факторами матеріального порядку) [9, с. 38].

Фактори суб'єктного порядку стосуються осіб позивача, особи, яка подає клопотання про застосування забезпечувального заходу, особи, щодо якої застосовується забезпечувальний захід. Згідно зі статтею 23 Регламенту Міжнародної торгової палати, лише сторони арбітражної угоди можуть подавати клопотання про застосування забезпечувальних заходів до арбітражу або державних юрисдикційних органів.

До факторів матеріального порядку відносяться швидкість, невиправний характер і ризик збільшення збитків, відсутність рішення по суті та ймовірності успішного вирішення справи по суті та пропорційність.

Фактор пропорційності передбачає, що між заподіяною шкодою або шкодою, яку може бути завдано заявникові, та тими збитками, які застосування заходу забезпечення позову може завдати іншій стороні справи, має дотримуватися пропорційність. З метою обмеження ризиків деякі арбітражні рішення вимагають надання взаємних гарантій кожною стороною. Як зазначає Е. Жоліве, саме критерій пропорційності є найбільш виправданим у низці рішень з точки зору справедливості [9, с. 45].

Висновки. Враховуючи викладене, можна зробити наступні висновки:

1. Наукова література не пропонує єдиного підходу до визначення правової природи забезпечувальних заходів у міжнародному комерційному арбітражі , що свідчить про дискусії навколо даного питання, безпосередньо пов'язані з дискусійним характером питання визначення правової природи арбітражу в цілому. Вітчизняні та зарубіжні вчені концентрують свої дослідження в сфері низки проблемних питань, серед яких одним з ключових є питання ефективності арбітражу як методу альтернативного вирішення спорів і, як наслідок, питання ефективності застосування арбітражним судом засобів забезпечення позову та юридичної сили, територіальної дії відповідного арбітражного рішення, його звернення до виконання.

2. Особливості, властиві забезпеченню позову у міжнародному комерційному арбітражі як правовому інституту, об'єднуються правознавцями у групи, фактично, за рядом критеріїв (критерій терміновості, тимчасовий або попередній характер захисту, врахування інтересів та забезпечення непорушності прав усіх сторін спору, відсутність імперативного характеру звернення до виконання). Додатково пропонується враховувати критерії, пов'язані з суб'єктним складом справи, фактор імовірності успішного вирішення справи та критерій пропорційності між завданими заявникові збитками та тими збитками, які застосування заходу забезпечення позову може завдати відповідачеві або третій особі у справі).

Література

1. Racine J.B. L'еxecution des mesures provisoires ordonn?es par un arbitre. L'?clairage du projet de nouvelle loi type de la CNUDCI // Les mesures provisoires dans l'arbitrage commercial international: ?volutions et innovations / Sous la direction de J.-M. Jacquet et de E. Jolivet. - Paris: Litec, 2007. - P. 113-135.

2. Притика Ю.Д. Правова природа забезпечувальних заходів у міжнародному комерційному арбітражі // Бюлетень Міністерства юстиції України. - 2004. - №2-3 (28-29). - С. 71-80.

3. Цірат Г.А. Забезпечувальні заходи в міжнародному комерційному арбітражі: Питання законності та юридичної сили. Частина 1 // Європейські перспективи. - 2010. - №2. - С. 63-73.

4. Лопатина Д.А. Обеспечительные меры в международном коммерческом арбитраже // Реклама и право. - 2008. - №2 (11). - С. 3537.

5. Born G.B. International Arbitration: Cases and Materials. - Wolters Kluwer, 2011. - 1263p.

6. Yesilirmak A. Provisional Measures in International Commercial Arbitration. - The Hague: Kluwer Law International, 2005. - 329p.

7. Hill J. International Commercial Disputes in English Courts. - 3rd ed. - Oxford and Portland, Oregon, 2005. - 756p.

8. Tweedale A., Tweedale K. Arbitration of Commercial Disputes: International and English Law and Practice. - Oxford University Press, 2010. - 1010p.

9. Jolivet E. L'expеrience de la chambre de commerce intemationale dans le cadre du rеglement d'arbitrage // Les mesures provisoires dans l'arbitrage commercial international: еvolutions et innovations / Sous la direction de J.M. Jacquet et de E. Jolivet. - Paris: Litec, 2007. - P. 29-45.

Размещено на Allbest.ru